"O Direito Informático só busca um lugar ao sol como um escravo que tenta alcançar sua libertação"
Mário Paiva
Sumário: I- Resumo; II- Introdução; III- O Direito Informático; IV- Conceito de Direito Informático; V- O Direito da Informático como ramo autonômo da ciência do direito; VI- Natureza jurídica do Direito Informático: Direito Público ou Direito Privado ?; VII- Relação do Direito Informático com outros ramos do Direito; a) Com o Direito Constitucional; b) Com o Direito Penal; c) Com os Direito Humanos; d) Com a Propriedade Intelectual; e) Com o Direito Civil; f) Com o Direito Comercial; g) Com o Direito Administrativo; h) Com o Direito do Trabalho; VIII- Princípios norteadores; a) Princípio da existência concreta; b) Princípio da racionalidade; c) Princípio da lealdade; d) Princípio intervenção estatal; e) Princípio da Subsidariedade; f) Princípio da efetividade; g) Princípio da submissão; IX- Conclusão; X- Bibliografia Consultada.
I- Resumo
Depois de alguns anos de leitura, debate, e principalmente pesquisa em legislações e doutrina alienígena ficamos encantados com as relações estabelecidas entre o direito e a informática. Decidimos então nos auto-especializar em Direito Informático estudando simultaneamente com colegas de diversos estados da federação, mais intensamente com os membros do IBDI (Instituto Brasileiro da Política e do Direito da Informática) instituto de maior respeito e importância a nível nacional pioneiro na pesquisa e desenvolvimento dessas relações, seus fundamentos e destino dessa estreita relação.
A nível internacional buscamos subsídios importantes para o estudo dessa matéria na OMDI (Organización Mundial de Derecho e Informática) presidida pelo Prof. Ms. Dr. Héctor Ramón Peñaranda Quintero que proporcionou contatos determinantes com estudiosos de inúmeros países. Adiciona-se a essa pesquisa a leitura dos sempre atuais artigos da revista REDI (Revista Electrónica de Derecho Informática) da qual somos colaboradores.
Assim resolvemos inovar no estudo dessas relações. Após escrevermos uma série de artigos e co-autoria em livros enfocando pontos específicos do direito relacionado-os a informática decidimos agora criar estruturas científicas sólidas que permitam a sedimentação do Direito Informático como ramo específico da ciência do direito, com o fulcro de aprimorar as relações jurídicas permitindo uma melhor solução das lides que envolvam referidas questões
Estamos certos de que realizamos alguma coisa, conhecendo nossas limitações, e tendo lealdade de admití-las, partindo da convicção de que fizemos o melhor, para o momento e condições. O leitor sentirá que mesmo com erros falhas e incorreções, há no que escrevemos uma enorme vontade de acertar, de fazer em e de ir ao melhor.
Não tememos a crítica construtiva, que nos dará estímulo para prosseguir; embora acreditemos – parodiando Kennedy – que sempre se ouvirão vozes em discordância, expressando oposição sem alternativa, descobrindo o errado e nunca o certo, encontrando escuridão em toda a parte e procurando exercer a influência sem aceitar a responsabilidade.
Mais do que nunca justo e atual o que escreveu J. M. F. de Souza Pinto, há mais de cento e cincoenta anos em obra pioneira:
"Sôbre muito fastidioso, é êste trabalho sumamente difícil: os defeitos hão de ser muitos, e mesmo talvez nêle se notem grandes erros – mas ninguém me poderá roubar o mérito de ter feito esforços por empregar utilmente meu tempo. Em todo o caso a censura que lealmente me fôr feita, por certo há de ser muito mitigada pelo censor, se êle chegar a te consciência da minha boa vontade em acertar"(1).
II- Introdução
Vários estudos e congressos já vem sendo realizados, no sentido de dar definições a estas relações no ambiente virtual. Nós, como conselheiros do Instituto Brasileiro da Política e do Direito da Informática, presidido pelo amigo Demócrito Reinaldo Filho e composto dentre outros pelos também amigos Renato Opice Blum, Alexandre Jean Daoun, Sérgio Ricardo Marques Gonçalves, Ângela Brasil, Mauro Leonardo Cunha debatemos vários aspectos jurídicos desta revolução em vários Estados tendo trazido inclusive, especialistas da Alemanha e Estados Unidos como no I Congresso Internacional de Direito da Informática realizado em Recife em novembro de 2000 e coordenado pelo Instituto Brasileiro de Política e Direito de Informática - IBDI. Juristas de escol debateram a revisão de aspectos legais clássicos frente às novas situações jurídicas decorrentes da informática nos diversos campos do direito brasileiro. Colocaram em pauta, na ocasião, a necessidade de serem repensados antigos dogmas jurídicos no intuito de adaptá-los a uma nova realidade. Como muito bem lembrado, pelo especialista na área Opice Blum (nosso correspondente em São Paulo) "As relações virtuais e seus efeitos são realidade. A tendência é a substituição gradativa do meio físico pelo virtual ou eletrônico, o que já ocorre e justifica adequação, adaptação e interpretação das normas jurídicas nesse novo ambiente. Na grande maioria dos casos é possível a aplicação das leis já existentes o que gera direitos e deveres que deverão ser exercidos e respeitados."
Nas diversas áreas do direito brasileiro, estudiosos desenvolvem novos modelos para a legislação frente à tecnologia e suas inevitáveis conseqüências no mundo jurídico: novos tipos penais, novos tipos tributários (envolvendo discussões sobre alguns dos seus princípios fundamentais, como a territorialidade, o estabelecimento comercial e a competência, o non olet (cobrança dos rendimentos oriundos de serviços ilícitos), a subsunção tributária – nullum vectigal sine praevia lege), disposições sobre o direito autoral, sobre a responsabilidade civil, sobre o direito comercial no que diz respeito a cartularidade, literalidade e autonomia das obrigações cambiais frente às transações eletrônicas e magnéticas, tipificação de novas modalidades de justa causa e contratos de trabalho, etc. Por outro lado, e com prioridade, estudam os casos concretos para corretamente adequá-los ao sistema legal já existente porém incapazes de solucionar a grande maioria dos conflitos decorrentes.
No entanto, muito trabalho e estudo deverá ser levado a efeito tanto pela legislação e quanto pela doutrina, posto que nem sempre será possível a aplicação analógica das normas ora existentes às peculiaridades apresentadas por exemplo, pelos contratos eletrônicos. Daí a necessidade urgente do estudo voltado para a construção dos ramo da ciência que se preocupe exclusivamente com essa relações que no caso intitulamos como Direito Informático. Para isso daremos o ponta-pé inicial montando aos poucos a matéria que será uma das mais importantes, a nosso ver, da ciência do direito, dando assim sua conceituação, natureza jurídica, princípios e alguns outros elementos imprescindíveis para o nascimento de qualquer ramo da ciência jurídica.
III- O Direito Informático
Doutrinadores tradicionais negam de imediato a existência do Direito Informático como disciplina autonôma do Direito, devido tão somente ao estatismo e a resistência ao desenvolvimento. Outros entendem que as novas situações que envolvem a informática devem ser compreendidas como um meio e não um fim, ou seja, não são mais que reflexos de condutas reguladas, razão pela qual se enquadram nas disciplinas jurídicas tradicionais, sem que requeira legislar sobre novas normas, postura que nem sempre é tão simples e nem tão correta. Porém admitem que, independentemente da autonomia ou não do Direito da Informática, é indiscutível a urgente necessidade de regular aqueles campos da atividade informática que carecem de Direito vigente aplicável. Afirmar o contrário seria sintoma de um medo retrógrado de mudanças, a renovação, a adequação do sistema jurídico as novas realidades sociais, que não devem ser outra coisa senão o objeto do direito.
Pretendemos nos aprofundar na questão não apenas para demonstrar a necessidade de uma regulamentação sobre a matéria mas também para demonstrar a necessidade da construção das bases e fundamentos do Direito Informático, com um argumento muito simples: os computadores como meio dotado de possibilidades ilimitadas, não existiam na Roma antiga, nem sequer na época em que foi forjado o Código de Napoleão ou que lá viveram os exegetas.
Desta maneira, temos que a ciência informática e por outro lado a ciência do direito são disciplinas interrelacionadas mas que porém funcionam mais eficientemente e eficazmente, quando o direito em sua aplicação, é auxiliado pela informática, com o que se conforma a informática jurídica.. Porém a informática deve estar estruturada por certas regras e critérios que assegurem o cumprimento e respeito as pautas tecnológicas. Assim pois, nasce o Direito Informático desde o ponto de vista da cibernética, que trata da relação Direito e Informática até o ponto de vista do conjunto de normas, doutrina e jurisprudência, que venham estabelecer e regular em sua complexidade as ações, processos, aplicações e relações da informática.
Com efeito, a informática não pode julgar-se pura em sua simples exterioridade, com a utilização de aparatos o elementos físicos eletrônicos, já que, em seu modo de proceder se criam relações intersubjetivas das pessoas naturais ou jurídicas e de entes morais do Estado e, surgem, então um conjunto de regras técnicas conexas com o Direito, que vem a constituir meios para a realização de seus fins, ética e legalmente permitidos; criando princípios e conceitos que institucionalizam a ciência informática, com autonomia própria.
Esses princípios conformam as diretrizes próprias da instituição informática, e vem a constituir as pautas da interrelação nacional-universal, com normas mundiais supra nacionais e cujo objeto será necessário reconhecer mediante tratados públicos que possibilitem o processo comunicacional em seus próprios fins com validez e eficácia universal.
IV- Conceito de Direito Informático
A informática jurídica é a ciência que estuda a utilização de aparatos e elementos físicos eletrônicos, como o computador, no Direito; isto é, a ajuda que este uso presta ao desenvolvimento e aplicação do direito. Em outras palavras, é o instrumental necessário a utilização da informática no Direito.
A Informática jurídica constitue uma ciência que forma parte do âmbito informático, demonstrando desta maneira que a informática tem penetrado em uma infinidade de sistemas, instituições, etc... prova disto e que tem penetrado no campo jurídico para servir de ajuda e fonte. Portanto, a informática jurídica pode ser considerada como fonte do direito, critério próprio que talvez encontre muitos tropeços devido a falta de cultura informática que existe em nosso país.
O Direito Informático é mais complexo e não se dedica simplesmente ao estudo do uso dos aparatos informáticos como meio de auxílio ao direito delimitado pela informática jurídica, pois constitue o conjunto de normas, aplicações, processos, relações jurídicas que surgem como conseqüência da aplicação e desenvolvimento da informática, isto é, a informática é geral deste ponto de vista e regulado pelo direito.
Podemos então afirmar que o Direito Informático é o "conjunto de normas e instituições jurídicas que pretendem regular aquele uso dos sistemas de computador – como meio e como fim- que podem incidir nos bens jurídicos dos membros da sociedade ; as relações derivadas da criação, uso, modificação, alteração e reprodução do software; o comércio eletrônico, e as relações humanas realizadas de maneira sui generis nas redes, em redes ou via internet"
Ao penetrar no campo do Direito Informático, se obtém que também constitue uma ciência, que estuda a regulação normativa da informática e sua aplicação em todos os campos. Porém, quando se diz direito informático, então analisa-se que esta ciência forma parte do Direito como ramo jurídico autonômo; assim como o Direito é uma ciência geral integrada por ciências específicas que resultam de ramos autonômos, tal como é o caso do Civil, Penal e Trabalhista.
V- O Direito da Informático como ramo autonômo da ciência do direito
A respeito, podemos fazer menção de encontros sobre Informática realizados em Faculdades de Direito do México e de alguns países da América do Sul a partir de 1986, onde sempre foram detectados problemas no momento de enquadrar o Direito Informático como ramo jurídico autonômo do direito ou tão somente se o Direito Informático deve diluir-se entre os distintos ramos do direito, assumindo assim cada um destes a parte que lhe coube-se.
O VI Congresso Iberoamericano de Direito e Informática celebrado em Montevidéo, Uruguay, em 1998, expôs as razões pelas quais o Direito Informático é uma ciência autonoma do Direito. Desde aquele momento surgiram diferente critérios, alguns afirmavam que o Direito Informático nunca compreenderia um ramo autonômo do Direito, porquanto dependia em sua essência de outros ramos do Direito, outros argumentavam acerca do Direito Informático como um ramo potencial do direito, devido a sua insuficiência de conteúdo e desenvolvimento. Evidentemente não podiam faltar aqueles que temiam emitir algum tipo de opinião a respeito e de outro lado aqueles que consideraram o Direito Informático Informática como um ramo autonômo do Direito, simplesmente porque consideraram que o direito Informático não é um ramo típico.
O problema da autonomia do Direito Informático tem ocupado de modo especial a atenção dos seus cultores, os quais, em sua maioria, não hesitam em proclamá-lo um direito autonômo, embora poucos aprofundem o estudo da questão, satisfazendo-se, muitas vezes com simples argumentos de autoridade.
Geralmente o nascimento de um ramo jurídico surge em conseqüência das relações sociais refletidas em soluções normativas no transcurso dos anos. Porém resultam que, no caso do Direito Informático não houve esse transcorrer do tempo no que concerne as relações sociais. O que houve foram transformações bruscas ocorridas em exíguo espaço temporal, como conseqüência do impacto da informática na sociedade, logrando-se sociedades altamente informatizadas, que sem a ajuda atual da informática entrariam em colapso.
Não obstante, apesar da situação existem países desenvolvidos como a Espanha, onde não deveria haver dúvidas acerca da verdadeira autonomia do Direito Informático, que fazem ressalvas de que esta ciência constitua um ramo jurídico atípico, afirmando que este direito apenas nasce e se desenvolve sem limites em seu conteúdo e em seu tempo.
Para nós o Direito Informático é constituído de conhecimentos e estudos específicos que entrelaçam a relação Direito e Informática, e que não são tão desenvolvidas como outros ramos do Direito. Porém só poderemos aprimorar conhecimentos específicos do saber humano que caracterizam um ramo do Direito como autonômo, a medida em que forem realizados estudos, conferências, debates acerca da matéria envolvendo juristas de todos os outros ramos dos direito.
Claramente se tem demonstrado a necessidade de legislação, doutrina, centros de investigação, campo docente, campo científico, ou seja um tratamento específico destes conhecimentos determinados e, desde esse primeiro momento em que expomos as razões da autonomia do Direito Informático, encontrem e visualize o conteúdo autonômo do Direito Informático, ou seja, que este tenha firmes bases.
Por exigências científicas, porquanto um conjunto de conhecimentos específicos entrelaçam a sua organização e ordenação, ou por razões práticas que levam a separação do trabalho em vias de organização, se encontram uma série de normas legais, doutrina, jurisprudência, que tem sido catalogadas e publicadas em diversos setores ou ramos. Dita ordenação e organização do Direito em diversos ramos, tem em sua formação a influência de caráter das relações sociais ou de conteúdo das normas, então vão se formando e delimitando em setores ou ramos, como os do Direito Civil, Penal, Constitucional, etcc..., sem poder estabelecer limites entre um ramo jurídico e outro, porquanto, existe uma zona comum a todas elas, que integram a esses campos limítrofes. De maneira que, esta agrupação e ordenação em setores ou ramos da origem a determinadas Ciências jurídicas que se encarregam de estudar a esse particular setor que lhes compete.
No caso do Brasil, são poucas as fontes encontradas para o estudo desta matéria, talvez sua aplicação se limite fundamentalmente a aparição de livros ou normativas (doutrinas), e comentários de Direito Informático. Porém talvez, seja mais fácil para os estudiosos buscar esta normativa em outros ramos do direito, por exemplo; a utilização do Código Civil para solucionar questões de pessoas (proteção de dados, direito a intimidade, responsabilidade civil, dentre outras).
Resulta, sem embargo, que esta situação não se acopla com a realidade informática do mundo, já que existem outras figuras como os contratos eletrônicos, comércio eletrônico, firmas digitais e documentos eletrônicos, que correspondem a instituições próprias do Direito Informático por pertencerem a este ramo autonômo de direito.
VI- Natureza jurídica do Direito Informático: Direito Público ou Direito Privado ?
Distingue-se no Direito dois ramos fundamentais: o público e o privado. A distinção foi conhecida pelos romanos, que consideravam direito público o que interessava a coletividade e direito privado o que dizia respeito a interesses particulares. Outra distinção, mais recente, considera o direito público como o campo das relações de subordinacão e o direito privado como campo das relações de coordenação. O exclusivismo desses critérios foi temperado pela consideração de prevalência: no direito público consideram-se prevalentemente (não exclusivamente) os interesses públicos e no direito privado consideram-se prevalentemente (não exclusivamente) os interesses privados; ou pelo critério da tipicidade: no direito público as relações típicas são de subordinação e no direito privado as relações típicas são de coordenação.
Devemos nos precaver, no entanto, contra o rigorismo das distinções. A separação entre direito público e privado não é essencial: o objetivo da distinção é didático, imposto pela praxis, tratando-se de critério regulativo e não de separação em compartimentos aprioristicamente impermeáveis.
O Direito Informático é um ramo do direito que consiste no estudo do conjunto de normas, aplicações, processos, relações jurídicas, doutrina, jurisprudência, que surgem como conseqüência da aplicação e desenvolvimento da informática, encontrando pautas para a consecução de fins específicos, como os seguintes:
Desenvolvimento adequado da indústria Informática, buscando a extensão e propagação da mesma.
E de outra perspectiva, já não focando a regulação dos instrumentos informáticos, senão a regulamentação de sua aplicação; em outras palavras, se refere ao direito de manejamento lícito dos instrumentos informáticos.
Estes dois são os pontos de vista que em geral se identificam com o direito informático, uma vez que qualquer outra vertente que exista e poderá existir no futuro, é facilmente compreendida por estes.
Quando nos referimos a natureza jurídica do Direito Informático, deveremos realizar uma exaustiva análise sobre a utilização do mesmo no campo do Direito Privado ou do Direito Público.
Ao tratar do ponto de Direito Público e do Direito Privado, encontraremos uma grande complexidade em seu desenvolvimento. Apesar do estabelecimento de certas pautas, que separam com pouca nitidez a ambos os ramos gerais do direito, se apresentam certas diferenças entre os ordenamentos jurídicos mundiais. Tanto assim que, por exemplo, o Direito penal na França é considerado de direito privado, por quando se ocupa da sanção dos delitos, apesar de que em muitos países é compreendido como Direito Público, já que tem por objeto assegurar a ordem do Estado.
É neste ponto aonde toda a informação anterior deve mesclar-se para poder determinar as respectivas conclusões.
Devemos partir do pressuposto do direito de que na sociedade que vivemos, ou seja, na sociedade informatizada, o direito informático é indispensável para viver em uma sociedade harmônica. Atualmente a introdução da informática tem sido altamente indispensável para a organização da sociedade atual, já que a população mundial tem avançado extraordinariamente, colocando os aspectos tecnológicos em uma categoria de poder. Este poder a que se faz menção, é aquele que permite ao Estado, não só ter o controle de si mesmo e fazê-lo competitivo na comunidade mundial, mas também e inclusive dar-lhe soberania para que possa se auto-afirmar Estado ou nação.
Assim afrimamos que é indiscutivel, estreita e tão importante relação que existe entre o Direito Informático e o Estado; produzindo conseqüências ao bem coletivo e geral decorrendo daí a existência de uma espécie de Direito Informático Público ou, em outras palavras, o Direito Informático de caráter público.
Além disso o Direito Informático como é natural, apesar de sua autonomia, com outros ramos do direito, não é igual tradicionalmente falando. Devido a sua amplitude este direito necessariamente penetra em todos os outros ramos, assim como a informática tem penetrado em todos os âmbitos.
Da mesma forma poderemos fazer referência ao Direito Informático Privado, ou seja, ao Direito Informático de caráter Privado, já que existem inúmeras situações que são de caráter privado, como por exemplo, o contrato eletrônico, o contrato informático, o comércio eletrônico, o documento eletrônico, e assim um sem número de figuras jurídicas pertencentes ao âmbito particular ou privado, aonde se permite esse acordo de vontades, chave para determinar a existência do Direito Informático privado.
Podemos concluir então, que ao falar da natureza jurídica do Direito Informático, levando em conta que este constitue uma ramo atípico do Direito e que nasce como conseqüência do desenvolvimento e impacto que a tecnologia tem na sociedade; assim como a tecnologia penetra em todos os setores, tanto no Direito Público como no privado, igualmente sucede com o Direito Informático, este penetra tanto no setor público como no setor privado, para dar soluções a conflitos e planejamentos que se apresentem em qualquer deles.
Acreditamos então que o Direito Informático tem uma atribuição tertium genus além do direito privado e do direito público.