A sociedade contemporânea possui uma grande característica que é a comunicação.[1] Através dela as pessoas ficam sabendo as últimas notícias, acontecimentos, novidades sobre pessoas, produtos, serviços entre outros.
Outra característica marcante é o intenso desejo de consumir, seja por bens indispensáveis para sua subsistência como os indispensáveis e supérfluos. Contudo, para que a sociedade possa saciar o seu desejo consumidor mister que ela tenha conhecimento sobre quais produtos ou serviços estão no mercado a sua disposição.
Esta tarefa é incumbida à publicidade. Entretanto, publicidade não é apenas informação, é persuasão. Ao veicular-se um anúncio publicitário não se espera apenas informar o consumidor, mas sim vender o que está sendo anunciado[2].
É importante frisar que os termos propaganda e publicidade não são sinônimos. Propaganda deriva do latim propagare, que significa "reproduzir por meio de mergulhia", ou seja "enterrar o rebento no solo". Em outras palavras, propagare quer dizer enterrar, mergulhar, plantar, isto é, a propagação de princípios, teorias ou doutrinas.[3] Propaganda tem caráter mais ideológico, sejam tais idéias políticas, religiosas, cívicas entre outras.
O termo publicidade tem um caráter comercial, negocial. Publicidade seria a arte de despertar no público o desejo da compra, levando-o à ação. Assim, uma campanha governamental visando aumentar o consumo de leite seria propaganda, enquanto que a veiculação do anúncio desta ou daquela empresa com o mesmo conteúdo, mas com anúncio de uma marca, seria publicidade.[4]
A idéia de tutelar os direitos dos consumidores datam do Brasil Império,[5] mas somente adquiriu status de matéria constitucional em 1934. O Código de Defesa do Consumidor foi promulgado em 11 de setembro de 1990 e entrou em vigor seis meses depois, ou seja, em 11 de março de 1991. Sua promulgação ocorreu em decorrência de mandamento constitucional.
Basicamente, a publicidade pode ser dividida em institucional ou promocional. Institucional quando anuncia-se a própria empresa, ou seja, a marca. Um exemplo é a campanha da Ford durante a 2ª Guerra Mundial, no qual não estavam sendo fabricados automóveis e para que a marca não caísse no esquecimento, surgiu o slogan "Há um Ford em seu futuro". A publicidade promocional busca vender produtos e anunciar serviços.[6] Por exemplo, anúncio do sabão em pó X ou dos serviços prestados pela mecânica Y.
A publicidade subliminar é vedado pelo CDC, posto que não é perceptível e o consumidor não tem noção que está sendo induzido à compra. Teve origem nos Estados Unidos, em meados de 1950, quando os cinemas de Nova Jersey, que durante algumas semanas passavam várias imagens dizendo "coma pipoca" ou "beba Coca-Cola". Os pesquisadores apontaram que a venda desses dois produtos aumentou significativamente na época.[7]
A publicidade comparativa é aquela que o anunciante compara seu produto ou serviço com o(s) dos(s) concorrente(s).[8] A publicidade de denigrição é vedada, visto que busca alcançar vantagem em prejuízo concorrente.[9]
A publicidade enganosa está exemplificada no art. 37 do CDC e é aquela que, através da sua veiculação, pode induzir o consumidor em erro. Pode ser por omissão, quando o anunciante omite dados relevantes sobre o que está sendo anunciado e, se o consumidor soubesse esse dado, não compraria o produto ou serviço ou pagaria um preço inferior por ele. A publicidade enganosa por comissão é aquela no qual o fornecedor afirma algo que não é, ou seja, atribui mais qualidades ao produto ou ao serviço do que ele realmente possui.[10] A publicidade enganosa provoca uma distorção na capacidade decisória do consumidor, que se estivesse melhor informado, não adquiriria o que for anunciado.
Para o induzimento em erro não se considera apenas o consumidor bem informado, mas também o desinformado, ignorante ou crédulo
Não se exige a intenção de enganar do anunciante, basta somente a veiculação do anúncio enganoso e estará configurada a publicidade enganosa.[11] Também convém salientar que não existe um direito adquirido de enganar, ou seja, para eximir de sua culpa o fornecedor alegar que tal prática vem sendo reiteradamente praticada ou que é de praxe tal anúncio. O erro neste caso, é o mesmo considerado pelo Código Civil nos arts. 86 a 91, ou seja, declarações de vontade viciadas com erro não são plenamente eficazes.[12] Não precisa necessariamente induzir o consumidor em erro, basta a potencialização da indução em erro.
Uma publicidade pode ser totalmente correta e mesmo assim ser enganosa, como por exemplo, quando omite algum dado essencial. O que fora anunciado é verdadeiro, mas por faltar o dado essencial, torna-se enganosa por omissão.
Quando houver mais de uma interpretação para o anúncio, basta que um deles seja enganoso que a publicidade será tida como enganosa.[13]
Presume-se a culpa do fornecedor por veicular a publicidade enganosa. Somente se exonerará de sua culpa se demonstrar o caso fortuito, fatos alheios à sua vontade, uma situação externa, imprevisível ou irresistível entre outros.[14]
A publicidade abusiva está elencada no art. 37, § 2.º do CDC, no qual é considerada como tal a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. Em todas essas
espécies há ofensa aos valores sociais. O rol de espécies de publicidade abusiva é exemplificativo.
Vale salientar a publicidade de tabaco, bebidas alcóolicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias. Essas espécies acarretam riscos extremos para as pessoas, suas famílias e meio ambiente. O art. 220, § 3º da CF menciona que a lei deve estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem da publicidade de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente. Isto posto, tais modalidades publicitárias possuem restrições de horários na veiculação no rádio e televisão.[15]
Podemos citar como exemplo de publicidade abusiva um anúncio de uma conhecida marca de roupas, que mostrava um paciente com AIDS no exato momento de sua morte.[16] Outro exemplo é o de uma marca de leite longa vida, no qual figurava uma criança de cor negra como diabinho e uma de cor branca como anjinho. Tal publicidade foi tida como abusiva.
Exemplificaremos algumas técnicas publicitárias utilizadas. A primeira é o "teaser", no qual procura-se despertar a curiosidade do consumidor.[17] Um exemplo é de uma faculdade, que primeiramente colocou outdoor com os dizeres "não espere até o verão para entrar na faculdade", Alguns dias depois surgiram os outdoors com os dizeres "vestibular de inverno... ". Oura técnica é o "puffing", que é o exagero publicitário. Contudo, tal exagero não pode induzir o consumidor em erro.[18] Existe também o "merchandising" que é a publicidade de produtos ou serviços em vídeo, áudio ou artigos impressos em sua situação normal de consumo, sem declarar ostensivamente a marca.[19]
Analisaremos as sanções administrativas cabíveis à publicidade ilícita. Cabe ação civil pública, que visa coibir as práticas ilícitas, além da suspensão liminar da publicidade e a cominação de multa, além do meio cautelar de controle que é a contrapropaganda.
A contrapropaganda é cabível no caso de publicidade enganosa ou abusiva, ou de outra espécie cominada com qualquer dessas duas.[20]
Contrapropaganda significa anunciar, às expensas do infrator, objetivando impedir a força persuasiva da publicidade enganosa ou abusiva, mesmo após a cessação do anúncio publicitário.[21]
As sanções penais cabíveis estão previstas nos arts. 63, 66, 67, 68 e 69 do CDC. Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos nas embalagens, invólucros ou publicidade, assim como fazer afirmação falsa ou enganosa sobre produto ou serviço, como promover publicidade que sabe ou deveria saber que é enganosa ou abusiva ou deixar de organizar dados fáticos, técnicos ou científicos que dão base à publicidade, são passíveis de ação pública incondicionada e pena de detenção e multa, variando conforme cada caso.
com o advento do Código de Defesa do Consumidor em 1990, a publicidade passou a ser regulada seriamente e os consumidores passaram a ter seus interesses zelados por um diploma moderno, eficiente e de fácil compreensão.
A publicidade tem grandiosa influência diante do consumidor. Em virtude disto deve ser utilizada pelos fornecedores de forma sadia, sem infringir o contido no artigo 37 do Código de Defesa do Consumidor, bem como os disposto nos artigos 63 a 69 do mesmo diploma legal, entre outros que disciplinam a publicidade.
Publicidade ilícita é crime, conforme os ditames legais. Visto isto, vislumbra-se a grandiosidade da força persuativa publicitária, pois o legislador considerou como crime a publicidade ilícita.
Destarte, através do estudo do tema proposto, verificou-se que o consumidor muitas vezes não tem consciência dos direitos que efetivamente possui ou, por comodidade, não luta por eles. Para que a sociedade responda contra as práticas enganosas ou abusivas, mister que todos tenham o conhecimento básico dos seus direitos de consumidor.
O Código de Defesa do Consumidor não visa apenas punir os fornecedores, mas sim
proteger o pólo mais vulnerável da relação, ou seja, o consumidor. Colima-se igualar as partes desiguais, para que harmonize-se as relações de consumo.
Visto isto, a publicidade enganosa e abusiva, muitas vezes ainda empregada por alguns fornecedores, constitui crime e se identificada, as medidas administrativas e penais devem ser tomadas, para que os direitos dos consumidores não sejam lesados por aqueles que buscam o lucro fácil e em desconformidade com a lei.
Notas
1. Cf. JACOBINA, Paulo Vasconcelos. Publicidade no Direito do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 03.
2. Cf. JACOBINA, Paulo Vasconcelos. Publicidade no Direito do Consumidor. p. 15.
3. Cf. CHAISE, Valéria Falcão. A publicidade em face do Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 201. P. 10.
4. Cf. JACOBINA, Paulo Vasconcelos. Publicidade no Direito do Consumidor. p. 8-9.
5. Cf. EFING, Antônio Carlos. Contratos e Procedimentos bancários à luz do Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. P. 22.
6. Cf. CHAISE, Valéria Falcão. A publicidade em face do Código de Defesa do Consumidor. p. 13-14.
7. Cf. CHAISE, Valéria Falcão. A publicidade em face do Código de Defesa do Consumidor. p. 15.
8. Cf. CHAISE, Valéria Falcão. A publicidade em face do Código de Defesa do Consumidor. p. 16.
9. Cf. CHAISE, Valéria Falcão. A publicidade em face do Código de Defesa do Consumidor. p. 11.
10. Cf. GRINOVER, Ada Pelegrini et al. Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999. P 267.
11. Cf. JACOBINA, Paulo Vasconcelos. A publicidade no Direito do Consumidor. p. 91.
12. Cf. CENEVIVA, Walter. Publicidade e Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1991. P. 120.
13. Cf. GRINOVER, Ada Pelegrini et al. Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. p. 292.
14. Cf. MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. P. 348.
15. Cf. GRINOVER, Ada Pelegrini et al. Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. p. 301-302.
16. Cf. CHAISE, Valéria Falcão. A publicidade em face do Código de Defesa do Consumidor. p. 39.
17. Cf. CHAISE, Valéria Falcão. A publicidade em face do Código de Defesa do Consumidor. p. 14.
18. Cf. CHAISE, Valéria Falcão. A publicidade em face do Código de Defesa do Consumidor. p. 17.
19. Cf. CHAISE, Valéria Falcão. A publicidade em face do Código de Defesa do Consumidor. p. 16..
20. Cf. JACOBINA, Paulo Vasconcelos. Publicidade no Direito do Consumidor. p. 104.
21. Cf. GRINOVER, Ada Pelegrini et al. Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. p. 276.