Sumário: INTRODUÇÃO. 1. TEORIA DO ORDENAMENTO JURIDICO E PRINCÍPIOS. 1.1 Análise Evolutiva dos Princípios na Teoria do Ordenamento Jurídico. 1.2 Questões epistemológicas. 1.3 Normas e suas espécies: regras e princípios. 2. O PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. 2.1 Ética, Moral e Direito. 2.2 Princípios constitucionais da Administração Pública. 2.3 Princípio da Moralidade Administrativa. 2.4 Definições doutrinárias do Princípio da Moralidade. 2.4.1 Breves considerações introdutórias. 2.4.2 Definição de Celso Antônio Bandeira de Mello. 2.4.3 Definição de Weida Zancaner. 2.4.4 Definição de Emerson Garcia. 2.4.5 Definição de Hamilton Rangel Júnior. 2.4.6 Definição de Manoel de Oliveira Franco Sobrinho. 2.4.7 Comentários. 2.5 Aplicações do Princípio da Moralidade Administrativa.3. RELAÇÃO ENTRE O PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. CONCLUSÃO.BIBLIOGRAFIA.
INTRODUÇÃO
O desempenho da função administrativa dentro do Estado brasileiro hodierno passa por diversas balizas de cunho normativo, ou seja, dentro da perspectiva de Estado Democrático de Direito, a Administração Pública está adstrita em todos os seus atos ao ordenamento jurídico vigente.
Como ápice do Direito pátrio, cabe à Constituição Federal fornecer os delineamentos primordiais do Estado e das funções em que dividido o Poder Estatal, dentre elas a Administrativa. Tal documento político apresenta, dessa forma, normas que devem ser interpretadas de maneira a fornecer os limites impostos à Administração Pública, bem como seus âmbitos de atuação, permitidos ou vedados.
Dentro dessa perspectiva, deve-se observar que a própria aplicação do Direito passa pela evolução do pensamento jurídico como um todo e, por conseguinte, pode-se perceber o surgimento de uma nova corrente de pensamento da filosofia do Direito que reconhece caráter normativo aos princípios, tornando sua aplicação obrigatória quando da concretização e interpretação das demais normas jurídicas.
O princípio da Moralidade Administrativa deve servir de baliza para a atuação da Administração Pública sendo que seu caráter normativo deve ser ressaltado pela sua natureza constitucional, com todos os consectários daí advindos. Seu estudo, portanto, pode levar a um melhor entendimento daquilo que se espera, ou se pode esperar, razoavelmente da atuação do administrador público e dos demais órgãos e entes da Administração perante os administrados.
Diversas questões práticas que aparecem cotidianamente podem ser resolvidas, ademais, à luz do princípio da moralidade que, dessa forma, merece relevo e aprofundamento em relação ao seu conteúdo e alcance.
Assim, para elucidar os âmbitos de aplicação e interpretação que devem ser conferidos ao princípio da moralidade, bem como para caracterizar a própria moralidade administrativa como conceito constitucional, pretende-se empreender um estudo doutrinário que, na medida dos limites da autora, pretende compreender alguns contornos que o referido princípio fornece, por si só, ao desenvolvimento das funções do Estado.
A título de prolegómenos, portanto, servirá o Capítulo 1, denominado “Teoria do Ordenamento Jurídico”, para uma melhor compreensão do que se entende, hodiernamente, como normas jurídicas e qual a natureza jurídica dos princípios. Pretende-se observar brevemente como se deu a evolução histórica do entendimento doutrinário sobre os princípios na Filosofia do Direito para, posteriormente, fixar alguns conceitos, com o fito de aclarar o estudo e a exposição a serem efetuados. Por fim, estabelecer-se-á a distinção salutar que hoje se percebe entre regras e princípios, espécies do gênero norma.
O Capítulo 2, intitulado “O Princípio da Moralidade Administrativa” será voltado à análise específica do princípio da moralidade, razão pela qual seu início terá que abordar sucintamente os limites entre Ética, Moral e Direito, distinguindo o objeto do presente estudo dos objetos de outras ciências humanas. Em seguida, pretende-se isolar e particularizar o princípio da moralidade dos subgrupos aos quais ele pertence, apresentando-se as definições doutrinárias principais que versam sobre o tema. Por fim, ainda no bojo do Capítulo 2, proceder-se-á a uma explanação acerca de algumas aplicações práticas do princípio da moralidade.
No Capítulo 3, resolveu-se estabelecer a existência de um conceito particular, e constitucional, para a moralidade administrativa, apto e suficiente para embasar a norma principiológica e, além disso, para torná-la autônoma em relação às demais, principalmente em relação ao princípio da legalidade. Daí ter sido denominado este Capítulo de “Relação entre o Princípio da Moralidade Administrativa e o Princípio da Legalidade”.
Assim, o presente estudo tem como fulcro aclarar o pensamento pós-positivista acerca das regras e dos princípios, bem como delimitar se o princípio da moralidade administrativa se relaciona com a moral comum ou com a moral juridicizada. Isto é, destacar que o princípio da moralidade está adstrito à moral juridicizada, mantendo uma relação de sujeição especial com o princípio da legalidade, sendo de fundamental importância para a possibilidade de propositura de ação popular pelos cidadãos.
1. TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO E PRINCÍPIOS
1.1 Análise Evolutiva dos Princípios na Teoria do Ordenamento Jurídico
O reconhecimento de que os princípios jurídicos são dotados de força jurídica, pois são normas tanto quanto as regras, foi resultado da evolução do pensamento jurídico ao longo do tempo.
Segundo os ensinamentos de Paulo Bonavides, a juridicidade dos princípios atravessou, até o presente momento, três fases. A primeira foi a em que predominou a doutrina jusnaturalista. A segunda, a doutrina positivista e, a terceira e atual, a normatividade ou doutrina pós-positivista.
A primeira fase, dita metafísica ou abstrata dos princípios, tinha como principal característica o fato de os princípios serem considerados proposições supremas, mandamentos ideais de valores suprajurídicos. Eram exortações, meras proposições de ordem moral e política que não integravam o Direito.
Nos dizeres da doutrina:
“A fase jusnaturalista posiciona os princípios jurídicos em esfera abstrata e metafísica. Reconhece-os como inspiradores de um ideal de justiça, cuja eficácia se cinge a uma dimensão ético-valorativa do Direito. Assim, a normatividade dos mesmos, se não for encarada como nula, ao menos era de duvidosa propriedade praxeológica”[1].
Assim, a base da corrente jusnaturalista do pensamento jurídico era a existência de preceitos extrajurídicos e logicamente anteriores ao Direito positivado, que serviam de lastro valorativo para o ordenamento vigente.
Os princípios, nessa fase, continham recomendações de Ética e Justiça, não sendo fontes reais de Direito capazes de influenciar os intérpretes e aplicadores do ordenamento jurídico de maneira forte o suficiente para que se tornassem fonte jurídica solucionadora de casos concretos. Os princípios, portanto, segundo a doutrina jusnaturalista, eram meras balizas de cunho valorativo e de aplicabilidade não-obrigatória ou vinculante.
Há que se ressaltar que
“O rótulo genérico do jusnaturalismo tem sido aplicado a fases históricas diversas e a conteúdos heterogêneos, que remontam à antiguidade clássica e chegam aos dias de hoje, passando por densa e complexa elaboração ao longo da Idade Média. A despeito das múltiplas variantes, o direito natural apresenta-se, fundamentalmente, em duas versões: a) a de uma lei estabelecida pela vontade de Deus; b) a de uma lei ditada pela razão. O direito natural moderno começa a formar-se a partir do século XVI, procurando superar o dogmatismo medieval e escapar do ambiente teológico em que se desenvolveu. A ênfase na natureza e na razão humanas, e não mais na origem divina, é um dos marcos da Idade Moderna e base de uma nova cultura laica, consolidada a partir do século XVII”[2].
Assim, com o advento da modernidade, a ideia de que os homens possuem direitos naturais, isto é, direitos não decorrentes de normas jurídicas postas pelo Estado, foi o substrato de grandes marcos desde o século XVI. Exemplos disso são a Revolução Gloriosa (1689), a Declaração de Independência dos Estados Unidos (1776), a Revolução Francesa e a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão (1789).
O advento e a consolidação dos Estados Liberais, aliados às ideias iluministas deram azo, também, ao início da codificação das normas. Este momento histórico marcou o triunfo do jusnaturalismo, mas também foi o responsável pela sua superação[3], já que os direitos naturais, tão caros a essa fase, foram sendo incorporados pelos ordenamentos jurídicos emanados do Estado, isto é, positivados.
Assim, pode-se dizer que a decadência do direito natural clássico ocorreu com o advento da Escola Histórica ou Positiva do Direito, que deu início, assim, à segunda fase da juridicidade dos princípios: a fase positivista.
Com efeito, além da mudança de paradigma produzida no pensamento jurídico pela Escola Histórica, a expansão doutrinária do positivismo jurídico e a derrocada gradual do jusnaturalismo puro causaram reflexos no início das codificações legais no final do século XIX.
Nessa segunda fase, os princípios deixaram de ser apenas uma base diretiva a ser seguida, de origem anterior à lei, passando a ser criações legais que deveriam ser aplicadas nos casos de lacuna legal. Ou seja, de meras recomendações extrajurídicas sem maiores funções práticas, os princípios passaram a ser enxergados agora como fontes subsidiárias de orientação para interpretação, integração (colmatação de lacunas) e aplicação do Direito. Previstos nos Códigos, passaram para o âmbito do direito positivo.
O positivismo, assim como o jusnaturalismo, por ter sido composto de várias escolas, possuiu algumas variações, tais como o Positivismo Histórico, Positivismo Sociológico e Positivismo Conceitual[4], mas teve como seu teórico maior Hans Kelsen.
Segundo os ensinamentos de Kelsen, os princípios jurídicos possuíam valor meramente subsidiário de fonte interpretativa do Direito. Tinham como principal objetivo suprir a lacuna que a regra não pudera prever. Eram meros postulados programáticos enquanto pseudo-normas, destituídas de caráter coercitivo.
Ainda segundo o Mestre de Viena[5], não havia no Direito lugar para a metafísica, para a teoria de valores, sendo jurídico apenas aquele pensamento que se funda na evidência lógica (ou matemática) da norma ou em fatos incontroversos. Tão somente as normas devidamente positivadas, reconhecidas como regras pelo ordenamento jurídico, poderiam ser consideradas como Direito.
Por conseguinte, o Direito passou a ser considerado como um fato[6] e não como um valor, não existindo espaço para fundamentos supranormativos ou suprapositivos. Dessa forma, conclui-se que não havia Direito fora das normas positivadas, entendendo-se por normas as regras contidas nas leis e na Constituição.
O positivismo, assim, foi responsável por um reducionismo da atividade dos operadores do Direito que tiveram suas tarefas simplificadas, tendo em vista que a atividade de ditos operadores passou a ser a de aplicação mecânica do ordenamento positivado, com uma interpretação totalmente calcada em métodos literais e históricos.
“(...) o positivismo jurídico não apenas aceitou a idéia de que o direito deveria ser reduzido à lei, mas também foi o responsável por uma inconcebível simplificação das tarefas e das responsabilidades dos juízes, promotores, advogados, professores e juristas, limitando-as a uma aplicação mecânica das normas jurídicas na prática forense, na universidade e na elaboração doutrinária. Isso significa que o positivismo jurídico, originariamente concebido para manter a ideologia do Estado liberal, transformou-se, ele mesmo, em ideologia. Nessa dimensão, passou a constituir a bandeira dos defensores do status quo ou dos interessados em manter a situação consolidada pela lei. Isso permitiu que a sociedade se desenvolvesse sob um asséptico e indiferente sistema legal ou mediante a proteção de uma lei que, sem tratar de modo adequado os desiguais, tornou os iguais em carne e osso mais desiguais ainda”[7].
De outro lado, apesar deste reducionismo trazido pelo positivismo, há que se destacar que essa fase foi a responsável pela codificação dos princípios, que como dito, passaram a ser considerados fontes secundárias do Direito, aplicáveis sobretudo em casos de lacuna nas leis.
Nota-se, portanto, uma grande evolução em relação aos princípios da fase jusnaturalista para a fase positivista. Naquela, eram desprovidos de qualquer força normativa. Nesta, passam a integrar o ordenamento jurídico na condição de fontes secundárias de Direito.
Com o advento da Segunda Guerra Mundial, o positivismo passou por uma grande crise tendo em vista a sua utilização pela Alemanha e pela Itália, países dominados, respectivamente, pelo nazismo (nacional socialismo alemão) e pelo fascismo. Serviu de base para promulgação formalmente legítima de leis discriminatórias em geral, já que, segundo o positivismo, para uma lei ser considerada válida e justa bastaria que fosse elaborada e publicada conforme os trâmites formais demandados pelo sistema, não cabendo qualquer indagação moral acerca da matéria nela versada.
A Segunda Guerra Mundial, portanto, foi um marco da humanidade no tocante ao desrespeito e à ineficácia prática dos direitos humanos fundamentais. Essa ineficácia, juntamente com a altíssima concentração de renda, proporcionada pela privatização dos meios de produção, e com o colapso do sistema positivista, fizeram com que os Estados modificassem seu modo de atuação, fazendo surgir o Estado Democrático e Social de Direito no lugar do Estado Liberal até então vigente.
Com efeito, após a Segunda Guerra Mundial não se podia mais albergar sob o manto estatal a teoria positivista pura do direito, que já demonstrara seus vícios de aplicação[8]. Também não havia mais espaço para Constituições destituídas de força, pois os direitos ali previstos tinham que ser implementados para a sociedade.
Assim, esse Estado nascente acresceu à teoria do Estado vigente até então a noção de soberania popular por meio dos direitos políticos, cuja aplicação deveria, portanto, ser garantida desde sua base constitucional. Assim, além de ter de respeitar as características do Estado anterior, o Estado Democrático e Social de Direito passou a ter o dever de atuar positivamente no sentido de gerar desenvolvimento e justiça social.
Com esse novo modelo de Estado e com o consequente surgimento das Constituições programáticas ou dirigentes, voltadas à implementação de políticas pelo aparato estatal, fez-se necessária uma nova harmonização e otimização do sistema jurídico, a fim de se permitir a efetivação dos direitos fundamentais. Surgiu, então, a terceira fase da normatividade dos princípios: a fase pós-positivista[9].
Convivendo com os ideais positivistas puros, que apenas reconheciam regras destituídas de valor como constituintes do Direito, o pós-positivismo foi a corrente doutrinária que visou resgatar a utilização de cargas valorativas dentro dos âmbitos de aplicação e interpretação do Direito, reconhecendo as diretrizes dotadas de tais cargas, portanto, como parte integrante e indissociável do ordenamento jurídico.
Superado, pois, o positivismo jurídico, a nova fase que surge tem por objetivo fundamental a reestruturação da base do pensamento relativo às normas, sua composição, espécies e os métodos de sua interpretação/aplicação. Conforme tais premissas, portanto, conferiu-se aos princípios jurídicos novas características, a fim de se implementar o ordenamento jurídico como um todo.
Nessa fase, portanto, a natureza dos princípios deixa de ser definida em função de possuírem, ou não, elementos de coerção, e, de outro lado, há o reconhecimento de sua dotação de normatividade. Assim, os princípios jurídicos passam a ser considerados espécies de normas, com os diversos consectários daí advindos.
Com efeito, para serem considerados normas jurídicas, bastava agora que estivessem os princípios integrados no ordenamento jurídico, fosse de maneira expressa, fosse de maneira implícita (a qual é obtida através da interpretação jurídica). Tal enfoque representou um grande salto na importância atribuída aos princípios jurídicos, pois, a partir do pós-positivismo, os mesmos passaram a permear todo o ordenamento e, por conseguinte, também os textos constitucionais, o que alterou completamente sua normatividade diante das demais normas do sistema.
Pode-se dizer, portanto, que, agora, os princípios jurídicos possuem ponderação superior ao da norma singular (a regra, outra espécie de norma), já que trazem consigo a ideia diretiva de começo, de especialidade, de fundamento (ou causa) e de peso.
“Princípio jurídico designa a estrutura inicial e causa de um sistema normativo, dotado de eficácia plena, apoiado numa idéia mestra diretiva, de que decorrem todas as outras idéias, regras e demais atos normativos que a ele se ligam, a ele retornam ou a ele se subordinam”[10].
Nessa terceira fase, por conseguinte, ocorre um acentuamento da hegemonia axiológica dos princípios e, com eles, a carga de valores inerente a tal tipo de norma passa a permear todo o ordenamento jurídico, desde seu ápice (Constituição), até as normas mais comezinhas e quase concretas.
Ainda, observe-se que a natureza normativa dos princípios exige a sua imperatividade imediata, não se podendo mais (como se fazia no positivismo, por exemplo), relegar a aplicação dessas normas a um segundo plano ou dotar-lhes de caráter meramente integrativo subsidiário do Direito.
Sendo, pois, de aplicação e efetivação imediatas, a concreção dos princípios deve agora dar-se pela ação mediadora do intérprete, pois somente com a atividade hermenêutica é que se chegará a um completo entendimento do âmbito material de incidência da norma.
A atividade de interpretação, assim, passa a ter como função precípua descobrir e concretizar os princípios implícitos e explícitos, permitindo sua máxima aplicação prática na resolução de casos concretos.
Não é sem motivo, portanto, que a doutrina pátria é pacífica hodiernamente em afirmar que “o intérprete da Constituição estará vinculado aos princípios constitucionais, na tarefa interpretativa do texto constitucional” [11], pois, se o princípio tem caráter normativo mais abrangente e abstrato que o das regras, sendo, ainda, fonte material e interpretativa das mesmas, não há como se conceber qualquer atividade hermenêutica de regras sem se passar, antes, pelos princípios.
Agora, conforme salientado, abrigados não só nos códigos, como também nas Constituições, os princípios foram objetos de grandes mudanças em relação à sua força, hierarquia e função no ordenamento jurídico. Isso por que, conforme salienta a doutrina pátria:
“A Carta Magna não é declaração de boas intenções. Na atualidade, constitui instrumento hábil a efetivar, na prática, os princípios fundamentais integrantes de seu ordenamento. Antes, meras declarações de sabor lítero-jurídico, hoje, normas irrecusáveis, de caráter mandamental”[12].
Além disso,
“a Constituição não pode ter uma existência meramente formal e inútil, prometendo o que nunca será cumprido. O que se quer hoje é a concretização dos princípios, em todas as hipóteses em que a sua mediação se torne necessária para a edificação do bem comum, e para que haja paz na solução dos grandes conflitos nacionais”[13].
Inseridos na Constituição, os princípios devem ser sempre interpretados e aplicados por sobre a lei, a fim de orientarem a atividade de criação normativa, tanto do ponto de vista formal quanto de conteúdo (aspecto material da norma). Isso por que a Constituição dota suas normas de caráter de supremacia no ordenamento jurídico, sendo, pois, superiores a qualquer outra norma estatal.
Os princípios passam a ser, então, para além de normas, fontes primárias de Direito, balizas interpretativas de aplicação imprescindível e guias jurídico-valorativos para a atividade legislativa.
Desta forma, à luz do pós-positivismo a lei encontra limites nos princípios constitucionais, devendo possuir não apenas uma legitimação formal, como também, material, já que seu conteúdo precisa estar adequado aos direitos positivados na Constituição, ou seja, precisa estar de acordo com os direitos fundamentais (quase todos frutos da interpretação de normas principiológicas).
“Ao se dizer que a lei encontra limite e contorno nos princípios constitucionais, admite-se que ela deixa de ter apenas uma legitimação forma, ficando amarrada substancialmente aos direitos positivados na Constituição. A lei não vali mais por si, porém depende de sua adequação aos direitos fundamentais. Se antes era possível dizer que os direitos fundamentais eram circunscritos à lei, torna-se exato afirmar que as leis devem estar em conformidade com os direitos fundamentais”[14].
Além do quanto destacado acima, a fase pós-positivista foi responsável também pela distinção entre princípios e regras, conquanto espécies do gênero norma, haja vista a patente incompatibilidade lógica que há entre as duas espécies.
Por fim, há que se ressaltar que as concepções jusnaturalista, positivista e pós-positivista convivem no tempo, de certo modo, até os dias atuais. O nascimento e a derrocada dessas concepções são fenômenos que se desenvolveram ao longo de séculos, sendo natural que a derrocada de uma fase esteja intimamente ligada no tempo ao nascimento de outra, bem como que a crise de uma enseje o ressurgimento das ideias de outra, ainda que com novas roupagens.
Desta forma, portanto, não há como se afirmar que a concepção jusnaturalista foi extinta pelo nascimento da concepção positivista e essa pelo nascimento da concepção pós-positivista. Em verdade, essas concepções convivem no tempo, sendo possível verificar, hodiernamente, reações de teorias/filosofias do jusnaturalismo ao positivismo como, por exemplo, a Escola do Direito Livre[15] e o Direito Alternativo[16]. Ambas as escolas reconhecem a incompletude do Direito positivo, aceitando a ideia de que as normas jurídicas não são apenas aquelas emanadas do Estado, mas também aquelas produzidas por fatos ou por outras instituições que não o Estado.
1.2 Questões etimológicas
A análise da teoria normativa do pós-positivismo passa pelo enfrentamento das espécies de normas que se reconhecem no ordenamento jurídico, principalmente porque os princípios jurídicos, agora, passam a ser pacificamente dotados de normatividade pela doutrina moderna.
O tema, contudo, não é incontroverso nos meios acadêmicos. Com efeito, inúmeras foram as tentativas de distinção entre as diversas espécies que se reconhecem como relacionadas à Teoria do Ordenamento Jurídico e à ideia de norma enquanto gênero.
Deve-se, portanto, fazer uma distinção para ser adotada no presente estudo, haja vista a diversidade de nomenclaturas encontradas na literatura jurídica e a respectiva utilização de forma pouco uniformizada. Trataremos, a propósito, das expressões axiomas, postulados, princípios e regras.
Os axiomas podem ser definidos como fórmulas tidas como verdades auto-evidentes, verdades universais. Os princípios, na concepção jusnaturalista, eram considerados axiomas estabelecidos pela razão. [17]
Já a definição de postulados não é tarefa tão simples. Destaca-se abaixo o entendimento de Humberto Ávila e Celso Bastos acerca do tema em comento.
A definição de postulados ofertada por Humberto Ávila merece destaque pela clareza. Para esse autor
“Os postulados normativos situam-se num plano distinto daquele das normas cuja aplicação estruturam. A violação deles consiste na não-interpretação de acordo com sua estruturação. São, por isso, metanormas, ou normas de segundo grau”[18].
Para o autor citado, não há como se definir postulados como regras ou princípios, pois essa definição não contribuiria para a elucidação da sua classificação, tendo em vista que os postulados situam-se em um nível diverso do das normas.
Com efeito, pode-se afirmar que os postulados não impõem, tal como os princípios, a promoção de um estado ideal de coisas, “mas, em vez disso, estruturam a aplicação do dever de promover um fim”. Eles “não prescrevem indiretamente comportamentos, mas modos de raciocínio e argumentação relativamente a normas que indiretamente prescrevem comportamentos”[19].
Sendo diferentes dos princípios, os postulados também não se confundem com as regras, já que não descrevem comportamentos.
Assim, os postulados normativos, seriam, em linhas gerais, metanormas impositivas de deveres de segundo grau, normas metódicas estruturantes da interpretação e aplicação de regras e princípios.
Já para Celso Bastos “postulado é um comando, uma ordem mesma, dirigida à todo aquele que pretende exercer a atividade interpretativa”[20].
Referido autor afirma, com razão, que os postulados
“Não são propriamente extraíveis da Constituição. São uma série de regras que os autores que tratam do Direito Constitucional atualmente seguem. Extraem-se mais da experiência, da lógica, da evolução histórica, do surgimento e desenvolvimento do próprio constitucionalismo”[21].
Em suma, a tese defendida pelo autor, e neste trabalho adotada, é a de que os postulados são “axiomas que se caracterizam pelo aspecto cogente com que se apresentam ao intérprete.”[22]
Assim, considerando-se que os postulados não guardam diferenças com os axiomas, sendo normas metódicas estruturantes da interpretação e aplicação de regras e princípios, é que se optou no presente estudo pela distinção dúplice das espécies normativas em princípios e regras, conforme elucidado abaixo.
1.3 Normas e suas espécies: regras e princípios
O nascimento do pós-positivismo trouxe consigo uma nova concepção em relação à classificação das normas, creditando caráter normativo, imperativo, caráter estatal a outras espécies que antes não eram consideradas como tal.
Nesta fase, as normas, segundo os ensinamentos do professor Canotilho, adotados no presente estudo, são gênero do qual regras e princípios são espécies[23]. Essa é a razão pela qual não se pode mais prescindir dos princípios na aplicação do Direito aos casos concretos, pois são normas tanto quanto as regras jurídicas.
Reconhecendo-se o caráter normativo tanto a regras quanto aos princípios, portanto, restava o problema relativo à diferenciação das espécies normativas, pois havia completa incompatibilidade entre as duas.
Vários foram os estudiosos que empreenderam a tarefa de obter uma diferenciação racional entre ambas, porém podem-se citar dois nomes em particular que, hodiernamente, têm mais aceitação e são mais difundidos nos meios acadêmicos, quais sejam, Joaquim José Gomes Canotilho e Ronald Dworkin, sendo que o precursor dessa distinção foi o jurista francês Jean Boulanger.
Na doutrina pátria, destaca-se o magistério de Humberto Ávila, para quem os principais critérios distintivos entre regras e princípios são o dever imediato e mediato de ambos, a justificativa da sua aplicação e a pretensão com que irão influir nas decisões judiciais.
Com efeito, aos princípios, como dever imediato, cabe a promoção de um estado ideal de coisas sendo, na concepção de Dworkin, verdadeiros “standards” radicados na ideia de justiça. São fundamentais para a realização daquilo que a Constituição elegeu como valores supremos do Estado. Os princípios estabelecem a situação ideal que sua aplicação irá almejar, sendo este dever imediato o principal guia para sua interpretação e aplicação, principalmente porque quando contrastados, um deles deve ser aplicado em detrimento do outro, que perde sua força normativa no caso concreto (ou dimensão de peso, segundo Dworkin).
Já as regras, de outro lado, possuem como dever imediato a adoção da conduta descrita em sua hipótese de incidência, ou seja, a regra estabelece não um estado de coisas ideal, mas sim uma modificação pontual na conduta humana (impondo, permitindo ou proibindo certos procederes) a partir da análise do caso concreto e como dever mediato “a manutenção de fidelidade subjacente e aos princípios superiores”[24].
O dever mediato inerente aos princípios seria o de promover a adoção da conduta necessária à realização do estado de coisas estabelecido. Em função disso é que a sua justificação depende da correlação entre os efeitos da conduta adotada e a realização, ao final, do estado de coisas pretendido pela norma principiológica, o que, em última análise, destoa das regras, já que estas pressupõem, a título de justificação, o nexo causal entre o que ela prescreve e o conceito do fato ocorrido.
Por fim, os princípios concorrem para a tomada de decisões de maneira a abranger apenas determinados aspectos da controvérsia posta sob exame, concorrendo parcialmente para a tomada de decisão juntamente com outras normas, o que implica em necessária interpretação sistemática por parte do julgador. São características de concorrência e parcialidade para a tomada de decisões. Tal característica distintiva faz com que os princípios não possam ser tomados isoladamente de forma apriorística, já que, uma vez não se sabendo os valores que estão envolvidos no caso em exame, não se poderá saber se o princípio aplicável poderá ser mitigado por outro que imponha um estado de coisas mais adequado à obtenção dos valores constitucionais no caso concreto.
Já as regras, uma vez subsumido o que ocorreu no mundo fático às disposições abstratas previstas na norma, têm elas pretensão de abrangerem, com exclusividade, a questão, dando sempre uma resposta específica para a questão com base na conduta nelas previstas. Assim, além de abrangerem, teoricamente, todas as questões envolvidas no caso em exame, tendem as regras à exclusividade de sua aplicação em detrimento das demais, o que pode levar ao engano do positivismo puro pelo julgador.
Já Ronald Dworkin[25] propõe que a distinção entre regras e princípios poderia ser sinteticamente formulada através de uma redução a três critérios, a saber: 1) abstratividade (generalidade), 2) dimensão de importância ou valor e 3) validade.
Pelo critério da abstratividade, a diferenciação entre regras e princípios torna-se possível porque os princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado, enquanto as regras são normas com uma abstração relativamente reduzida.
As hipóteses normativas presentes nos princípios são heterogêneas, não passíveis de definição apriorística, capazes de abarcar diversas hipóteses fáticas. Por outro lado, as regras são facilmente identificadas por meio deste critério, pois as suas hipóteses normativas são homogêneas, isto é, única para todas as situações.
Com efeito, não se pode prever as situações fáticas que serão abrangidas por um princípio de maneira apriorística, pois o grau de abstração de que são dotadas essas normas o impede. Porém, no caso da regras, o enfoque é o contrário, pois essa espécie apenas permite sua aplicação na exata hipótese normativa ali prevista, sob pena de não ser adequada ao caso.
Pelo segundo critério, ou seja, pelo critério da dimensão de importância ou valor, a distinção pretendida entre as espécies de normas torna-se visível, pois apenas os princípios possuem dimensão de peso ou importância. Isso por que a antinomia entre princípios somente pode ser resolvida por meio da técnica de ponderação, com vistas à otimização dos princípios colidentes através de três fases analíticas: 1) identificação das normas e seu agrupamento; 2) análise do caso concreto e suas conseqüências e, por fim, 3) ponderação propriamente dita, atribuindo-se o “peso” relativo de cada elemento normativo, decidindo-se pela preponderância de um sobre o outro, otimizando-se a aplicação do princípio (ou grupo de princípios) resultante de tal análise.
Não se aplica um princípio de maneira isolada dos demais, mas, antes, deve-se levar em conta, entre os princípios colidentes, quais aqueles que devem sobressair-se no caso concreto para maior efetivação possível dos direitos constitucionais envolvidos, o que apenas pode ser realizado episodicamente, diante de uma situação concreta. A propósito da colisão entre princípios e do caráter de mandato de otimização, Robert Alexy adiciona:
“A exigência por realização, no máximo possível, ampla, de princípios jurídico-fundamentais, que também pode ser qualificada de produção de concordância prática ou otimização normativa, significa, portanto, tudo menos o mandamento de aspirar a um ponto máximo. Cada princípio quer, sem dúvida, para si o máximo possível. Otimizar princípios colidentes, porém, não significa ceder a ele, mas pede, ao lado da exclusão de sacrifícios desnecessários, somente a justificação do sacrifício necessário por, pelo menos, igual importância de realização do princípio, a cada vez, em sentido contrário. Isso é um critério negativo, o que mostra que também a otimização no quadro da ponderação é compatível com o caráter-quadro da Constituição”[26].
O terceiro critério, o da validade, prevê a distinção entre as normas quando estas entram em conflito de maneira abstrata, resolvendo-se tal conflito por meio de critérios de preferências: primeiramente verifica-se a hierarquia entre as normas, após, a especialidade das mesmas em relação a determinada matéria e, por fim, a ordem cronológica de ingresso de tais normas no ordenamento jurídico.
Por tal critério, portanto, a análise da validade das normas passaria por três fases excludentes e organizadas por ordem de incidência. Em primeiro lugar, a norma de hierarquia superior seria válida, em detrimento da norma inferior (a norma constitucional, por exemplo, seria válida sobre a norma infraconstitucional – lex superior derrogat legi inferiori). Sendo ambas as normas de mesma hierarquia, dever-se-ia analisar sua especialidade em relação à matéria “sub examine”, prevalecendo como aplicável e válida a norma mais especial, em detrimento da geral (critério representado pelo brocado latino lex specialis derrogat legi generali). Em último lugar, tratando-se de normas de mesma hierarquia e especialidade, ter-se-ia que analisar a ordem cronológica de vigência das normas, eis que aquela que foi editada em último lugar sobreleva a fixada em primeiro lugar e que a contradiz (expressão do brocado lex posterior derrogat legi priori).
Anote-se, por fim, que a aplicação de toda e qualquer regra deve passar pela interpretação anterior do conjunto de princípios aplicável à hipótese, principalmente no que tange aos princípios constitucionais, superiores às demais normas, razão pela qual, no pós-positivismo, os princípios ganharam relevância salutar na aplicação e interpretação de todos os ramos do Direito.
Para a diferenciação entre regras e princípios, o constitucionalista lusitano J. J. Canotilho, por sua vez, sugere alguns critérios:
“a) Grau de abstração: os princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado; de modo diverso, as regras uma abstração relativamente reduzida. b) “Grau de determinabilidade” na aplicação do caso concreto: os “princípios”, por serem vagos e indeterminados, carecem de medições concretizadoras (do legislador, do juiz), enquanto as “regras” são suscetíveis de aplicação directa. c) “Caráter de fundamentalidade” no sistema das fontes de direito: os ‘princípios’ são normas de natureza ou com papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex.: princípios constitucionais) ou à sua posição estruturante dentro do sistema jurídico (ex.: princípio do Estado de Direito). d) “Proximidade da idéia de direito”: os “princípios” são “standards” juridicamente vinculantes radicados nas exigências de “justiça” (Dworkin) ou na ‘idéia de direito” (Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional; e) natureza normogenética - os princípios são fundamentos das regras, daí terem uma função normogenética.”[27]
Feita a distinção primordial da teoria normativa, portanto, e observadas as diversas possibilidades de critérios distintivos, impende salientar que a fase pós-positivista, ao erigir como normas os princípios e alçá-los ao âmbito constitucional, e tendo esses princípios as características supracitadas, fez com que pudesse haver uma flexibilização das regras em prol daquilo que o sistema jurídico-constitucional entende como fundamental para o Estado e para o povo, vez que tais princípios devem ser aplicados juntamente com as regras.
A efetivação dos valores constitucionais pela aplicação real dos princípios depende, pois, de um esforço dos Poderes constituídos do Estado, principalmente do Poder Judiciário, que tem que promover aquilo que a Constituição determina e, mais, promover os valores nela apostos da melhor e mais viável maneira possível. Disso decorre que não se pode, com base na arcaica ideia de que o princípio seria abstrato puro e a regra dotada de mais objetividade, defender a tese de que, em caso de colidência de ambos, sobressair-se-iam as regras, por excepcionarem a generalidade dos princípios.
Sobre o tema, Robert Alexy na obra “Direito Constitucional e Direito Ordinário. Jurisdição Constitucional e Jurisdição Especializada” assevera, em última análise, que cabe ao Poder Judiciário, principalmente à Corte incumbida da jurisdição Constitucional, o papel de colmatar as lacunas do sistema jurídico a fim de efetivar os direitos fundamentais. Confira-se:
“Eu sintetizo. Os problemas deixam-se resolver em uma dogmática de espaços. Essa descansa em duas colunas. A primeira forma os espaços estruturais que expressam a limitação do conteúdo material da Constituição, a segunda, os espaços epistemológicos, pelos quais é transferida, em extensão limitada, jurisdição constitucional material aos tribunais especializados. Por tudo vela o tribunal constitucional federal com vista dupla. Uma é erigida ao conteúdo constitucional material, a outra aos seus limites e incertezas”[28].
Destarte, a sistemática constitucional e os princípios que ela contém devem ser conjugados sempre com a aplicação das regras, não se podendo admitir o fato de que uma regra sem correspondência a nenhum princípio constitucional seja aplicada em detrimento a um princípio já existente e com ela contrastante. Tal conclusão é demanda de uma efetiva aplicação e sistematização teleológica das normas constitucionais materiais, principalmente aquelas referentes a direitos fundamentais, geralmente apostas em princípios.
Em que pesem, portanto, as grandes distinções feitas entre regras e princípios pela doutrina, o primordial a ser destacado é que a aplicação do Direito moderno pressupõe não apenas regras como também princípios dada a sistematização do ordenamento jurídico, com base nos ditames constitucionais. Isso porque o Estado Social Democrático de Direito deve preservar e garantir os direitos fundamentais do ser humano, proporcionando aquilo que de Direito falte à sociedade. Tal intento é facilitado pela presença de princípios constitucionais com normatividade forte e dotados de aplicação sistemática em complementariedade às regras.
Entende-se, pois, que não há absurdo jurídico maior do que, hodiernamente, considerarem-se apenas as regras isoladamente para que uma decisão seja tomada. Isso tanto em relação ao direito material quanto em relação ao direito processual.
Desta forma, não se pode olvidar que o atual Estado Social Democrático de Direito requer, para sua efetivação, que a Constituição (e, por conseguinte, seus princípios) seja aplicada sistematicamente com as demais normas a ela inferiores, seja qual for o caso controverso sob o qual se profira decisão, a interpretação que se queira dar à lei ou mesmo a lei que se queira criar, o que abrange a atuação dos três Poderes, os operadores do Direito e até mesmo os cidadãos.