RESUMO:A Emenda Constitucional nº 66/2010 trouxe inovações quanto a dissolução da sociedade marital, ocorrendo, na atualidade, somente através do divórcio. Sabe-se que inúmeras são as discussões a serem atreladas e elencadas como objetos de demanda judicial conjuntamente com o pedido de decretação do divórcio, como, por exemplo, guarda, alimentos e direito de visitas em prol de filhos menores, bem como a partilha dos bens adquiridos pelas partes durante a convivência marital. Porém, na prática forense, tem se vislumbrado a existência de decretação do divórcio e prosseguimento da ação no tocante a partilha de bens, ocasionando, consequentemente, a prolação de duas sentenças num mesmo processo, razão pela qual necessário se faz o estudo da possibilidade jurídica das referidas decisões, a fim de averiguar eventual ofensa ao princípio da obrigatoriedade do devido processo legal, de acordo com as disposições legislativas vigentes acerca do tema.
PALAVRAS-CHAVES: Divórcio.Partilha. Sentenças.
1. Introdução
Diante da alegadainsuportabilidade da convivência marital, são ajuizadas asações de divórcio consensual ou litigioso pelos casais que não pretendem mais conviver maritalmente.
Com a Emenda Constitucional nº 66/2010 evidencia-se a possibilidade da dissolução da sociedade marital somente através do divórcio.
Na maioria das ações em andamento no Poder Judiciário nacional, se não são objetos de ações autônomas, o pedido de guarda, alimentos, visitas em prol de filhos menores e partilha de bens são cumuladas com a ação de divórcio, seja litigiosa ou consensual.
Porém, inovada prática forense tem sido vislumbrada no tocante a decretação do divórcio e a partilha dos bens do casal, sendo este último objeto litigioso, evidenciando-se a prolação sentença dissolvendo a sociedade marital, com consequente prosseguimento da ação no tocante aos bens passíveis de partilha, ocasionando, portanto, duas sentenças num mesmo processo.
Nesse contexto, importante a análise da possibilidade da prática em comento em futuras ações da natureza citada, frente ao princípio do devido processo legal, sendo essencial a identificação de julgados sobre o tema e as novas posturas judiciais.
2. O Divórcio e a obrigatoriedade da partilha de bens
Inexiste novidade quanto o assunto é a decretação do divórcio, diante da Emenda Constitucional nº 66/2010 que extinguiu a separação judicial do ordenamento jurídico pátrio[1], tanto que pode ser objeto de sentença judicial, sem a análise no tocante a partilha dos bens, objeto e pedido este que pode ser analisado em ação autônoma[2] a ser ajuizada por um dos nubentes[3].
Destacam-se tais entendimentos pelo disposto no artigo 1.581[4] do Código Civil e pelo constante na Súmula nº 197[5] do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
De outro norte, a fim de recordar dispositivos expressos na legislação nacional, no artigo 31 da Lei nº 6.515/77, evidencia-se que o divórcio somente pode ser decretado se resolvida a partilha de bens[6]. Já no artigo 40, § 2º, inciso IV, elenca a lei acima citada, que no divórcio consensual é necessário que a partilha dos bens seja homologada conjuntamente com o divórcio.[7]
Pois bem, na prática forense, sendo judicial ou litigio o pedido, o divórcio pode ser decretado, consoante acima evidenciado, sem a partilha dos bens. Geralmente, embora seja litigiosa a ação quando do ajuizamento, as partes acordam quanto à decretação da dissolução marital, pendendo, então, discussão, somente quanto aos demais pedidos cumulados, quais sejam, guarda, alimentos, visitas, partilha de bens.
Nesse sentido, mesmo havendo consenso entre as partes no que diz respeito ao divórcio, alimentos, guarda, visitas em prol de filhos menores, se existentes, persistindo litígio apenas com relação ao patrimônio do casal, o normal é que o Processo siga seu curso normal, com consequente prolação de uma única sentença, homologatória de acordo no que diz respeito aos objetos da ação que são consenso entre as partes e julgamento de improcedência ou procedência do pedido no tocante a partilha dos bens do casal. Melhor exemplificando, a ação será julgada, extinguindo-se o feito, na forma do artigo 269, incisos I e III, do Código de Processo Civil[8].
Porém, consoante acima listado, pode o pedido de partilha de bens ser objeto de ação autônoma, o que não é tão incomum no mundo jurídico há tempos. O que causa certa estranheza é o fato de ser decretado o divórcio do casal, através de sentença judicial, podendo o pedido de partilha dos bens, litigiosamente, prosseguir, na mesma ação, ocasionando a exaração de duas sentenças.
Àqueles que aderem à ideia, fundamentam a possibilidade de tal prática, pelo disposto no artigo 273, § 6º do Código de Processo Civil, a fim de que ocorra a resolução parcial do mérito:
O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (...) § 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parte deles, mostrar-se incontroverso.
Ou seja, através de uma tutela antecipada, decreta-se o divórcio, como “nova modalidade de julgamento, conforme o estado do processo”, tendo em vista a desnecessidade de produção de provas e o consenso entre as partes quanto ao objeto em comento (ARAÚJO, ano não informado).
ARAÚJO (ano não informado) afirma que o Juiz não pode deixar de julgar o pedido de decretação do divórcio, sob o fundamento de inexistir questionamento quanto a este ponto específico da demanda, podendo o processo continuar no tocante aos demais pedidos que são objetos de litígio. Ainda mais, conclui esclarecendo que será uma decisão interlocutória de decretação do divórcio, com base no artigo acima mencionado.
Tais conclusões são suportadas pelo entendimento apresentado por MARINONI apud ARAÚJO (ano não informado):
Antecipa-se o momento do julgamento, mas não se julga com base em probabilidade ou cognição sumária... Se o julgamento ocorre quando não faltam provas para a elucidação da matéria fática, não há juízo de probabilidade, mas sim juízo capaz de permitir a declaração de existência do direito e a consequente produção de coisa julgada material.
Não nos opomos a tal entendimento, o que não concordamos é com a decretação do divórcio através de uma decisão interlocutória, consoante afirma a citada autora, entendendo não ser a técnica processual adequada, haja vista a possibilidade de modificação ou confirmação em decisão futura, no curso do processo.
Concorda-se, também, como o posicionamento de que a ação deve visar a celeridade processual, como também o direito deve ser prestado em prol das partes demandantes. Ainda, pelo próprio princípio da busca da felicidade[9], buscam as partes litigantes seguirem suas vidas da forma como entendem e julgarem melhor. Porém, questiona-se se tal prática forense não fere o princípio da obrigatoriedade do devido processo legal.
Nesse sentido, embora tenha sido apreciado, erroneamente, o pedido de separação judicial, através de sentença do Juízo de 1º Grau, estando em vigor a Emenda Constitucional nº 66/2010, evidencia-se no julgado abaixo a anulação da sentença, com base à violação ao princípio da economicidade e do direito à duração razoável do processo, vez que foi postergado o julgamento quanto a partilha dos bens do casal, já tendo iniciado a instrução processual:
“APELAÇÕES CÍVEL E ADESIVA AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA PEDIDO DE PARTILHA DE BENS POSTERGAÇÃO PARA DISCUSSÃO EM AÇÃO PRÓPRIA INSTRUÇÃO PROCESSUAL JÁ INICIADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ECONOMICIDADE E DO DIREITO À DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO DECISÃO CITRA PETITA NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL CONFIGURADA PEDIDO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO SUPERVENIENTE A VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/2010 NECESSIDADE DE REGULARIZAÇÃO DA BASE NORMATIVA DO DIREITO MATERIAL EM LITÍGIO NA 1ª INSTÂNCIA ANULAÇÃO DA SENTENÇA DE OFÍCIO. 1. Se o julgador não aprecia todos os pedidos formulados na petição inicial, do qual houve, inclusive, a realização de provas, a ausência de decisão configura negativa da prestação jurisdicional, e, consequentemente, a sentença é citra petita, devendo, portanto, ser anulada. 2. Embora a partilha de bens seja prescindível nas ações de divórcio, uma vez requerida pelas partes e já iniciada a instrução probatória, indevida é a sua postergação, em atenção ao princípio da economicidade e do direito à razoável duração do processo. 3. Após o advento da Emenda Constitucional nº 66/2010, não se pode conhecer de pedidos de separação judicial ante a impossibilidade jurídica da prestação jurisdicional, devendo a base normativa do direito material das ações em curso serem corrigidas mediante a conversão do pedido em divórcio. RECURSOS DE APELAÇÃO E ADESIVO PREJUDICADOS, COM ANULAÇÃO DE OFÍCIO DA SENTENÇA” (Acórdão nº 986822-2, Rel. Rosana Amara GirardiFacin, 12ª Câmara Cível, jul. 22/05/2013 – TJPR)[10].
Destaca-se, ainda, o entendimento quanto à sentença que decretou a separação do casal ser citra petita, justamente pelo fato de não analisar todos os pedidos constantes na inicial.
Pois bem, mais um fundamento, a nosso ver, a atestar que se os pedidos são cumulados na inicial de um processo, e iniciada a instrução processual, incabível a prolação de duas sentenças, a primeira para decretar o divórcio dos litigantes, e a segunda para análise quanto à partilha dos bens do casal.
Destarte, consoante à íntegra do acórdão acima listado, se o julgador postergou a decisão quanto à partilha dos bens, houve falha na prestação jurisdicional, acarretando, portanto, nulidade da sentença, sendo necessário o retorno dos autos ao Juízo de origem, para prolação de novo e completo julgamento.
É necessário, também, comentar que no caso inicial citado nos autos não se deixará de prestar, judicialmente, o direito às partes, apenas posterga-se a análise quanto ao objeto litigioso. Porém, consoante acima destacado, resta a análise quanto a regularidade das decisões apartadas.
No julgado que segue, embora mantida a decisão que decretou o divórcio do casal, a sentença foi anulada pela ausência de análise no tocante aos demais pedidos iniciais:
"DIREITO DE FAMÍLIA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DIVÓRCIO. APELANTE QUE NA C ONTESTAÇÃO OFERECEU ALIMENTOS À SUA FILHA, BEM COMO PUGNOU P ARA QUE SE REGULAMENTASSE SEU DIREITO DE VISITAS. SENTENÇA QUE DETERMINOU QUE TAIS QUESTÕES FOSSEM VEICULADAS EM AÇÃO PRÓPRIA.DESNECESSIDADE. QUESTÕES DIRETAMENTE LIGADAS À DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL. SENTENÇA PARCIALMENTE ANULADA COM MANUTENÇÃO DO DECRETO DE DIVÓRCIO. BAIXA PARA APRECIAÇÃO DOS DEMAIS QUESITOS. RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO" (TJPR - 12ª C.Cível - AC 913023-6 - Castro - Rel.: Ivanise Maria Tratz Martins - Unânime - J. 12.12.2012).
Assim, o exemplo acima não é diverso, no fundamento, do que se questionada com a produção do presente artigo, pelo entendimento de que deverá ocorrer a análise de todos os pedidos constantes na inicial de uma demanda, através de uma única sentença.
3. Do devido processo legal
Evidencia-se que o princípio do devido processo legal entrelaça-se com o princípio da legalidade, podendo ser definido como o processo devidamente estruturado (COSTA, 2011).
Nesse sentido, o devido processo legal divide-se em duas espécies, quais sejam substancial e processual:
O devido processo legal substancial (“substantive dueprocess”) considera o direito material e requer uma produção legislativa com razoabilidade, quer dizer, as leis devem satisfazer ao interesse público, aos anseios do grupo social a que se destinam. É precisamente na razoabilidade das leis que se configuram os limites imprescindíveis ao poder legiferante do Estado, de sorte a ser evitado o abuso de poder por parte do próprio Governo, garantindo-se ao cidadão a inafastável elaboração legislativa comprometida com os reais interesses sociais, vale dizer, a produção de leis razoáveis, assim denominadas em razão de atenderem aos reclamos da sociedade.Por outro lado, o devido processo legal processual (“procedural dueprocess”) é o princípio empregado no sentido estrito, referindo-se tanto ao processo judicial quanto ao processo administrativo, assegurando-se ao litigante vários direitos no âmbito do processo, a exemplo dos direitos: à citação, à comunicação eficiente acerca dos fundamentos da instauração do processo do qual é uma das partes, à ampla defesa, à defesa oral, à apresentação de provas na defesa de seus interesses, a ter um defensor legalmente habilitado (advogado), ao contraditório, à contra-argumentação face às provas arroladas pela outra parte (inclusive quando se tratar de prova testemunhal), a juiz natural, a julgamento público mediante provas lícitas, à imparcialidade do juiz, a uma sentença fundamentada, ao duplo grau de jurisdição e à coisa julgada. É precisamente nesse aspecto processual que se faz uso, no Brasil, da expressão “devido processo legal” e se insere o contraditório, que, de forma conjunta com o direito de ação, a ampla defesa e a igualdade de todos perante a lei, enfeixa o acesso à justiça (COSTA, 2011).
Nas palavras de NETO (et. al., 2008) trata-se o princípio em tela, na verdade, de importante arma de defesa dos direitos fundamentais.
Sempre foi admitido como formal, tanto que NETO (et. al., 2008) salienta a necessidade do aludido princípio ser visto e analisado mais no seu caráter substantivo, na busca, pelo Poder Público, de atuar com razoabilidade, no intuito de ser reconhecida a igualdade de todos perante a lei. Ou seja, no Brasil “tem-se prestigiado a forma em detrimento do conteúdo, e o devido processo legal tem sido aplicado como uma garantia meramente procedimental”.
PortanovaapudNeto (et. al., 2008)salienta que o devido processo legal impõe o “desenvolvimento de um processo vinculado a uma visão integral e, pelo menos, tridimensional do Direito, para, enfim, alcançar não só seu escopo jurídico, mas também seu escopo social, político, ético e econômico”.
É salutar, pois, correlacionar o aludido princípio aos feitos afetos ao direito das famílias, em especial ao tema ora em comento e analisado no presente trabalho, tendo em vista que, na maioria das vezes, a hermenêutica jurídica sobrepõe-se nas decisões judicias atinentes ao tema. Como também importante frisar que o que se busca é a efetiva prestação jurisdicional às partes demandantes.
No direito das famílias supõe-se que na maioria das vezes o devido processo legal é utilizado de forma substantiva, mais que processual, diante das peculiaridades de cada caso concreto e que, na maioria das vezes, enseja inúmeras manifestações, petições e decisões, fugindo, em tese, a certas regras quanto ao regular prosseguimento do feito. Como salientado, isso se dá pela necessidade de ser comunicado ao magistrado, pelas partes, de todos os acontecimentos e, em especial, descumprimento de determinações judiciais por uma das partes envolvidas na demanda.
A todo fato novo o magistrado é comunicado, inclusive ensejando, em alguns casos, várias decisões interlocutórias no curso da ação.
Nesse ponto específico importante, também, atentar-se para o fato de que se defende, em tese, ainda, no que diz respeito ao divórcio ser decretado por decisão interlocutória, a visão processual do devido processo legal, justamente no intuito de não prejudicar as partes demandantes, pelos motivos e situações pelas quais poderão passar os litigantes, que abaixo se evidenciará. No entanto, nem por isso a jurisdição deixará de ser prestada.
Também se chega ao entendimento de que o princípio do devido processo legal não restará violado, vez que o processo segue aos requisitos essenciais e formais regulares, questionando-se, consoante acima já mencionado algumas vezes, a decisão interlocutória, através da qual os magistrados, na atualidade, tem decretado o divórcio.
3.1 Breves considerações acerca do artigo 273, § 6º do Código de Processo Civil
Primeiramente, é importante destacar o entendimento doutrinário majoritário no sentido de reconhecer a decisão prevista no artigo e parágrafo acima listado como interlocutória, produzindo coisa julgada material (LEAL, ano não informado).
Embora existam entendimentos diversos e majoritários, importante posicionamento, também, é apresentado pelo professor LEAL (ano não informado) no intuito de reconhecer a decisão interlocutória como uma sentença, tendo em vista o encerramento da fase de conhecimento no que diz respeito à fase incontroversa.
Sendo decisão interlocutória, destaca-se que pode ser agravada de instrumento[11]. Já se for considerada uma sentença, o único recurso cabível é a apelação.
Nesse sentido:
A sentença pode não encerrar o processo, mas colocar fim apenas à fasede conhecimento. Porém, nenhum ato que trate do mérito no interior dafase de conhecimento pode ser admitido como sentença. A admissão deato decisório interno à fase de conhecimento como sentença faz surgir umsistema recursal inidôneo, uma vez que a apelação é inadequada àimpugnação de decisão tomada no curso do procedimento deconhecimento. Na verdade, os conceitos de sentença e decisão interlocutória sempre tomaram em conta o sistema recursal, de modo a evitar que a definição doato jurisdicional pudesse inviabilizar a sua adequada impugnação.A lógica de que a definição do ato jurisdicional se submete à racionalidade doregime recursal sempre presidiu a concepção dos conceitos de sentença edecisão interlocutória. Ora, sempre houve acordo no sentido de que o atojudicial que trata da tutela antecipatória, por exemplo, julga o mérito, semdeixar de ser uma decisão interlocutória. Da mesma forma, o ato judicialque pronuncia a decadência ou a prescrição de um dos pedidos cumulados, embora trate de mérito, igualmente sempre foi compreendido como decisão interlocutória. Ou seja, o conceito de decisão interlocutória jamais recusou o conceito de mérito, exatamente para dar racionalidade ao sistema recursal. Portanto, a decisão do § 6.º do art. 273, embora julgue o mérito no curso do processo, deve ser definida como decisão interlocutória para permitir a sua impugnação na forma adequada, ou seja, mediante agravo de instrumento (MARINONI apud LEAL, ano não informado).
Aponta, ainda, BUENO apud LEAL (ano não informado) tratar-se a decisão disposta no aludido dispositivo legal de “ato decisório substancialmente sentença, mas formalmente decisão interlocutória”.
VIEIRA (2009) comenta que o parágrafo 6º do artigo 273 do código processual civil via a máxima efetividade, sendo correto a admissão parcial da decisão, decorrente dos “pilares sistemáticos do processo civil de resultados”.
Entende-se e respeita-se o posicionamento da possibilidade da admissão parcial da decisão, para outras questões que não o divórcio, ao menos por ora, ainda mais atentando-se para o fato da existência de pedidos cumulados.