8. O Direito Ambiental
Além dos direitos e deveres individuais e coletivos elencados no art. 5º, a nossa Constituição estabeleceu um novo direito fundamental, relativo à condição de vida adequada em ambiente ecologicamente equilibrado.
A adoção do princípio constitucional considera o meio ambiente como um valor a ser protegido, criando-se uma ordem pública ambiental pela qual o Estado deve assegurar o equilíbrio harmonioso, entre as iniciativas e o ambiente.
Existindo já um grande consenso relativamente aos princípios, alguns próprios ou exclusivos, (princípio da prevenção, da prudência ou precaução, princípio da responsabilidade e do poluidor pagador, princípio da cooperação e princípio do controle dos riscos e outros) vem o Direito Ambiental se consagrando como ramo autônomo, com objeto específico, que não é particular apenas à ciência jurídica. Aliás, os novos direitos e, dentre eles o ambiental, demonstram a interdisciplinaridade indispensável à nova ciência jurídica. Outras ciências se ocupam efetivamente do meio ambiente e dentre elas a Ecologia e a Economia.
O consagrado Paulo de Bessa Antunes, em sua aplaudida obra Direito Ambiental, 4ª Edição, afirma, com a sabedoria e a humildade dos sábios, que estava equivocado quanto ao seu entendimento anterior no sentido da inexistência de um Direito Ambiental6. Acredita hoje o autor que o Direito Ambiental "inclui-se dentre os novos direitos como um dos mais importantes"7.
Nunca foi admitida, por óbvias razões, a existência de setores compartimentados na ordem jurídica e os diversos ramos da ciência jurídica sempre foram considerados, pelo menos, em paralelo e relacionados entre si.
É exatamente o aparecimento do novo direito que demonstra a relação de coordenação entre os diversos ramos jurídicos e não apenas a de paralelismo, como salienta o autor citado8. Modestamente, ousamos mais a dizer que os novos direitos demonstraram, induvidosamente, a exigência de interdisciplinaridade para a ciência jurídica, como será exposto.
Certamente o desenvolvimento da vida irá aperfeiçoando os princípios já firmados para o Direito Ambiental, dando lugar a um direito que não pode se ocupar de futurologia mas que, induvidosamente, tem que oferecer respostas às ocorrências dinâmicas e que se projetam no Planeta, ao longo do tempo, como por exemplo, os híbridos e transgênicos.
9. O Biodireito
Presentemente, encontra-se em desenvolvimento o Biodireito, que tem em vista o homem, como ser biológico, desde a sua concepção até a destinação final de seu corpo físico.
A concepção atual repele a idéia da existência de um direito de propriedade que o ser humano possa possuir sobre o seu próprio corpo. De outro lado, quanto ao corpo e partes do corpo humano, nossa jurisprudência não é unânime quanto à submissão obrigatória da pessoa a exames, proporcionando o habeas corpus para proteção contra exame pericial. Vejamos:
"Ofende os direitos fundamentais do homem e afronta as garantias constitucionais do cidadão a ordem de condução expedida contra o litigante que, em ação judicial, recusou-se a submeter-se, no próprio corpo, a exame pericial requerido pelo litigante adversário". (TJRJ HC 4.031, Ementário Forense 370/79).
Em sentido oposto decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo:
"Em ação de investigação de paternidade, a lei confere ao Juiz o poder de determinar as provas necessárias à instrução do processo – art. 130 do CPC. Alude a lei mais, as moralmente legítimas, ainda que não especificadas neste Código, diz o art. 332. A disposição consagra o primado das razões de justiça, às quais têm de ceder também os direitos pessoais supremos como são os de personalidade" (TJSP – AI 87550 2ª Cciv, J. 1.9.87, ADCOAS, nº. 115973).
No que respeita a integridade psíquica, está pacificada a determinação de perícias psiquiátricas, tanto na esfera penal como cível, tendo em vista que ambas objetivam proteger direitos dos indivíduos.
"O deferimento de perícia de caráter psiquiátrico não constitui constrangimento ilegal e nem caracteriza lesão à personalidade. O juiz, atento ao princípio da persuasão racional, é que verifica da necessidade, ou não, das provas requeridas pelas partes". (TJRS – AI 30.778, 4ª C. Civ. in RTJ TJRS 72/265).
O Biodireito já se impõe hoje como um dos mais recentes ramos que tem por objeto as normas reguladoras da conduta humana, frente às novidades da medicina e da biotecnologia. As normas do direito tradicional e dos institutos que o compõem (atinentes à proteção da personalidade) não conseguem dirimir os conflitos ora suscitados pelas novidades da ciência.
Existe um consenso atualmente, até bem amplo, quanto a determinados princípios que devem orientar este Direito (princípio da autonomia da pessoa, da beneficência ou do risco benefício, acesso eqüitativo aos benefícios da ciência biomédica, confidencialidade dos diagnósticos e dados genéticos e outros). Referentemente ao seu objeto estão diariamente postas questões como a inseminação assistida, a fecundação assistida, a engenharia genética, a contracepção, a eutanásia, o aborto e a relação médico paciente. O útero de aluguel já está freqüentemente utilizado. A clonagem se põe na ordem do dia como discussão, assim como o transplante de órgãos. A clonagem, de animais e vegetais, já se processa. A discussão dos transgênicos está aí em todos os periódicos, pelo mundo, assim como as pesquisas com seres humanos e animais e, ainda, os demais palpitantes temas da Bioética e do Biodireito.
A experimentação com seres humanos, nascida com a medicina e necessária ao progresso da ciência, é absolutamente condenável, quando não se proceder no interesse do próprio experimentado. A eutanásia, na Holanda, tem tramitação legislativa adiantada para sua regulamentação e, entre nós, existe o projeto de lei 125/96, que se encontra no Congresso Nacional.
Modernamente, regulada a partir do Código de Nuremberg, a questão da pesquisa científica, em seres humanos, está contida na Declaração de Helsinque, Finlândia (1964), com as seguintes alterações: 29ª Assembléia Médica Mundial de Tóquio (1975), 35ª em Veneza (1983) e 41ª em Hong Kong (1989).
O progresso tecnológico cresce extraordinariamente mas, igualmente, aumentam os perigos de destruição da vida e da falta de respeito aos direitos chamados primeiramente, naturais e depois humanos, a partir do século XX.
Os próprios transplantes, com utilização do corpo humano, como reserva de órgãos e tecidos, geram dúvidas, principalmente diante das evidências de que os corações inicialmente transplantados eram provenientes de pessoas que ainda viviam9. O que não dizer dos xenotransplantes, cuja experimentação se iniciou em 1984 na Califórnia?
Medicina e Direito são duas áreas do saber a serviço da sociedade e impactadas diretamente pelas questões ético-sociais. Representando a relação médico paciente uma situação jurídica sui generis, a gravidade do estado de saúde do paciente, em processo operatório, libera o médico da habitual autorização para cirurgias necessárias, decorrentes de uma primeira, naquele momento de perigo. Igualmente, transfusões de sangue para salvar vidas de integrantes de seitas religiosas estão sendo autorizadas. É a aplicação dos princípios da beneficência ou do risco benefício.
Observe-se a aplicação judicial do princípio:
Responsabilidade Civil – Cirurgia. Consentimento. A gravidade do estado de saúde do paciente, verificada na sala de operações, libera o médico do consentimento dos interessados para a realização de uma segunda intervenção cirúrgica. (ApCv 01919368-2/00, 5ª CCv, em 6.4.95, rel. Juiz Lopes de Albuquerque – não publicado, in Responsabilidade Civil dos Médicos)10.
Também tem sido levado em conta o princípio do acesso eqüitativo aos benefícios da assistência médica:
Omissão de Socorro – estabelecimento hospitalar. Recepcionista. Dolo. Configura omissão de socorro o fato de recepcionista de estabelecimento hospitalar deixar de atender acidentado, ciente de seu grave estado de saúde e do risco de vida, ainda que em cumprimento a ordens superiores. (ApCv 01358070-0/00, 2ª CCv em 15.9.92, rel. Juiz Kelsen Carneiro, RJTAMG 48/400).
Veja-se, ainda, a aplicação do princípio da confidencialidade e o seu conflito, quando este cede lugar, em face de razões maiores, na hipótese de crime:
Segredo Profissional – Constitui constrangimento ilegal a exigência da revelação do sigilo e participação de anotações constantes das clínicas e hospitais. Habeas corpus concedido. (HC 39.308, Pleno, j. em 19.9.62, rel. Min. Pedro Chaves, RTJ 204-01/466).
Segredo Profissional – Crime de aborto. Pedido da polícia de informações ao hospital. Obrigação deste de prestar informes solicitados, sob pena de responsabilidade. Habeas corpus requerido pela superintendente do hospital para não prestar as informações solicitadas. Denegação. (RHC 38.948, Pleno, j. em 24.1.62, rel. Min. Gonçalves de Oliveira, RTJ 22-01/230).
O processo de fertilização in vitro com a implantação do embrião nas chamadas mães de aluguel está criando controvérsias e conseqüências inevitáveis, quanto ao aspecto da filiação e obrigação alimentar. Sobre reprodução assistida há no Congresso o Projeto de Lei 2895/97 e ainda, sobre a matéria, temos a Resolução 1358/92 do Conselho Federal de Medicina.
A fecundação artificial, do tipo homóloga, implantando-se sêmen do marido ou companheiro, em sua mulher, não enseja dúvidas. Já a fecundação heteróloga pode afetar, a um só tempo, várias pessoas como o doador, a mulher e todos os envolvidos com eles, assim como a criança que venha nascer e a própria sociedade.
A evolução científica é obviamente desejada, mas não se pode comprometer a dignidade de uma criança, tornando incerto o seu futuro. Aliás, qual seria a mãe? Aquela que geneticamente contribuiu ou aquela que pariu? Países que adotam legislação a respeito são divergentes quanto aos princípios e normas. O Código Civil Búlgaro, por exemplo, dispõe em seu artigo 13 que a maternidade se determina pelo nascimento, ainda que o filho tenha sido concebido com material genético de outra mulher.
As legislações têm que estabelecer normas e princípios para embasamento das soluções judiciais, sob pena de se caminhar para o critério arbitrário das decisões caso a caso.
Estamos em fase de grandes mudanças, em uma sociedade materialista e consumista, sendo indispensável que valores sejam estratificados para que se preservem as conquistas históricas de respeito à dignidade humana.
A própria engenharia genética, por meio de manipulações, tem condições de promover modificações genéticas em organismos e criar pessoas programadas. É preciso que a sociedade, valorando estas questões confusas, delicadas e até então inusitadas, estabeleça normas de conduta. Em nosso país, a Lei 8974/95 estabelece normas para liberação no ambiente de organismos geneticamente modificados (Lei da Biossegurança). Esta lei está regulamentada pelo Decreto 2.268/97.
O chamado aborto eugênico, que visa a retirada de fetos defeituosos do útero materno já começa a ser levado ao Judiciário Nacional.
Fato que também preocupa diz respeito às experiências científicas com fetos humanos, durante a gravidez ou retirados vivos do útero materno. Já parece imprescindível, neste momento, a criação de regras jurídicas para o embrião e para o feto e não apenas a discussão para se saber se a utilização de fetos vivos, em pesquisas, constitui experiência em seres humanos ou não. Também o óvulo e o esperma não tem tratamento legislativo entre nós.
A cirurgia plástica, quando objetiva fim exclusivamente estético tem dado lugar, continuamente, a inúmeras questões judiciais. É preciso que, além da própria ética profissional do médico, normas impeçam que se queiram transformar septuagenários em jovens. Quase sempre há, de um lado, uma ingênua pretensão de rejuvenecimento e, de outro, uma imoral exploração da vaidade como fraqueza humana.
Cientificamente, sabe-se que as rugas decorrem da debilidade senil dos tecidos e se há, nas pessoas, traumas psicológicos delas decorrentes, o tratamento deve ser outro, que não a intervenção cirúrgica.
A cirurgia reparadora nos casos intersexuais, por sua vez, é considerada essencial pelos especialistas da área e, quanto mais cedo for realizada melhor, pois facilita a adaptação sócio-psicológica da pessoa que se submeteu à intervenção.
A cirurgia transexual, recentemente autorizada pelas normas de ética médica no país, para a formação de uma aparente genitália, é assunto que deverá merecer especial atenção. A matéria envolve direitos da personalidade, identidade da pessoa, a fé-pública dos registros cartorários, além de outros aspectos.
Observe-se, ainda, que vem sendo aceita a idéia de morte com base exclusivamente na atividade elétrica do cérebro, em confronto com um conceito global de vida.
A definição de morte é ainda um ponto que dá lugar à muitas dúvidas, assim também como a questão de quem deve estar credenciado para atestá-la com segurança. Não é fácil definir a morte, porque ela pode ser uma continuidade de ocorrências, nos diversos órgãos de manutenção da vida.
Se a tendência atual é de concluir-se pela avaliação da atividade cerebral para considerar-se a morte há, por outro lado, o entendimento de que a mesma deve representar-se pela falência de um conjunto de estruturas e funções.
Definida a morte da pessoa (questão ainda não totalmente resolvida) o cadáver passa ter interesse, não só para transplantes, como também para estudos científicos. A lei 9.434, de 04/02/97 dispõe presentemente sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento. A lei 8501, de 30/11/92, dispõe sobre a utilização de cadáver para estudo e pesquisa.
10. O Direito de Informação e Proteção Especial a Certos Sujeitos
Há que se falar ainda de um embrionário Direito de informação, que tem se mostrado de fundamental importância em qualquer campo, desde a mais modesta vida pessoal, até a saúde financeira das grandes instituições ou dos Estados. A rapidez na transmissão dos acontecimentos, dos dados e das informações, se tornou fundamental para as decisões na atualidade.
A informação, em si, passou a constituir um bem jurídico de alta relevância, muitas vezes até adicionando-se ao próprio direito a vida, ou a uma vida em que se possa escolher os rumos.
A informação se tornou bem fundamental para o conhecimento da realidade, para a consciência plena ao se decidir. Este direito, de receber ou transmitir informação, já está protegido pelo convênio Europeu de Direitos Humanos e pelo Pacto Internacional de Direitos Civis.
O direito de informação não poderá ser considerado apenas um sub-ramo do direito civil tendo, como tem, a especificidade do objeto e o tratamento com estatura e regime jurídico constitucional e efeitos, muitas vezes, transnacionais, submetendo-se a princípios de direito público, inclusive alguns particulares à sua especificidade. Dentro do sistema jurídico de um Estado, este direito, não raras vezes, estará em confronto com outros direitos também constitucionalmente protegidos.
Como salienta o professor Arthur Diniz11, da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, além de suprir necessidades pessoais, empresariais e estatais, a moderna tecnologia da informação viola continuamente a intimidade das pessoas, o sigilo empresarial e o segredo de Estado. Contas bancárias são assaltadas por hackers e a potente tecnologia transformou a espionagem, que não se faz mais pelos agentes 007, mas por um sistema integrado de escuta. Afirma, com razão o professor, que os Estados Unidos espionam hoje, mais que no período de tensão com a antiga Rússia, tendo a serviço, neste campo, a National Security Agency, com o poderoso sistema Echelon, montado especialmente para interceptar a transmissão de mensagens e dados.
O imperialismo do presente não precisa mais intimidar com a presença física de exércitos nos países ou sequer invadi-los. Basta bombardear, isolar através de embargos e espioná-los, nas áreas públicas e privadas. Negociações são atrapalhadas e outras entabuladas com base em informações obtidas pela espionagem eletrônica. A globalização, por inúmeros motivos e também pela espionagem tecnológica, torna-se a arma mais poderosa do mundo.
Dentro do sistema jurídico de cada Estado, o dever de informar, o direito de informar, o direito de ser informado, a faculdade de investigar o fato e a própria informação criam situações subjetivas, com o correspondente dever de prestar ou faculdade de exigir informações.
Discute-se aqui, a natureza jurídica do direito a informação, inclusive como bem jurídico distinto da manifestação do pensamento ou direito de expressão. Normalmente o direito de informação tem sido tratado juntamente com estes dois outros direitos mencionados. A realidade dos fatos já nos obriga vê-lo e examiná-lo separadamente.
Como bem jurídico o direito de informação, transmissão e recebimento de dados, pode encontrar-se submetido aos princípios e regras do Código do Consumidor. É o caso da informação publicitária, jornalística, radiofônica ou televisiva (art. 6º, X e 22 do CDC). Tratando-se estas informações, como tratam, de prestação de serviço, resultam sempre em relação de consumo, com pagamento direto ou indireto.
Situação diferenciada diz respeito à informação oficial, que muitas vezes pode ser atinente apenas a um direito político de cidadania, quando será exigível pelo meio constitucional adequado (habeas data, CF, art. 5º, LXXII).
Quando se tratar de serviços públicos, nos termos do art. 22 do CDC, exigem-se informações adequadas, eficientes, seguras e que, ainda, atendam ao princípio de continuidade de tais serviços.
O direito de informação pode ter caráter individual ou coletivo e além dos instrumentos de sustação, resposta ou retificação da informação, enseja responsabilidade civil pelo ilícito.
O direito processual pátrio possui hoje a tutela inibitória (CPC, art. 461) para impedir ou sustar a transmissão de informações, a manifestação de pensamento ou a iniciativa de autor de obra que, de qualquer modo, possa ferir direitos da personalidade. A noção de direitos da personalidade esta vinculada à noção de direitos do homem, aos direitos primeiros da pessoa.
Ocorrido o fato, agredido o direito da personalidade, não há como se negar ao ofendido o direito de resposta e o de divulgação correspondente à faculdade de esclarecer a opinião pública, assim como o de retificação, diante de informações inexatas.
No caso da responsabilidade por serviços é aplicável o sistema da responsabilidade objetiva do Código do Consumidor, inclusive para a informação jornalística. Tratando-se de relação de consumo, é inafastável o CDC como disciplina de ordem pública e não se pode alegar tratar-se a normatização consumerista de lei geral, incapaz de revogar leis especiais como a Lei de Imprensa, o Código Brasileiro de Aeronáutica e outras semelhantes. Como determinante constitucional o CDC estende suas normas onde quer que ocorra relação de consumo.
Salienta Norberto Bobbio que direitos novos têm também surgido em face da ampliação da proteção jurídica de certos sujeitos12 como o Deficiente Mental (Convenção de 1971) o Deficiente Físico (Convenção de 1975) e a Declaração dos Direitos da Criança de 1959, além de outros.
A proteção da criança, por exemplo, transplantou-se da Declaração Internacional para o nosso Direito Interno, tendo nível constitucional e Estatuto específico (ECA – Lei 8069/90).