1. INTRODUÇÃO
O Governo brasileiro, através de medidas concretas, têm demonstrado sua preocupação com a eficácia e eficiência das ações realizadas pela Administração Pública em nosso País. Nesse sentido, a realização de compras e as contratações de obras e serviços, têm tido um tratamento especial, percebendo-se uma melhora na legislação, visando dar transparência e isonomia nas regras estabelecidas nas licitações públicas. Foi criada a Lei n.º 8.666, de 21 de Junho de 1993, que teve algumas atualizações. Foi criado, também, a Lei n.º 10.520, de 17 de Julho de 2002, que institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a modalidade de licitação denominada pregão, ambas nos termos do artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, tendo sido criada, também, a Lei Complementar n.º 101, que é conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal, implantada em 04 de Maio de 2000, cujo artigo 1º estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, com amparo no Capítulo II do Título VI da Constituição.
Dentro do objetivo de melhorar a Administração Pública em nosso País, no que concerne à licitação pública, deve ser destacado o caput do artigo 37, da Constituição Federal, que traz os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, publicidade e eficiência, cujo objetivo é despertar o sentido da seriedade que deve ser dado à licitação pelo Administrador Público. Com a implementação da modalidade pregão, o governo brasileiro visou, basicamente, diminuir os custos para a aquisição de bens e contratação de serviços pela administração pública e sempre conseguir a proposta mais vantajosa, sempre colocando em condições de igualdade todos os candidatos participantes.
Face ao que estabelece a legislação vigente, relacionado ao assunto em questão e levando-se em consideração as falhas que vem ocorrendo em licitações públicas, verificamos que é extremamente importante um estudo nessa área, através de pesquisa bibliográfica, no sentido de alertar sobre os pontos mais importantes que abordam a licitação. Serão analisadas e citadas as formas adequadas de procedimento, no sentido de contribuir para esclarecer os principais problemas que ocorrem na fase interna e externa da licitações realizadas pelos órgãos públicos e chegar a uma conclusão porque acontecem tantas irregularidades nessa área.
O presente trabalho tem como objetivo alertar sobre os cuidados necessários quanto aos atos praticados no procedimento licitatório, abordando os reflexos que podem ser originados por condução incorreta nos procedimentos formais, que podem conter vícios que podem comprometer o contrato a ser realizado entre o fornecedor e a Administração Pública.
Os assuntos abordados estão voltados, principalmente, para os servidores que atuam direta ou indiretamente nesta área, para as empresas privadas que participam de licitações públicas e para as pessoas que têm interesse sobre o assunto, que devem se conscientizar, primeiramente, que a licitação pública deve ser tratada com muita seriedade, seguindo o ordenamento jurídico e os princípios que a norteiam.
2 CUIDADOS E PROCEDIMENTOS PREVENTIVOS QUANTO AOS VÍCIOS COMETIDOS NO PROCESSO LICITATÓRIO
Este capítulo consiste em trazer informações e formas de procedimentos sobre a licitação, bem como alertar sobre os cuidados que devem ser observados para a prevenção de vícios que possam comprometer a formalização do contrato com o vencedor do certame licitatório. o propósito maior do tema é colaborar para o enriquecimento do conhecimento das pessoas que se interessam pelo assunto, notadamente daquelas que atuam diretamente na área de licitação. Todos os assuntos que aqui serão abordados já foram explanados, em quase toda a sua totalidade no que concerne aos conceitos gerais sobre a licitação, sendo agora abordados quanto aos cuidados que devem ser observados no processo licitatório.
2.1 A NECESSIDADE DE SE LICITAR
A Administração para atender as suas necessidades quanto aos programas de trabalho, definidos de acordo com as Metas e Prioridades e Plano Plurianual de Desenvolvimento, prevê ações que contemplam obras, serviços, compras, alienações, concessões, permissões e locações, que devem obrigatoriamente serem licitadas, por força do artigo 37, inciso XXI, regulamentada pela Lei 8.666/93, que prevê nos artigos 24 e 25, algumas ressalvadas com relação à dispensa e inexigibilidade de licitar.
O legislador ao instituir o dever de licitar, nos casos já mencionados, preocupou-se, também com os cuidados visando dar a transparência necessária para a licitação, em atendimento ao princípio da igualdade de direito entre os participantes, instituindo os mecanismos que julgou necessário, visando proteger os interesses da Administração e do licitado.
O artigo 37, inciso XXI, previu, entre outras coisas, que para participar da licitação, será exigido do interessado, conforme regulamentação mencionada nos artigos 27 a 31, da Lei 8.666/93, a habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal.
Neste aspecto, o legislador agiu com sensatez, preservando, principalmente o interesse da Administração Pública, não deixando, por extensão, de proteger, também, os interesses das pessoas jurídicas ou físicas, que, efetivamente, possuem capacidade técnica, jurídica e econômica, para firmar contrato com a Administração, pois, automaticamente, serão excluídas as desqualificadas, que, por um motivo ou outro, não podem atender de forma satisfatória o objeto previsto no edital de licitação.
A Administração, portanto, ao desejar elaborar uma licitação, têm o dever de fazer um controle rigoroso de todos os atos praticados, desde a fase interna, principalmente no que concerne ao instrumento convocatório, que deve dar igualdade de direitos entre todos os participantes, até o final da fase externa, sob pena de se não fazê-lo, deixar de salvaguardar o interesse público e descumprir a Constituição Federal e a lei 8.666/93 que regulamenta a licitação.
2.2 VÍCIOS GERAIS NA LICITAÇÃO
Os atos viciados porventura acontecidos durante o procedimento licitatório, antecedente à formalização do contrato, podem torná-lo juridicamente ineficaz, motivo pelo qual a administração pública deve tomar o máximo cuidado na condução da licitação, visando evitar que irregularidades possam comprometer o futuro contrato a ser firmado entre a Administração e o vencedor da licitação. Os atos administrativos viciados podem ser revogados, invalidados ou convalidados, conforme as circunstâncias apresentadas.
Se a administração pública, por exemplo, habilitar um participante de licitação que deixou de entregar parte dos documentos exigidos no edital, evidentemente se caracteriza, neste caso, um descumprimento à lei de licitação. Deverá a Comissão de Licitação, ou autoridade administrativa superior, desclassificar o participante da licitação a partir da constatação daquele vício, sob pena de comprometer o restante do procedimento licitatório e impossibilitar a formalização do futuro contrato, principalmente se aquele habilitado vier a vencer o certame.
A justificativa para prosseguir um certame com um vício tão grave, uma vez que se tenha constatado a sua irregularidade, sob pena de poder comprometer a idoneidade da Comissão de Licitação, uma vez que tenha sido comprovado que a mesma tomou conhecimento do fato durante o transcorrer do certame e não tomou nenhuma medida para sanar a irregularidade. Porém, se o vício foi descoberto ao término da licitação, é doutrinário que não seria necessário anular parte do procedimento, caso aquele habilitado não tenha vencido o certame, pois certamente a Administração não atenderia o princípio da economicidade.
Nesse caso, se a Administração determinar a anulação de parte do procedimento licitatório certamente prejudicará os interesses de ambas as partes, portanto, o futuro contrato administrativo não pode sofrer nenhum tipo de prejuízo, posto que, o vício mencionado anteriormente, só foi percebido ao término do procedimento licitatório. Como o participante da licitação que deixou de apresentar algum tipo de documento não foi o vencedor do certame, não haveria motivo para um comprometimento na realização do contrato com aquele que ofereceu a melhor proposta para a Administração e apresentou todos os documentos exigidos no edital, em perfeita ordem.
Se não houvesse a efetivação do contrato, no referido caso, haveria prejuízo tanto para a Administração como para o vencedor do certame, ferindo o princípio da economicidade e da razoabilidade, servindo o exemplo para mostrar o poder discricionário que a administração pública possui, sempre que necessário for, para analisar a conveniência e a oportunidade de provocá-lo.
A autoridade administrativa, quando julgar conveniente a bem do serviço público, tem o dever de anular medidas anteriormente adotadas, por razão de ilegalidade, ou revogar o ato, por questão de conveniência ou oportunidade.
No que concerne a possibilidade de convalidação de atos praticados durante procedimentos licitatórios entende-se que são admissíveis, desde que até o momento da convalidação não haja qualquer manifestação contrária por parte dos envolvidos no certame.
Os vícios comumente detectados em licitações realizadas pela Administração Pública, em sua grande, decorrem por desconhecimento e falta de preparo dos servidores, notadamente da Comissão de Licitação, ou mesmo por descuido quanto a detalhes que podem ser importantes. Em casos mais restritos, os vícios são detectados através de rastros deixados por aqueles que têm a intenção de lesar o erário público.
Outra observação a ser efetuada, entretanto, é que a grande maioria das irregularidades são decorrentes de procedimentos formais não intencionais, principalmente em função do despreparo dos servidores. Por este motivo, importante se torna observar os s I a VII, que tratam de formas de procedimentos, que devem ser observadas na licitação.
2.2.1 Vícios no Edital
Dentre os principais vícios da licitação, os relacionados ao instrumento convocatório, merecem destaque, pois, dependendo do tipo de irregularidade cometida, podem comprometer o andamento do processo licitatório.
Conforme o teor do artigo 40, Inciso I, da lei 8.666/93, o objeto do edital deve ser elaborado de forma sucinta e clara, devendo haver uma grande atenção em todas as suas cláusulas, visando evitar que seus vícios possam prejudicar o andamento do processo licitatório, notadamente quando se tratar de licitação do tipo técnica e preço, recomendando-se a obtenção de informações detalhadas de quem realmente entende do ramo do objeto que se deseja licitar, visando definir corretamente as suas características, observando-se, também, que não se deve esquecer do tratamento de igualdade que deve ser dado para todos os participantes e que a minuta do edital deve ser examinada previamente pela assessoria jurídica da administração, segundo exigência contida no Parágrafo Único do artigo 38, da Lei 8.666/93.
Neste contexto, pode-se citar, como exemplo, definições incorretas em um objeto que prevê a aquisição de equipamentos de informática, fato que é muito comum, face a grande variedade de especificações técnicas que existem neste segmento, cujos detalhes são importantíssimos para não ocasionar nenhuma dúvida quanto ao objeto que se pretende adquirir. Irregularidades deste tipo podem tornar o edital nulo.
Outrossim, é comum observar-se em editais de licitação, exigências que contrariam as normas legais, tais como: que o licitante esteja sediado no local onde se realiza o certame, ou oferecimento de privilégios para empresas locais, contrariando o tratamento isonômico que deve ser dado a todos os participantes, ou, ainda, que o interessado declare que está de acordo com os termos do edital, de que o licitante adquira o edital completo até uma data fixada, anterior à data de apresentação dos envelopes, cujas exigências excessivas ou ilegais, extrapolam o que prevê o artigo 27, da Lei 8.666/93.
Segundo Mukai (2000),
"Se a Lei n.º 8.666/93 permite a impugnação do edital (art.41, parágrafos 1º e 2º) quando em desacordo com os preceitos legais, inócua e ilegal é aquela exigência, mesmo porque, com a declaração ou não, se o edital é ilegal, essa ilegalidade não pode ser ilidida da declaração." [1]
Dentre outros itens, previstos artigo 40 da lei 8.666/93, percebe-se, que não muito raramente, deixa de ser indicado no edital a menção de que será regido pela referida lei, sendo esta uma condição para legitimar o certame.
Barros cita o depoimento, a respeito do edital, das empresas filiadas ao Sindicato da Indústria da Construção Pesada do estado de São Paulo (SINICESP), que por desenvolverem atividades voltadas à execução de obras e serviços, participam, com freqüência, de licitações públicas:
Muitas vezes, o edital mal elaborado não emerge do propósito de favorecer um licitante, mas sim em virtude do desconhecimento da legislação que rege as licitações". A verdade, entretanto, é que o número de editais passíveis de impugnação, quer por facciosos, quer por omissos ou mal elaborados e quase sempre ao arrepio da lei, é substancial, reclamando, dessa forma, permanente atenção deste Sindicato, cujo propósito maior, como entidade de classe, é ver ensejado o estabelecimento da igualdade entre os licitantes[2].
O depoimento serve de alerta sobre o pensamento dos dirigentes das empresas privadas sobre o edital de licitação, cujo assunto deve merecer um cuidado maior da Administração, com o propósito de colocar pessoas preparadas para elaborá-lo, visto que pode ser impugnado na via Administrativa e na via Judicial, conforme mencionado no anexo II.
É comum observar-se, que licitações foram anuladas em função de objeto confuso e mau redigido, havendo prejuízo tanto para a Administração quanto para os participantes de licitação, não sendo raro encontrar fornecedores que entregam produtos ou serviços que não são exatamente o que a Administração pretende adquirir ou contratar, muitas vezes por interpretação errônea do objeto do edital, outras vezes até intencionalmente.
Os procedimentos a serem adotados, na elaboração do edital, devem ser definidos, através de fatores importantes, que devem ser mencionados em suas cláusulas, como o critério técnico, prazo de entrega, padronização, merecendo destaque a qualidade, a garantia e o suporte de serviços.
2.2.2 Comissão de Licitação
A Comissão de Licitação é um instrumento legal que possui a Administração, constituído por um grupo de pessoas responsáveis pela condução do processo licitatório, que exercem um papel muito importante, notadamente durante sua fase externa, mas que muitas vezes, por desconhecimento da legislação, podem cometer falhas que acabar por comprometer a licitação.
Um aspecto fundamental que deve ser considerado, em relação à Comissão de Licitação é quando ocorre algum fato que possa gerar dúvida, durante a tramitação do processo licitatório, diante da qual, deverá ser tomada a decisão correta, fato que nem sempre acontece, gerando a interposição de recursos por parte de fornecedores. Evidentemente esse fato muitas vezes poderia ser evitado se houvesse uma condução correta durante as fases do procedimento licitatório.
A Comissão de Licitação deve se posicionar, por exemplo, diante de um ofício de uma empresa que foi ganhadora de uma licitação, que alega algum tipo de contratempo e quer desistir de fornecer o produto que deveria fornecer para a Administração. Neste caso, de acordo com o disposto no artigo 43, parágrafo 6º, da Lei 8.666/93: “após a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão”, devendo ser verificado, também, o disposto no artigo 64, parágrafo II desta Lei.
Neste caso, necessariamente, a Comissão deve emitir um posicionamento sobre o assunto, decidindo se as justificativas para a desistência da empresa eram pertinentes ou não e mencionar em Ata ou Relatório, visando, com isso, dar a transparência necessária ao processo licitatório.
Um vício comum na Comissão de Licitação é a de não relatar nas Atas de Reunião todos os fatos importantes ocorridos durante a realização do procedimento licitatório, esquecendo de detalhes importantes que podem esclarecer uma auditoria ou fiscalização do Tribunal de Contas. Como exemplo, pode-se citar: quais os motivos que levaram a Comissão de Licitação a desclassificar o fornecedor "X", se foi devido algum documento fiscal estar com a data de validade vencida por ocasião da abertura das propostas, ou porque as especificações técnicas mencionadas na proposta não estavam em consonância com o edital, ou, ainda, em função da constatação de algum documento adulterado. A interposição de recursos por parte do fornecedor é outro dado importantíssimo que, muitas vezes, deixa de ser mencionado.
As Atas de Reunião e Relatórios da Comissão são fundamentais dentro de uma licitação, pois devem relatar, fielmente, os acontecimentos ocorridos, notadamente, após a abertura dos envelopes de documentos e de propostas, não devendo haver a omissão de nenhum fato importante, sob pena de colocar em dúvida a lisura da Comissão de Licitação.
A Comissão de Licitação deve estar bem preparada para o exercício de suas funções, devendo ter um bom conhecimento e interpretação sobre a legislação pertinente e, neste aspecto, o legislador buscando uma alternativa para subsidiar e contribuir na busca de dirimir dúvidas, inseriu através do parágrafo 3º, artigo 43, da lei 8.666/93, o seguinte:
"É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta"
É permitido à Comissão de Licitação efetuar consulta à Internet, sobre documento de regularidade fiscal, quanto a sua autenticidade, buscar ajuda, quanto a algum parecer junto a Assessoria Jurídica ou autoridade superior, principalmente sobre a legislação, não sendo permitido inclusão posterior no processo licitatório, pois haveria violação aos princípios que norteiam a licitação.
2.2.3 Irregularidades comuns em processos licitatórios
Pelos fatos expostos, anteriormente, quanto a grande quantidade de irregularidades que acontecem em processos licitatórios, aumenta a responsabilidade quanto aos cuidados que devem ser observados, principalmente daqueles servidores que trabalham diretamente na área de licitação.
Enumeramos algumas falhas comuns que são observadas em processos licitatórios concluídos, com a finalidade de detalhar os tipos de vícios e as orientações pertinentes, no sentido previnir que tais irregularidades possam ocorrer novamente.
Todos os documentos que exigem assinaturas não podem deixar de serem assinados, pois assim não ocorrendo, tornam-se nulos, colocando sob suspeita o procedimento licitatório, notadamente contratos, pareceres, atas de reunião e relatórios da Comissão de Licitação, bem como aqueles que exigem assinaturas da autoridade competente.
É comum encontrar documentos sem assinaturas, em licitações concluídas e cujos pagamentos aos fornecedores já foram até efetuados, ressaltando que erro desta natureza pode ser um indícios de uma licitação “montada” com o propósito de subtrair recursos dos cofres públicos e cujos fraudadores simples esqueceram das assinaturas.
Além das assinaturas, documentos como propostas de preços e documentos de habilitação também devem ser rubricados por todos os presentes na abertura da licitação (membros da Comissão de Licitação e representantes presentes), pois assim não ocorrendo não haverá a transparência necessária para os atos praticados pela Administração.
As cláusulas do edital deverão estar compatíveis com seus anexos. Se, por exemplo, consta uma cláusula com os seguintes dizeres: "consta junto ao Edital os anexos I e II", entretanto, observamos que junto a este edital, na realidade, estão os anexos I, II, III, IV e V, existe um erro que pode ser de grafia, falta de atenção ou possivelmente um indício de fraude, ressaltando-se que os anexos são, na verdade, peças acessórias do edital, onde são mencionados, geralmente, os detalhamentos do objeto.
Uma vez finalizadas todas as fases da licitação, inclusive a adjudicação e homologação, o passo seguinte é a elaboração do contrato com os vencedores do certame licitatório. No caso da modalidade convite a elaboração de contrato é facultativa, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, porém, quando resultarem obrigações futuras e assistência técnica deve ser realizado o contrato, devendo ser observado, na íntegra, o disposto no artigo 62, parágrafo 4º, da Lei 8.666/93.
Quando se deseja ter uma melhor garantia sobre o objeto contratado, a Administração deve elaborar o contrato, conforme previsto no artigo anteriormente assinado, pois assistência técnica e obrigações por parte da pessoa licitada, são extremamente importantes e devem ser objeto de um cuidado maior por parte da administração.
Percebe-se algumas exigências fora de propósito, nesta fase, tais como: reconhecimento de firma, certidões negativas de protesto, cauções, regularidade eleitoral, certidão negativa de IPTU e IPVA, além de outras que não estão em consonância com o objeto licitado.
O primeiro aspecto que deve ser considerado é que tanto as Atas de Reunião, quanto os Relatórios da Comissão, devem relatar todos os fatos acontecidos na licitação. O segundo aspecto é que mesmo tendo sido feito a menção dos fatos, o relato deve ser efetuado de forma bem redigida e clara, a fim de não deixar dúvidas quanto a sua interpretação.
Alguns exemplos de omissão de fatos mais comuns, na realização de processos licitatórios e que deixam de ser relatados na Ata de Reunião: documentos de regularidade fiscal vencidos, propostas sem assinaturas, falta de algum documento exigido no edital e não menção da interposição de recursos efetuado por uma empresa que se sentiu prejudicada durante o andamento da licitação.
Estes tipos de erros podem demonstrar que não houve a transparência necessária, pois jamais devem ser omitidos fatos importantes acontecidos durante o andamento da licitação. Portanto, as Atas e Relatórios da Comissão, devem estar completos e com o relato fiel de todos os acontecimentos ocorridos no pleito licitatório.
A digitação deve ser conferida com muita atenção, pois pode, mesmo que seja de forma involuntária, ter erros significantes, como por exemplo, a classificação correta das empresas que enviaram propostas para participarem da licitação, na Ata de Reunião, entretanto, no Relatório da Comissão a classificação é diferente, não havendo nenhuma explicação para o fato, o que compromete a interpretação dos fatos apresentados.
Dependendo dos tipos e da somatória de erros, pode-se gerar suspeitas sobre a condução correta do processo licitatório e da obediência que se deve ter no atendimento ao princípio da isonomia entre os participantes.
É um fato constatado, não muito comum, mas que aparece em licitações concluídas. Neste caso, como pode uma empresa que não apresentou nenhuma proposta por ocasião da abertura da licitação ter sido a vencedora de um item do certame? - Nesse caso, pode ser que não havia nenhuma oferta para um determinado item, entre as empresas que apresentaram propostas durante a abertura da licitação, e um membro da Comissão de Licitação, intencionalmente, aproveitou a licitação, já em andamento, para incluir uma empresa que possuia, à época, o objeto licitado.
Tal fato, se constatado, é considerado relevante, pois mesmo que a referida empresa tenha, efetivamente, entregue o objeto da licitação, não houve o procedimento de acordo com o disposto na lei 8.666/93, pois a mesma não participou da abertura da licitação e tirou a possibilidade de disputa com outras empresas, ferindo o principio da igualdade, devendo ser punido o servidor que para isso contribuiu, de acordo com a legislação pertinente.
No referido caso, existe também, a possibilidade de ocorrer um erro da Comissão de Licitação, através de um dos membros, ao elaborar a Ata de Reunião e o Relatório da Comissão e cujo fato passou despercebido pelos demais, devendo ser devidamente comprovado de fato. No exemplo citado, se a empresa, efetivamente, participou da abertura da licitação, se o objeto do item classificado realmente foi entregue pela empresa para a Administração, se o pagamento realmente foi creditado na conta daquela empresa e outras providências que se julgarem pertinentes para o caso, inclusive a abertura de uma Comissão de Sindicância, se necessário for, a critério da Administração.
Embora seja apenas uma formalidade para facilitar a vizualização das propostas apresentadas pelas empresas participantes da licitação, com a relação dos preços apresentados em cada item, é importante uma planilha, no momento da classificação dos preços apresentados.
Neste aspecto, é importante observar que qualquer incremento positivo, desde que não venha a transgredir a lei 8.666/93, deve ser colocada em prática, visando colaborar na organização e agilização do procedimento licitatório.
Os documentos de propostas e habilitação, que são enviados para participação em licitação, devem estar contidos, necessariamente, em envelopes lacrados, que também devem ser rubricados, antes da abertura da licitação, por todos os participantes, visando dar maior transparência na tramitação do processo licitatório, devendo ser observado o artigo 38, inciso XII, da Lei 8.666/93.
O Processo Licitatório deve ser numerado pela Comissão de Licitação, visando estabelecer um controle de todos os documentos constante do processo, conforme determina o caput do artigo nº 38, da Lei 8.666/93.
É interessante que os documentos comecem a ser numerados, desde a fase interna da licitação, à medida que os fatos vão acontecendo, pois facilita a seqüência dos atos e organização do processo.
Por outro lado, quando a Auditoria Interna ou o Tribunal de Contas efetuam a fiscalização de um processo licitatório, devidamente numerado, de acordo com a seqüência dos fatos, facilita a sua compreensão.
Este tipo de procedimento é recomendável em caso de convite, sendo importante para dar maior transparência ao processo licitatório, uma vez que os editais devem ser recebidos e assinados pelas empresas que participaram da licitação.
O Edital deve ser aprovado previamente pela Assessoria Jurídica, conforme determina o Artigo 38, Parágrafo Único, da Lei 8.666/93, recomendando-se a identificação da pessoa que assinou e que sejam rubricadas todas as folhas do edital e anexos.
É comum observar-se processos licitatórios concluídos onde os editais não foram aprovados pela Assessoria Jurídica e, em outros, foram aprovados com data posterior ao mesmo, ou seja, não houve a aprovação prévia.
A não verificação pela Comissão de Licitação de documentos de habilitação com datas de validade vencidas, bem como os débitos com a seguridade social, é um fato grave, devendo a empresa ser desclassificada e mencionado o fato na Ata de Reunião.
Nos termos do artigo 27 da lei 8.666/93, além da regularidade fiscal, os participantes da licitação deverão apresentar habilitação jurídica, qualificação técnica e qualificação econômico-financeira.
De acordo com o previsto no parágrafo terceiro, artigo 195 da Constituição Federal: “A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios”
Conforme observado, através da legislação, não resta nenhuma dúvida que só poderão ser contratados pela administração aquelas pessoas que estão com a situação regularizada junto a seguridade social, devendo haver muita atenção na hora da verificação da documentação, inclusive quanto a possíveis adulterações.
É uma irregularidade que acontece com uma significativa, como pode ser observado em licitações encerradas, sendo importante mencionar que algumas publicações têm necessariamente que ser efetuadas, pois existe uma obrigatoriedade de ordem legal, buscando o legislador, com isso, dar a transparência necessária na realização da licitação e formalização do contrato.
Conforme estabelece o caput do artigo 37 da Constituição Federal, a Administração Pública direta, indireta e fundacional, de qualquer dos entes federados, obedecerá, entre outros, ao princípio da publicidade, que obriga a Administração a tornar público seus principais atos, sendo necessário, também, para atribuir eficácia ao contrato.
Os resumos dos editais, quando se tratar de tomada de preços, concursos e leilões, do instrumento do contrato e seus aditamentos, bem como das dispensas e inexigibilidades de licitação, devem ser publicados, estando os prazos fixados nos termos dos artigos 21, 26 e 61 da lei 8.666/93.
Uma Administração Pública que não efetua a publicação de seus atos, conforme estabelece a Lei 8.666/93, é passível de penalidades, através de seus agentes responsáveis, segundo a legislação pertinente, desde que haja comprovação de que o fato foi intencional.
Uma vez encerrada a licitação, o recomendável é que todos os documentos pertinentes, sejam armazenados em um mesmo local, em pasta própria, devendo as folhas estarem devidamente numeradas, conforme determina o caput do artigo 38 da Lei 8.666/93.
Se o processo encontra-se desorganizado, sem numeração das folhas e/ou faltando documentos, pode dificultar fiscalização de uma Auditoria Interna ou do Tribunal de Contas, trazendo problemas para a Comissão de Licitação e para a Administração.
Logo após terem sidos quitados os débitos junto aos fornecedores vencedores da licitação, recomenda-se que os documentos pertinentes sejam arquivados junto com os outros do processo licitatório. Tais documentos são as cópias de empenhos, liquidações, ordens de pagamento, pedidos de compras, notas fiscais e os correlatos. Desta forma, ficará mais fácil verificar se todos os pagamentos foram efetuados, se ocorreram na data prevista, se o valor contratual foi obedecido, além de outros dados que se julgar necessário verificar.
2.2.4 Classificação dos Licitantes Fora de ordem
A classificação dos qualificados na licitação deve ser por ordem crescente de preços propostos, conforme dispõe o artigo 45, parágrafos 2º e 3º da Lei 8.666/93.
Recomenda-se que para dar maior transparência e informações ao processo licitatório, seja mencionado no corpo da Nota de Empenho a modalidade e o número da licitação pertinente.
Deve ser formalizado um pedido de autorização para a autoridade competente, visando a realização de licitação, justificando a necessidade da compra ou da contração de serviços, devendo a unidade requisitante informar a disponibilidade orçamentária e financeira.
Neste aspecto é importante dizer que qualquer unidade requisitante deve efetuar o planejamento correto de suas ações para o exercício, através de um planejamento bem ordenado e de acordo com as exigências da lei complementar nº 101/2000, que é a lei de responsabilidade fiscal.
2.2.5 Parcelamento do objeto da Licitação
Conforme prevê o parágrafo 1º do artigo 23, da lei 8.666/93, existe a obrigatoriedade do parcelamento das obras, serviços e compras, desde que seja técnica e economicamente viável para a Administração, em caso do objeto ser divisível, estando previsto no parágrafo parágrafo 2º da mesma lei que a cada etapa ou conjunto de etapas do objeto da licitação, haverá de corresponder certame distinto, preservando-se a modalidade pertinente para a execução do objeto.
Para a correta interpretação e aplicação do exposto, deve ser observada sua aplicação somente quando o objeto seja divisível por natureza, por exemplo, material de expediente.
Percebendo a Administração, através de seus agentes que, técnica e economicamente, é vantajoso a aplicação de tal dispositivo, deve fazê-lo obrigatoriamente, desde que não haja prejuízo para o conjunto, em tantas parcelas quanto forem necessárias, de acordo com o planejamento, condições econômicas e normas internas estabelecidas pela Administração, devendo ser observado o disposto no parágrafo 2º do artigo 23, que menciona que a licitação deve ser distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do seu objeto.
Em outro aspecto, deve ser observado o disposto no parágrafo 5º, artigo 23 da lei 8.666/93:
"É vedada a utilização da modalidade convite ou tomada de preços, conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de tomada de preços ou concorrência, respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquele do executor da obra ou serviço."
Exemplificando, se um Órgão Público deseja abrir uma licitação para a execução das obras de um posto de saúde, é possível que apenas uma única empresa possa realizar todos os serviços necessários de forma conjunta, ao mesmo tempo e no mesmo local. Neste caso, se a previsão do somatório das despesas para a execução da obra caracterizar Tomada de preços, não pode ser realizado Convite e se for caracterizado a Concorrência, não pode ser realizada a Tomada de Preços, para parcelas da mesma obra.
Como exceção à regra, pode-se exemplificar da seguinte forma: quando tiver que ser realizada, na obra, um serviço que a empresa contratada não está técnicamente capacitada a fazer, por exemplo, serviços de serralheria ou vidraçaria, fica caracterizado, neste caso, um serviço de especialidade diversa daquele do executor da obra, podendo ser realizada uma licitação separada para a contratação de cada um dos serviços citados.
Um vício comum praticado na licitação, é o seu parcelamento, sem respeitar a modalidade pertinente, diante da somatória dos seus valores. A Administração sem fazer um planejamento adequado para o exercício efetua, por exemplo, a abertura de várias licitações no ano, na modalidade convite e o que se verifica é que através da somatória dos convites com o objeto da mesma natureza, concluí-se que, na realidade, deveria ter sido aberta uma licitação na modalidade tomada de preços.
Existem mais aspectos a considerar, no exemplo acima; em primeiro lugar, mesmo que o valor de uma compra não tenha atingido, na primeira licitação, a modalidade tomada de preços, nada impede que a mesma tenha sido aberta nesta modalidade, pois, se houve um planejamento correto, sabe-se que novas compras serão necessárias e que no final do exercício a somatória das mesmas chegará a esta modalidade, devendo ser sempre considerado o objeto da mesma natureza.
Pode-se, também, abrir uma licitação na modalidade tomada de preços, a cada 4 (quatro) meses, com entrega parcelada, de acordo com as necessidades e conveniência da Administração, devendo o pagamento ser efetuado sómente após a entrega do objeto licitado.
Outro aspecto a ser considerado é que, quando se efetua uma licitação na modalide tomada de preços ou concorrência, em função da publicação obrigatória que se deve fazer do instrumento convocatório, amplia-se o número de participantes, inclusive para outras Cidades e Estados e, automaticamente, tende a diminuir o valor de aquisição do objeto da licitação.
2.3 CUIDADOS QUE DEVEM SER OBSERVADOS QUANTO A DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
A Administração Pública, respaldada pela legislação, pode celebrar contratos diretos, não precedidos de processo licitatório. São exceções à regra geral que é de licitar. As hipóteses da não realização de licitação estão previstas nos artigos 24 e 25 da Lei 8.666/93, respectivamente, dispensa e inexigibilidade de licitação.
Segundo Odete Medauar (1998),
No ordenamento brasileiro, as obras, serviços, compras e alienações da Administração Pública são contratados mediante processo de licitação, conforme determina o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal. Esta é a regra. No entanto, o próprio texto aventa a possibilidade de exceções, no início do inciso, mediante os seguintes termos: "ressalvados os casos especificados na legislação". São os casos em que a Administração deixa de realizar licitação e vai celebrar contratos diretos, isto é contratos não precedidos de processo licitatório[3].
Embora perceba-se que a legislação da licitação possui algumas falhas, possibilitando casos de dispensa e inexibilidade de licitação, a lei foi sábia, pois existem determinadas situações em que por fatores lógicos, não é possível licitar, em função de conveniência administrativa, desde que respeitada a legislação vigente.
O caso de dispensa, previsto no artigo 24, XII, da lei 8.666/93, mostra o bom senso em se abrir exceção à licitação como regra, na seguinte situação: "Nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia"
Segundo Mello (2003), justificando a dispensa e inexigibilidade de licitação:
O artigo 26 determina que as dispensas de licitação previstas nos parágrafos 2º e 4º do artigo 17 e nos incisos III a XXIV do artigo 24 abrangem todos os casos, salvo os pertinentes a dispensas por pequeno valor do objeto, assim como as situações de inexigibilidade e o retardamento previsto no parágrafo único do artigo 8º deverão ser necessariamente justificados e comunicados, dentro em três dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial no prazo de cinco dias, como condição de eficácia dos atos[4].
A legislação também prevê que os processos deverão ser instruídos, com a caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso, com a razão da escolha do fornecedor ou do executante, justificativa do preço e documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados[5].
Por outro lado, quando a Administração Pública contrata qualquer tipo de serviço, deve fiscalizar a sua eficiência, a qualidade dos profissionais contratados e o acompanhamento dos serviços que estão sendo executados. Quando a contratação objetivar serviços técnicos especializados, pela especificidade do que se pretende realizar, o cuidado deve ser ainda maior, pois não é qualquer empresa ou profissional que pode executá-lo, além disso, a contratação de uma pessoa física ou jurídica com esse objetivo, pode ocorrer por inexigibilidade de licitação, uma vez comprovada a notória especialização, conforme o previsto nos termos do artigo 25 da lei 8.666/93.
Se não houver uma fiscalização adequada, inclusive para verificar se, efetivamente, a pessoa física ou jurídica contratada possui notória especialização, além do prejuízo na qualidade técnica que pode ocorrer nos serviços a serem executados, não se justificaria uma contratação através de inexigibilidade de licitação, podendo, inclusive comprometer a lisura da licitação e da Administração Pública como um todo, fato que poderá gerar a fiscalização de uma auditoria, do legislativo e do Tribunal de Contas.
Os serviços técnicos especializados estão mencionados nos incisos I a VII, artigo 13, da lei 8.666/93 e estão demonstrados no ANEXO V, composto basicamente por estudos técnicos, assessorias, restauração de obras e outros, que, em princípio, estão sujeitos a licitação, através da realização de concurso, cuja modalidade prevê um prêmio ou remuneração. Entretanto, se houver um enquadramento do serviço por profissionais ou empresas como notória especialização, de acordo com o disposto no inciso II, artigo 25 da Lei 8.666/93, a contratação poderá ser prescindida de licitação.
Como não é muito fácil saber se realmente uma pessoa jurídica ou física possui notória especialização, o ideal é proceder a licitação a fim de evitar favorecimentos, o que fere o princípio da igualdade de direitos entre os participantes. Conforme o mencionado no artigo 46 da lei 8.666/93, somente existe autorização para a utilização de licitações do tipo melhor técnica ou técnica e preço, exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual justamente dentre os serviços previstos como de notória especialização.
O parágrafo 2º, artigo 13, da Lei 8.666/93, manda aplicar, no que couber, o disposto no art.111, ou seja:
"A Administração só poderá contratar, pagar, premiar ou receber projeto ou serviço técnico especializado, desde que o autor ceda os direitos patrimoniais a ele relativos e a Administração possa utilizá-los de acordo com o previsto no regulamento de concurso ou no ajuste para sua elaboração."
De acordo com o previsto no Parágrafo 3º do artigo 13, da lei 8.666/93, quando a empresa prestadora de serviços técnicos especializados, constar nos documentos que enviou para a licitação, o nome das pessoas que fazem parte do corpo técnico, ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato, por isso, neste aspecto, é importante que a Administração também proceda este tipo de fiscalização.
É também inexigível a necessidade de se licitar, quando a Administração pretende contratar um profissional de qualquer setor artístico, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. Neste sentido, o legislador agiu com sabedoria pois, se não fosse dessa forma, ficaria complicado contratar, por exemplo, um cantor consagrado, partindo do pressuposto que a Administração quer contratá-lo justamente pela experiência comprovada e altíssima qualidade dos trabalhos que por ele foram executados.
O vício mais comum, quando se trata de contratação de serviços técnicos especializados, é, sem dúvida, não haver a necessária preocupação no sentido de fiscalizar se o contratado realmente se enquadra nesta categoria, ou seja, se os serviços da pessoa, seja física ou jurídica, são realmente especializados.
Neste contexto, a contratação de um advogado muito conhecido, de grande nome em um Estado, por uma Prefeitura, muitas vezes é efetuada a "preço de ouro", cuja justificativa da contratação é que o profissional possui "notoria especialização".
Alguns aspectos devem ser considerados no exemplo citado: será que realmente haveria necessidade de se contratar aquele profissional, em detrimento da contratação de um outro advogado, também tido como um grande conhecedor jurídico, cujo preço a ser contratado poderia ser infinitamente menor e o serviço realizado provavelmente teria a mesma eficiência e qualidade?
Sabe-se que, na verdade, muitos administradores inescrupulosos utilizam este tipo de contratação em proveito próprio, ou seja, o Órgão Público paga um valor bem superior para a execução de um serviço de “notória especialização”, entretanto, o administrador corrupto, após o pagamento dos serviços realizados pelo profissional contratado, recebe uma parte do dinheiro de volta. Tais casos, quando descobertos, são alvos de ação penal por parte do Ministério Público.
Deve ser salientado, entretanto, que a grande maioria das contratações de profissionais com notória especialização, através de inexigibilidade de licitação, são efetuadas com seriedade, existindo, realmente, a necessidade da sua contratação devido ao grau de complexidade dos serviços a serem realizados.
2.4 RISCOS NA REALIZAÇÃO DA LICITAÇÃO
A licitação foi regulamentada pela lei 8.666/93, cujo legislador, entre outras coisas, procurou dificultar a possibilidade de fraudes entre os participantes, entretanto, aqueles que assim desejam, sempre encontram pontos mais frágeis na legislação e conseguem lesar o tesouro público.
Neste aspecto, os poderes constituidos deste País, contando com a colaboração e sugestões de todos os seguimentos da sociedade, devem provocar as alterações necessárias para o aprimoramento da legislação em vigor. No referido sentido, foi criada a Lei de Responsabilidade Fiscal, que é a lei complementar nº 101/2000, que responsabiliza o Administrador Público no que concerne a gestão fiscal.
Como pode ser comprovado pela mídia nos últimos anos, verificou-se um número muito grande de fraudes em licitações públicas em todo o País, comprometendo, sobremaneira, o conceito da sociedade quanto aos atos praticados pela Administração Pública.
Barros, cita que já em 1978, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello demonstrou preocupação com os riscos da licitação:
"Em face dos princípios informadores da Licitação, e do fundamento jurídico e positivo e da moralidade pública, não se pode deixar de reconhecer a importância da sua adoção na atuação da Administração Pública. Contudo, se há de reconhecer os seus riscos, ante a possibilidade de conluio entre os interessados, para apresentar as ofertas, de comum acordo, e em condições desvantajosas para as entidades públicas. Por isso se impõe, medidas legais adequadas, a fim de evitar tal conveniente"[6].
Segundo Barros e Bandeira de Mello considerou apenas a possibilidade de conluio entre os interessados ofertantes, enfocando que a preocupação de Mello seria muito maior se também se preocupasse com o risco de conluio entre interessados e administradores[7].
Neste sentido o autor têm razão, pois este tipo de ação pode ser arquitetada entre os fornecedores, ou por conluio entre esses e a Administração. Casos detectados de desvios do erário público, divulgados nos últimos anos pela mídia, a subtração de recursos de grande monta, na maioria das vezes, teve o envolvimento do chamado "alto escalão" da Administração. Foram verificados desvios em todas as esferas de governo: executivo, legislativo e judiciário, observando-se que o meio mais utilizado para fraudar o erário público são as fraudes em licitações.
Um outro aspecto negativo em licitação pública, é que, em algumas ocasiões, o rebaixamento excessivo de preços pode comprometer a qualidade dos serviços contratados. Na contra mão deste fato, em função do atraso de pagamento, que é comum em determinados Órgãos Públicos, há uma resistência maior de alguns fornecedores mais qualificados em participarem de licitações públicas, sendo que aqueles que enviam suas propostas, costumam elevar os preços, temendo possíveis prejuízos, em função do retardamento na quitação do objeto contratado.
Outro fator negativo, principalmente para os fornecedores, é a burocracia geral e a rigidez da licitação, que não permite nenhuma alteração em relação ao contido no edital, uma vez que já tenha sido efetuada a abertura do processo licitatório. Aliando-se a isso, a lentidão que sempre é verificada durante o processo, que se acentua quando existe a interposição de recursos por parte dos participantes, gera uma desconfiança entre as pessoas que desejam participar de licitações públicas.
O fato de o interesse público possuir supremacia em relação aos contratados, é outro fator que afugenta alguns fornecedores em participarem de licitação, como é o caso da alteração de contratos de forma unilateral, segundo as conveniências da administração, que tem respaldo na legislação pertinente.