V -Conclusões:
À guisa de conclusão, as reservas matemáticas que pertencem aos participantes dos planos de benefícios formam um patrimônio especial de afetação, vinculado ao pagamento dos benefícios previdenciários, não podendo servir de garantia ao adimplemento de qualquer outra espécie de obrigação contratual ou extracontratual (dívidas trabalhistas, tributárias, civis, etc.), seja aquela contraída pela entidade que administra o plano, seja a contraída pelos demais participantes ou patrocinadores.
A legislação atual garante a proteção patrimonial dos planos de benefícios, embora existam iniciativas embrionárias para a criação de leis específicas destinadas a regulamentar a proteção do patrimônio especial dos planos de benefícios, com o fim de evitar interpretações jurídicas em sentido contrário.
A proteção patrimonial incide não somente sobre os recursos utilizados para pagamento dos benefícios previdenciários contratados (período de gozo), mas também sobre os recursos do período de acumulação das reservas matemáticas individuais, quando as contribuições são vertidas ao plano pelos participantes e patrocinadores.
Embora atualmente não haja definição normativa sobre a possibilidade da escrituração contábil de patrimônio pertencente às EFPC, não afetados ao pagamento de benefícios, entendemos que tal medida é indispensável para a defesa da tese da independência patrimonial dos planos de benefícios, aprimorando os mecanismos de proteção do patrimônio de afetação.
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VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. Volume V. 10ª ed. São Paulo. Atlas. 2010.
Notas
[1] Constituição Federal: Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
[2] O modelo financeiro de capitalização se caracteriza pela prévia constituição de reservas para o pagamento de benefícios futuros, com base em estudos atuariais previamente realizados. Já o modelo de repartição, utilizado pela previdência pública no Brasil (RGPS e RPPS), embora os custos das prestações sejam (ou devam ser) dimensionados com base em estudo atuarial, as despesas são quantificadas para o mesmo exercício financeiro ao qual se refere, não existindo poupança prévia. Os atuais contribuintes vertem valores ao fundo previdenciário para pagamento dos atuais beneficiários (solidariedade intergeracional), enquanto no modelo de capitalização as reservas são acumuladas para pagamento dos futuros beneficiários.
[3] Exemplo clássico das entidades que compõem o terceiro setor (Ex: Sistema S, ONGs, OSCIPs, etc.).
[4] Preferimos neste trabalho utilizar a denominação de “subsistemas”, em vez de “pilares”, como usualmente utilizado pela doutrina especializada de previdência complementar, por entender a ausência de rigor científico, bem como por inexistir uma uniformidade de critérios que justifiquem a adoção dessa expressão por aqueles que adotam tal nomenclatura. Alguns autores utilizam o primeiro pilar como sendo o nível assistencial não-contributivo, outros como sendo o regime público previdenciário. Outros separam (ou não) em “pilares” diferenciados a previdência complementar aberta da previdência complementar fechada. Entendemos que a utilização da expressão subsistema público e subsistema privado, reforça o sentido de unidade que deve se dar à Previdência Social brasileira, exigindo dos estudiosos um esforço metodológico para compreendê-la como um fenômeno integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da Sociedade (utilizando a expressão do art. 194 da CF).
[5] Embora a Lei Complementar nº 109/2001 trate no seu §1º, art. 31 que as entidades fechadas de previdência complementar serão constituídas sob a personalidade jurídica de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos, com o advento do Código Civil apenas é possível sua criação sob a forma de fundação, considerando que a natureza jurídica das sociedades passou a ter um tratamento no art. 981 do estatuto civil como sendo aquelas pessoas jurídicas que exercem atividade econômica (sociedades empresárias), o que contraria a ausência de finalidade lucrativa desses entes previdenciários. Então, consideremos que as entidades fechadas são constituídas como fundação de direito privado, sem fins lucrativos, com o traço diferencial de que a fiscalização e a supervisão não será exercida pelo Ministério Público como previsto no art. 66 do Código Civil, mas pela Superintendência Nacional de Previdência Complementar – Previc, conforme art. 72 da Lei Complementar nº 109/2001 (compete privativamente ao órgão regulador e fiscalizador das entidades fechadas zelar pelas sociedades civis e fundações, como definido no art. 31 desta Lei Complementar, não se aplicando a estas o disposto nos arts. 26 e 30 do Código Civil e 1.200 a 1.204 do Código de Processo Civil e demais disposições em contrário). O artigo transcrito da LC 109/2001 fazia referência aos artigos do revogado Código Civil de 1916, razão pela qual deve o dispositivo ser interpretado segundo o novo panorama normativo do direito civil.
[6] No Brasil, essas EFPC também ficaram conhecidas como fundos de pensão, certamente sob a influência do pension funds do direito norte-americano.
[7] ASSAF NETO, Alexandre. Mercado Financeiro. 10ª Ed. São Paulo. Atlas. 2011. Página 238.
[8] RODRIGUES, Flávio Martins. Previdência Complementar e os Riscos de Natureza Jurídica. In Revista de Previdência nº 9. Universidade Estadual do Rio de Janeiro. Faculdade de Direito. Centro de Estudos e Pesquisas no Ensino do Direito (CEPED). Rio de Janeiro. Gramma. 2010. Páginas 95 a 114.
[9] Na verdade, esses riscos demográficos influenciam diretamente no cálculo atuarial elaborado em relação a cada plano de benefícios ou, no caso do subsistema público, os próprios regimes previdenciários. Exemplo ilustrativo é o do envelhecimento da população e sua repercussão nos regimes previdenciários que adotam o modelo financeiro de repartição. Nesses casos, com o passar do tempo, menor número de pessoas passará a contribuir para o sistema, o que exigirá, com o passar dos anos, um maior aporte no custeio pelo Estado.
[10] Acesso pelo endereço eletrônico http://www.mpas.gov.br/arquivos/office/3_111006-094552-172.pdf
[11] A Previc tem atuado na área de fiscalização com base na Supervisão Baseada em Riscos. A SBR “verifica a exposição a riscos e os controles sobre eles exercidos, atua de forma prudencial sobre as origens dos riscos e induz uma gestão proativa das entidades. A análise e avaliação das adversidades e das oportunidades, observadas em cenários futuros, contribuem para a formação de uma visão ampla do sistema de previdência complementar fechado e do ambiente em que este se insere, visando assim a estabilidade e a solidez do sistema” (in Guia Previc - Melhores Práticas em Fundos de Pensão). Acesso http://www.previdencia.gov.br/arquivos/office/3_101112-163932-055.pdf.
[12] TÔRRES, Maurício Corrêa Sette e FILHO, Ivan Jorge Bechara Filho. Independência Patrimonial dos Planos de Previdência Complementar. In Revista de Previdência nº 5. Universidade Estadual do Rio de Janeiro. Faculdade de Direito. Centro de Estudos e Pesquisas no Ensino do Direito (CEPED). Rio de Janeiro. Gramma. 2006. Páginas 03 a 30.
[13] MESSINA, Independência Patrimonial dos planos de benefícios das entidades fechadas de previdência complementar: uma realidade! Fundos de Pensão – aspectos jurídicos fundamentais (Organizador: Adacir Reis). São Paulo. ABRAPP/ICSS/SINDAPP. 2009. Páginas 137 a 159.
[14] BALERA, Wagner. Sistema da seguridade social. 4ª edição. São Paulo. Ltr. 2006. Página 80.
[15] GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 11ª edição. Rio de Janeiro. Forense. 1995. Página 203.
[16] MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Tomo I. Campinas. Bookseller. 2000. Página 528.
[17] PULINO, Daniel. Previdência Complementar - Natureza jurídico-constitucional e seu desenvolvimento pelas entidades fechadas. São Paulo. Conceito Editorial. 2011. Pg. 222.
[18] A criação de fundos de pensão para a concessão de benefícios de previdência complementar para os servidores públicos foi uma inovação da EC 20/98 que alterou o art. 40 da CF (§§ 14, 15 e 16) para prever a possibilidade das entidades públicas limitarem os benefícios concedidos aos seus servidores em valor equivalente ao valor-teto do salário-de-benefício pago pelo RGPS aos trabalhadores da iniciativa privada.
[19] A autonomia da previdência privada fechada em relação ao RGPS é apenas uma faculdade legal, o que não impede a presença no regulamento do plano de benefícios de exigência contratual que condicione a concessão do benefício complementar à concessão prévia do benefício pelo regime público previdenciário. Em uma situação específica essa relação de dependência se realiza obrigatoriamente, no caso previsto no art. 3º, II da LC 108/2001, a qual condiciona a concessão do benefício pela EFPC com patrocínio público a anterior concessão de benefício pelo regime de previdência ao qual o participante esteja filiado por intermédio de seu patrocinador, quando se tratar de plano na modalidade benefício definido, instituído depois da publicação da referida Lei Complementar.
[20] Esta é uma realidade que, na prática atual, apenas está sendo aplicada nos planos de benefícios com modelagem de contribuição definida, em que os valores das poupanças individuais são individualizados. Em relação aqueles planos de benefícios modelados como benefício definido, em razão da característica mutualista, em que os recursos são carreados para um fundo de socialização dos riscos, não é feita essa individualização das reservas, embora cremos seja possível, considerando que assim ocorre nas situações de saída do participante do plano no momento do resgate da sua reserva matemática.
[21] Art. 14. Os planos de benefícios deverão prever os seguintes institutos, observadas as normas estabelecidas pelo órgão regulador e fiscalizador: I - benefício proporcional diferido, em razão da cessação do vínculo empregatício com o patrocinador ou associativo com o instituidor antes da aquisição do direito ao benefício pleno, a ser concedido quando cumpridos os requisitos de elegibilidade; II - portabilidade do direito acumulado pelo participante para outro plano; III - resgate da totalidade das contribuições vertidas ao plano pelo participante, descontadas as parcelas do custeio administrativo, na forma regulamentada; e IV - faculdade de o participante manter o valor de sua contribuição e a do patrocinador, no caso de perda parcial ou total da remuneração recebida, para assegurar a percepção dos benefícios nos níveis correspondentes àquela remuneração ou em outros definidos em normas regulamentares.
[22] CAZETTA, Luís Carlos. O regime jurídico das entidades fechadas. Porto Alegre. Sergio Fabris editora. 2006.
[23] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. Volume V. 10ª ed. São Paulo. Atlas. 2010. Página 339.
[24] Essa ausência de vinculação entre o contrato previdenciário e o contrato de trabalho em algumas situações é apenas parcial, já que a própria legislação em algumas situações exige que para a retirada ou transferência dos recursos (resgate, portabilidade e benefício proporcional diferido) haja a rescisão do vínculo laboral. Vide Resolução CGPC nº 06/2003.
[25] Art. 34. As entidades fechadas podem ser qualificadas da seguinte forma, além de outras que possam ser definidas pelo órgão regulador e fiscalizador:
I - de acordo com os planos que administram:
a) de plano comum, quando administram plano ou conjunto de planos acessíveis ao universo de participantes; e
b) com multiplano, quando administram plano ou conjunto de planos de benefícios para diversos grupos de participantes, com independência patrimonial;
II - de acordo com seus patrocinadores ou instituidores:
a) singulares, quando estiverem vinculadas a apenas um patrocinador ou instituidor; e
b) multipatrocinadas, quando congregarem mais de um patrocinador ou instituidor.
[26] Lei nº 8.213/91: Art. 114. Salvo quanto a valor devido à Previdência Social e a desconto autorizado por esta Lei, ou derivado da obrigação de prestar alimentos reconhecida em sentença judicial, o benefício não pode ser objeto de penhora, arresto ou seqüestro, sendo nula de pleno direito a sua venda ou cessão, ou a constituição de qualquer ônus sobre ele, bem como a outorga de poderes irrevogáveis ou em causa própria para o seu recebimento.