Resumo: O presente trabalho objetiva apresentar a propriedade sob seu ângulo social, principalmente, tomando por base a evolução de seu conceito no que tange às suas características como instituto de direito privado e de direito público. Ressalta, nesse ínterim, a insistência do legislador constituinte e ordinário em fazer transparecer a suma importância de sua função social em detrimento do interesse privado.
Palavras-chave: propriedade; social; direito privado; direito público; função social; interesse privado.
Sumário: 1 INTRODUÇÃO. 2 O QUE É PROPRIEDADE?. 3 OS REFLEXOS DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL NA PROPRIEDADE. 4 A LIMITAÇÃO DA EXPRESSÃO “DIREITO À PROPRIEDADE”. 5 O QUE É “FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE”?. 6 PREVISÃO CONSTITUCIONAL E LEGAL DO PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. 7 CONSIDERAÇÕES FINAIS. 8. REFERÊNCIAS
1. INTRODUÇÃO
Este trabalho tem por foco a relativização do denominado “direito à propriedade”, buscando mostrar que o mesmo está submetido a condições limitadoras de seu exercício, conforme preceitua o ordenamento jurídico em vigor. Dentre tais condições, destaca-se a chamada “função social da propriedade”.
Tal estudo se mostra pertinente em razão da cultura jurídica enraizada de que a propriedade seria instituto eminentemente de direito privado, absoluto e natural. Assim, objetiva-se demonstrar a primazia que se deve dar à função social da propriedade em detrimento dos interesses particulares relativos à mesma, sem, contudo, retirar-lhe, totalmente, suas características de direito individual. Trata-se de relativização do direito, de coordenação de conceitos.
Desta feita, o presente trabalho explicitará a evolução do conceito de propriedade, os reflexos da constitucionalização do direito civil neste instituto, o seu entendimento como direito e, também, como dever social, e, por fim, o que vem a ser a “função social da propriedade” e como está prevista no ordenamento jurídico vigente.
2. O QUE É PROPRIEDADE?
Inicialmente, entendia-se a propriedade como uma relação jurídica estabelecida entre um indivíduo (o proprietário) e uma coisa, um bem. Contudo, verificou-se que tal concepção era por demais absurda, uma vez ser impossível o estabelecimento de relação jurídica entre ambos, relação esta que só pode ser efetivada entre duas ou mais pessoas, sujeitos de direitos e obrigações.
Desta feita, concebeu-se a ideia de que a propriedade tratava-se de relação jurídica entre uma pessoa, o proprietário (sujeito ativo), de um lado, e toda a coletividade (sujeito passivo universal), de outro, a qual cabia o respeito àquele direito individual do primeiro.
Contudo, é necessário se afastar da definição analítica de propriedade do Direito Romano, a qual explicita todos os elementos do domínio, quais sejam, usar, fruir, dispor e reivindicar, por ter viés essencialmente individualista. Apesar de atualmente não se ter ainda um conceito sintético de propriedade, não se pode olvidar que seu conceito deve sempre estar vinculado à idéia de interesse público, de coletividade, uma vez que é em razão dos outros que está sua própria origem.
Para Fiúza, propriedade é a “situação jurídica consistente em uma relação dinâmica e complexa entre uma pessoa, o dono, e a coletividade, em virtude da qual são assegurados àquele os direitos exclusivos de usar, fruir, dispor e reivindicar um bem, respeitados os direitos da coletividade.”[1]
Nesse mesmo sentido expressou-se Francisco Eduardo Loureiro[2], para o qual a propriedade trata-se de “relação jurídica complexa, que tem por conteúdo as faculdades de uso, gozo e disposição da coisa por parte do proprietário, subordinadas à função social e com correlatos deveres, ônus e obrigações em relação a terceiros.”
Como bem se depreende das definições acima transcritas, propriedade trata-se de relação jurídica sui generis por meio da qual o proprietário pode usar, fruir, dispor e reivindicar um bem, condicionada, entretanto, ao respeito dos interesses da coletividade, considerado mais relevante numa hierarquia de valores.
3. OS REFLEXOS DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL NA PROPRIEDADE
Alcançado o Estado Democrático de Direito, que nada mais é que a circunstância na qual todos, em igualdade de condições, se submetem às leis, e observada a hierarquia das mesmas, se tornou possível visualizar o fenômeno denominado de “constitucionalização do direito civil” e também, mais especificamente, a “constitucionalização do direito de propriedade”.
Fiúza assim conceituou o fenômeno da constitucionalização do direito civil:
“Por constitucionalização do Direito Civil deve-se entender que as normas de Direito Civil têm que ser lidas à luz dos princípios e valores consagrados na Constituição. (…) Este é um ditame do chamado Estado Democrático de Direito, que tem na Constituição sua base hermenêutica (…).”[3]
Entretanto, não se pode olvidar que o direito civil continua a ocupar uma posição de primazia diante de outras normas infraconstitucionais, sobretudo em face de subsistemas nele enraizados, como o direito do consumidor, o Estatuto da Criança e do Adolescente etc. Contudo, o ordenamento jurídico civil possui natureza de lei ordinária, abaixo, portanto, da Carta Magna, conforme a hierarquia das normas de Kelsen, devendo sempre ser interpretado de modo que com ela não conflite, não se admitindo, todavia, sua total anulação diante dela. O que se busca é a coordenação, a compatibilização de preceitos, considerando os dispositivos de direito civil sempre em consonância com a Constituição da República.
Nesse ínterim dissertou Fiúza:
“Não se pode furtar ao Código Civil o trono central do sistema de Direito Privado (…) No entanto, apesar disso, se a Constituição não é o centro do sistema juscivilístico, é, sem sombra de dúvida, o centro do ordenamento jurídico, como um todo. É, portanto, a partir dela, da Constituição, que se devem ler todas as normas infraconstitucionais”.[4]
Evidente, assim, a conclusão de que tal fenômeno reflete também no instituto jurídico “propriedade”, já que o mesmo foi entendido por muito tempo como instituto, eminentemente, do direito privado, principalmente por considerá-lo nos termos constantes da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, para a qual a mesma era tida por natural e absoluta.
Para ilustrar tais reflexos, o ilustre Kildere Gonçalves Carvalho[5] afirmou que “a propriedade, sem deixar de ser privada, se socializou, com isso significando que deve oferecer à coletividade uma maior utilidade, dentro da concepção de que o social orienta o individual.”
Entenderemos melhor a afirmação de Kildere ao tratarmos da função social da propriedade mais a frente.
4. A LIMITAÇÃO DA EXPRESSÃO “DIREITO À PROPRIEDADE”.
Foi a doutrina de Duguit, imbuída no movimento socialista utópico, o marco decisivo para a aceitação da concepção social da propriedade, deixando-se de considerá-la como mero direito subjetivo e convertendo-a, totalmente, em função social. De fato, tal concepção funcional exclusiva da propriedade só pode ser fundamentada na teoria socialista, uma vez que a propriedade privada constitui elemento inerente ao modelo capitalista e ao regime democrático.
Desta feita, a República Federativa do Brasil, numa visível compatibilização de concepções, preservou o direito de propriedade, ajustando-o aos ditames do Direito Público, como bem se pode depreender do fato de se garantir indenização justa nos casos de desapropriação.
Ao admitir a propriedade como direito apenas, está-se fadado a esquecer os deveres que dela advêm para o proprietário e que lhe são inerentes. Acaba-se por entendê-la como direito absoluto e estático, sem restrições e sem exceções. Contudo, é indispensável entender que a propriedade não se consubstancia apenas em direito, mas também em dever, o dever de fazer uso adequado da mesma, levando em conta os direitos de toda a coletividade. Essa ideia se trata, nas palavras de Francisco Eduardo Loureiro[6], da busca por uma coordenação entre a atividade do particular e os interesses coletivos, para melhor utilização dos recursos.
Nesse mesmo sentido posicionou-se César Fiúza:
“Ocorre que se tomarmos a definição de propriedade como direito apenas (direito subjetivo absoluto, de natureza real), estaremos excluindo toda a coletividade, menosprezando a função social que a propriedade sempre teve, além de lhe emprestar perfil absolutamente estático (...) Assim dizer que propriedade é o direito de exercer com exclusividade o uso, a fruição, a disposição e a reivindicação de um bem, é dizer muito pouco. É esquecer os deveres do dono e os direitos da coletividade.”[7]
O Desembargador Erbert Chamoun compartilhou do mesmo entendimento, conforme se depreende do trecho inicial da exposição de motivos do esboço do anteprojeto do atual Código Civil: “reafirma-se que a propriedade, sem deixar de ser um direito subjetivo, um jus, deve ser considerada, sobretudo, como um munus, um poder que se exprime simultaneamente num direito e num dever.”[8]
Alguns doutrinadores mais radicais, nos quais se inclui o ilustre José Afonso da Silva, entendem que a propriedade, por conta de seu tratamento constitucional atual, não mais pode ser considerada como direito individual, mas tão somente como instituto de Direito Público:
“Esse conjunto de normas constitucionais sobre a propriedade denota que ela não pode mais ser considerada como um direito individual nem como instituição do Direito Privado. Por isso, deveria ser prevista apenas como uma instituição da ordem econômica, como instituição de relações econômicas, como nas Constituições da Itália (art.42) e de Portugal (art. 62).”[9]
Todavia, nos parece mais razoável e coerente adotar a posição majoritária para a qual a propriedade continua a ser um dos direitos individuais, limitado, contudo, a alguns condicionamentos de cunho social, igualmente previstos da Carta Magna e na legislação infraconstitucional.
Dessa forma, é indispensável considerar que ao lado dos direitos de usar, gozar, dispor e reivindicar estão diversos deveres que visam à proteção da coletividade, previstos em diversos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, como manter o bem produtivo, respeitar as normas de direito ambiental e trabalhista etc. Visam, assim, tais deveres, a impedir o domínio inadequado, prejudicial e vazio da propriedade, colocando em evidência o que se denominou de “função social da propriedade”, da qual falaremos a seguir.
5. O QUE É “FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE”?
Nas palavras de Francisco Eduardo Loureiro, “a função social é um poder-dever do proprietário de dar ao objeto da propriedade determinado destino, de vinculá-lo a certo objetivo de interesse coletivo. Não pode ser encarada como algo exterior à propriedade, mas como elemento integrante de sua própria estrutura.”
De forma mais sintética, para Bulos, função social da propriedade é a destinação economicamente útil da mesma, em nome do interesse público.[10]
Ainda, para Rogério Orrutea, citado por André Ramos Tavares[11], “em face do princípio da função social fica o proprietário jungido a observar desde o papel produtivo que deve ser desempenhado pela propriedade – passando pelo respeito à ecologia – até o cumprimento da legislação social e trabalhista pertinente aos contratos de trabalho.”
Conforme se depreende das definições acima transcritas, não se pode furtar o vínculo indissociável entre a propriedade e a coletividade, uma vez que, como dito anteriormente, é em razão desta última que se dá a existência da primeira. A propriedade surgiu em razão dos outros indivíduos, quando o primeiro indivíduo resolveu exercer controle individual, pleno e absoluto sobre determinada coisa, exigindo respeito e obediência dos demais. Nesse sentido explicou Fiúza:
“Se um indivíduo pode dizer-se dono de algo, é porque os outros indivíduos não o são. A propriedade existe em função das outras pessoas. Ninguém é dono de nada a não ser que viva em sociedade.”[12]
Citado por Carmona[13], assim dispôs Carlos Ari Sundfeld:
“(...) ao acolher o princípio da função social da propriedade, o Constituinte pretendeu imprimir-lhe uma certa significação pública, vale dizer, pretendeu trazer ao Direito Privado algo até então tido por exclusivo do Direito Público: o condicionamento do poder a uma finalidade. Não se trata de extinguir a propriedade privada, mas de vinculá-la a interesses outros que não os exclusivos do proprietário (...) O direito de propriedade não se reveste de caráter absoluto, eis que, sobre ele, pesa grave hipoteca social, a significar que, descumprida a função social que lhe é inerente (CF, art. 5º, XXIII), legitimar-se-á a intervenção estatal na esfera dominial privada, observados, contudo, para esse efeito, os limites, as formas e os procedimentos fixados na própria Constituição da República. O acesso à terra, a solução dos conflitos sociais, o aproveitamento racional e adequado do imóvel rural, a utilização apropriada dos recursos naturais disponíveis e a preservação do meio ambiente constituem elementos de realização da função social da propriedade” (STF, ADIn 2.213 – MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23-04-2004).
Importante acrescentar que a não observância dos ônus e obrigações referentes ao exercício do direito de propriedade acarreta a perda da tutela constitucional e legal de sua titulariedade. Em outras palavras, a desobediência à função social da propriedade enseja a perda da garantia e reconhecimento desse direito, como forma de sanção ao mau comportamento proprietário, ensejando, por vezes e em casos extremos, a intervenção estatal na propriedade privada sob a forma de desapropriação.
Os Tribunais Pátrios já têm por pacífica a concepção social da propriedade. Para ilustrar, parte da ementa de decisão da 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região adiante:
“Ementa: (...) III – Em nosso Estado contemporâneo, o direito de propriedade não é absoluto e, portanto, pode ser limitado pelo legislador constitucional. Ainda que da propriedade se extraia um série de direitos oponíveis erga omnes, esta propriedade deverá cumprir, no Estado contemporâneo, com sua função social, o que impõe um poder-dever do Estado, de limitar o direito de propriedade na exata medida em que esta limitação seja imprescindível para assegurar a sua função social (...)
(TRF 4ª Região. AC 2007.70.12.000071-1/PR. Rel.: Des. Federal Marga Inge Barth Tessler. 4ª Turma. Decisão: 03/10/2007. DE de 22/10/2007.)[14]
Contudo, não se pode admitir uma “ditadura da função social”, permitindo que o particular, paralelamente e/ou contra o Poder Público, faça, por si só, valer esse princípio constitucional. A própria Constituição da República assegura o devido processo legal nos casos de descumprimento da função social da propriedade, prevendo a utilização de mecanismos gradativos, como a edificação compulsória, a tributação progressiva e, por fim, a desapropriação. Assim, portanto, o papel de fiscalização e punição ao descumprimento da função social da propriedade, cabe ao Poder Público, e mais precisamente, na maior parte das vezes, ao Município.
Perfilhando o entendimento de José Afonso da Silva, oportuno acrescentar que não se pode entender o princípio da função social da propriedade como exemplo do rol de limitações, obrigações e ônus impostos ao exercício desse direito, uma vez que estes são externos ao direito de propriedade, exercidos sob o fundamento do poder de polícia, ao passo que aquele constitui elemento estrutural do instituto “propriedade”.
Nesse mesmo sentido Kildere Gonçalves Carvalho[15] explicou:
“O princípio incide sobre a estrutura e o conteúdo da propriedade, sobre a própria configuração do direito, e constitui elemento que qualifica a situação jurídica considerada, condicionando os modos de aquisição, uso, gozo e disposição dos bens. Não envolve, portanto, apenas limitação do exercício das faculdades do proprietário inerentes ao domínio.”
O mesmo autor explicou ainda que a função social da propriedade corresponde a uma concepção ativa e comissiva do uso da mesma (obrigações de fazer), enquanto que as obrigações de não fazer impostas ao proprietário se acham ligadas ao poder de polícia.
6. PREVISÃO CONSTITUCIONAL E LEGAL DO PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE
Alguns dispositivos constitucionais prevêem a função social da propriedade como condição limitadora desse direito individual, que hoje já não encerra um direito subjetivo apenas, mas sim um “direito-dever de propriedade”, nas palavras de Carmona[16].
O primeiro deles é o art. 5º, incisos XXII e XXIII, da Carta Magna, sendo preceito mais genérico e que funciona de pilar aos outros dispositivos constitucionais e infraconstitucionais sobre o tema.
Art. 5º (...)
XXII - é garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
Depreende-se do dispositivo transcrito que, apesar de a Constituição da República ter assegurado, em seu inciso XXII, o direito à propriedade dentro do rol dos direitos individuais, o inciso XXIII do mesmo artigo prescreve que a propriedade atenderá a sua função social, tornando impossível considerá-la como direito puramente privado. Não se pode olvidar que, apesar de estar inserida no rol dos direitos individuais, a propriedade também constitui princípio da atividade econômica, senão veja-se:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
III - função social da propriedade;
No que tange especificamente à propriedade urbana, estar-se-á cumprindo sua função social quando obedecidas as normas constitucionais pertinentes, o Estatuto da Cidade e o plano diretor municipal. Adiante o que prescreve a Carta Magna a respeito:
Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.
§ 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.
Noutro ponto, quanto à propriedade rural, observa-se sua função social quando do aproveitamento e utilização adequada dos recursos naturais, da preservação o meio ambiente, da observância das disposições de regulamentação do trabalho e exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e trabalhadores, conforme o art. 186 da Constituição da República, in verbis:
Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;
III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
No que tange ao âmbito infraconstitucional, o art. 254 do Código Civil de 1916 detinha uma visão civilista limitada e ultrapassada quanto ao direito de propriedade, que, de acordo com seus termos, se fazia entender por absoluto. Em contrapartida, tem-se o art. 1228, caput, do Novo Código Civil, que estabelece em seu § 1º que o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com suas finalidades econômicas e sociais (verdadeira constitucionalização do direito civil). Nota-se que o legislador mencionou a obediência às finalidades econômicas e sociais da propriedade, demonstrando, assim, que não basta apenas que a coisa seja explorada economicamente, mas também que suas vantagens sejam revertidas em prol da coletividade, do interesse social.