1. INTRODUÇÃO
O princípio da insignificância (ou da bagatela), desenvolvido por Claus Roxin[1], apesar de não se encontrar positivado no ordenamento jurídico brasileiro, já há muito é amplamente aceito pela doutrina e jurisprudência nacional. Com base no referido princípio, o qual é decorrência lógica do princípio da intervenção mínima do direito penal, este só deve alcançar lesões significantes aos bens jurídicos penalmente tutelados, de modo que ofensas consideradas insignificantes, embora possam ser formalmente típicas, não o são em sua substância, ou seja, a ausência de lesão relevante ao bem jurídico implica a atipicidade da conduta.
Dessa forma, é certo que o princípio da insignificância tornou-se um limitador da aplicação do direito penal, tendo em vista que a partir de seu aprimoramento passou-se a distinguir a tipicidade formal da material. Nesse sentido, a incidência do jus puniendi estatal deve sempre estar condicionada à verificação, in concreto, da ocorrência efetiva de dano ou ameaça ao bem jurídico, de modo que o abalo sofrido por este justifique a intervenção do direito penal, o qual sempre deve ser considerado como a ultima ratio.
No entanto, a utilização do princípio da insignificância vem sendo obstada pelos tribunais superiores quando se trata de crimes cujo bem jurídico tutelado pertence à coletividade, notadamente quanto aos crimes de perigo abstrato, em que pese tal fato se verificar mais por uma questão de política criminal do que por uma questão de técnica jurídica.
2. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO E APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES
Não obstante a aplicação do princípio da insignificância ter-se tornado corrente nos tribunais superiores, sua adoção em casos de crimes de perigo abstrato ainda não é ponto pacífico, aliás, de acordo com os últimos julgados do STF e do STJ, o entendimento predominante parece inclinar-se no sentido de sua inadmissibilidade.
Tal problema se dá em razão de os crimes de perigo abstrato, normalmente, visarem à proteção de bens jurídicos difusos, ou seja, pertencentes à coletividade, a um número indefinido de pessoas, e, por essa razão, considerados como crimes de maior reprovabilidade, incompatíveis, portanto, com a alegação de inexpressividade da lesão.
Considera-se crime de perigo aquele cuja consumação se dá por meio da mera criação de uma situação de risco. Tal risco pode ser concreto (crimes de perigo concreto), o qual se verifica quando o bem jurídico é posto, efetivamente, em uma situação de ameaça, ou abstrato (crimes de perigo abstrato), este quando há uma grande probabilidade de a situação criada vir a lesionar o bem jurídico. Nesse sentido, pode-se dizer que crime de perigo concreto é aquele que precisa ser comprovado por meio da demonstração da situação de risco que ameaça o bem jurídico, e crime de perigo abstrato é aquele cujo risco presume-se por foça da lei (presunção juris et de jure), não sendo preciso, portanto, sua demonstração[2].
A legislação brasileira tutela penalmente os bens jurídicos difusos tanto por meio da previsão de crimes de perigo concreto como de perigo abstrato. Entretanto, estes últimos, de fato, predominam no tocante à proteção do referido bem jurídico, como se verifica nos tipos penais insculpidos nas leis 11.343/06 (Lei de Drogas), 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento), 9.605/98 (Crimes Ambientais).
Assim, normalmente com fundamentações vazias e discursos meramente intimidatórios, os tribunais superiores (STF[3] e STJ[4]) passaram a sedimentar sua jurisprudência no sentido da inadmissão da aplicação do princípio da insignificância quando da prática de condutas que estejam tipificadas como crimes de perigo abstrato. A saúde pública, a segurança pública e o meio ambiente, bens jurídicos que receberam a proteção penal independentemente da real ocorrência de dano ou da iminência deste, são mencionados na fundamentação dos julgados como valores praticamente absolutos, de modo que sua tutela passou a ser encarada como uma guerra, na qual se busca a todo custo o combate às práticas invasivas a tais direitos, sem ao menos se perquirir a amplitude da conduta, ou seja, desconsidera-se toda uma evolução doutrinária, cujo aperfeiçoamento científico permitiu distinguirem-se as espécies de tipicidade (formal e material), para dar ensejo a um verdadeiro retrocesso tanto no âmbito do direito penal como dos direitos humanos.
Entretanto, embora na contramão do entendimento dominante, casos isolados na jurisprudência dos tribunais superiores revelam que a discussão sobre a aplicação do princípio da insignificância aos crimes de perigo abstrato permanece em aberto, como se observa em recente julgado do STJ o qual, ao apreciar o crime ambiental previsto no art. 34, parágrafo único da lei 9.605/98 (crime de apetrecho proibido para pesca), aplicou o princípio da insignificância fazendo constar a seguinte fundamentação:
“[...] destaca-se que a hipótese em apreço resolve-se mesmo pela pouca invasão naquilo que a sociedade, mediante o ordenamento jurídico, espera quanto à proteção de sua existência, visto que há um mínimo de probabilidade de a conduta do paciente atingir o bem jurídico tutelado na espécie, a fauna aquática. Daí não se hesitar em consignar a presença da insignificância a ponto de, ao reconhecer a atipicidade material da conduta, conceder a ordem para trancar a ação penal por falta de justa causa[5]”.
3. CONCLUSÃO
O princípio da insignificância foi pensado para ser aplicado conforme o caso concreto, sendo essa a razão pela qual não se encontra positivado no ordenamento jurídico, ao passo que sua inadmissibilidade de maneira indistinta nas hipóteses de crimes que ofendem bens jurídicos difusos, não leva em consideração os aspectos objetivos e subjetivos do crime.
A postura do STF no tocante à inadmissibilidade do princípio da insignificância aos crimes de perigo abstrato representa um verdadeiro contrassenso em relação a sua própria jurisprudência. Em seus recentes julgados, reproduziram-se requisitos autorizadores da aplicação do referido princípio, quais sejam: mínima ofensividade da conduta, nenhuma periculosidade da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada[6]. Ora, deixando de lado a crítica quanto à imprecisão desses requisitos, verifica-se que todos eles podem ser constatados na hipótese de um crime de perigo abstrato, destarte, não há razão para objetar o princípio da bagatela quando da apreciação desses delitos.
O direito penal não pode tornar-se um instrumento de proteção da própria norma, conforme o modelo do funcionalismo sistêmico de Jakobs, ao revés, tem como finalidade precípua a proteção do bem jurídico. Assim, apenas com a efetiva perturbação da ordem social pode-se afirmar a ocorrência de um crime, seja ele de dano ou de perigo.
4. REFERÊNCIAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, v.1. 11ª ed. São Paulo, Saraiva, 2007.
ROXIN, Claus. Política crminal y sistema del derecho penal.. Barcelona, Bosch, 1972
Notas
[1] ROXIN, Claus. Política crminal y sistema del derecho penal.. Barcelona, Bosch, 1972, p. 52-53.
[2] BITENCOURT. Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, v1. 11ª ed São Paulo, Saraiva, 2007, p 213.
[3] HC 91.759/MG, rel. Min. Menezes Direito, 1ª Turma, j. 09.10.2007. HC 97.777/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, j. 26.10.2010.
[4] HC 155.391/ES, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, j. 02.09.2012.
[5] HC 93.859/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, j. 13.08.2009.
[6] HC 110.475/SC, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, j. 14.02.2012.