IV -Definição da natureza jurídica do patrimônio especial do plano de benefícios e sua proteção pela legislação:
Um sistema de proteção social será considerado exitoso se forem cumpridas integralmente as obrigações previstas em lei ou no contrato previdenciário.
No âmbito da previdência complementar o que garantirá o pagamento desses benefícios, com a concretização do princípio do pacta sunt servanda, é o planejamento atuarial e a boa gestão dos recursos que integram o plano de benefícios, com a criação de mecanismos legais e contratuais que garantam o cumprimento dos compromissos previdenciários assumidos pelo fundo de pensão.
De nada adiantaria a boa gestão dos planos de benefícios se não existisse um marco legal adequado para incentivar o crescimento da atividade de previdência complementar.
Para a segurança jurídica do sistema de previdência complementar é indispensável a existência de ambiente normativo que proteja os recursos garantidores destinados ao pagamento dos benefícios contratados.
A proteção patrimonial dos planos de benefícios deve ser realizada sobre os recursos contabilizados em nome de cada participante, afastando qualquer tentativa de destinação patrimonial para adimplemento de outras obrigações, de qualquer natureza que seja, a não ser para o pagamento das prestações contratadas.
Como visto, a relação jurídica de previdência complementar envolve a participação de pessoas físicas e jurídicas distintas, bem como um patrimônio jurídico afetado a um fim específico, destinado ao pagamento das prestações previstas no contrato previdenciário. O patrimônio do plano de benefícios é composto pelas reservas matemáticas pertencentes individualmente aos participantes e assistidos, na medida das contribuições vertidas por estes e pelos patrocinadores, deduzidas as despesas administrativas para manutenção do plano.
Parte dos recursos vertidos ao plano de benefícios é destinada à formação do patrimônio da EFPC, compondo o Plano de Gestão Administrativa – PGA, para custeio das despesas administrativas, separado do custeio das despesas previdenciárias. Das contribuições vertidas a legislação permite que até 1% do montante dos recursos garantidores do plano de benefícios, existentes no último dia do exercício a que se referir, sejam recolhidos à entidade fechada a título de taxa de administração e até 9% (nove por cento), percentual incidente sobre a soma das contribuições e dos benefícios dos planos no exercício a que se referir, a título de taxa de carregamento.
Segundo a Resolução CGPC nº 29/2009, as despesas administrativas envolvem os gastos realizados pela EFPC na administração de seus planos de benefícios e as despesas de investimentos. Integram o PGA, como possíveis fontes de custeio administrativo, além da contribuição dos participantes, assistidos e dos patrocinadores e instituidores, outras receitas como o reembolso dos patrocinadores e instituidores, o resultado dos investimentos, as receitas administrativas, o fundo administrativo, a dotação inicial, e eventuais doações.
Sempre salutar a lembrança que as EFPC, por não possuírem finalidade lucrativa, devem mensurar as fontes de custeio administrativo na proporção do seu custo operacional, sem distribuição de eventuais excedentes para seus dirigentes, invertendo eventuais sobras de caixa para a redução dos custos de funcionamento dos planos de benefícios que administra.
No tocante a essa matéria, a legislação ainda é omissa em vários pontos. Primeiro, em relação à própria possibilidade das fundações criadas para administrar planos de benefícios poderem ter patrimônio próprio contabilizado, separado dos planos de benefícios que administra. Segundo, quais seriam os limites para a formação desse patrimônio da EFPC, evitando a destinação de montante considerável para a entidade que traduzisse em atividade lucrativa, ou destinando eventuais excessos financeiros para fins diversos que não para a redução do custeio de funcionamento da entidade. Terceiro ponto, a inexistência de regramento sobre qual seria a destinação de eventuais sobras financeiras nos casos em que a EFPC não mais administre planos de benefícios, como ocorre nos casos de extinção da pessoa jurídica pelo esgotamento do seu objetivo estatutário.
Alguns autores veem no patrimônio dos planos de benefícios um condomínio especial, a exemplo da estruturação jurídica dos fundos de investimento. Temos uma certa resistência em admitir a natureza condominial para essa universalidade de bens despersonalizada denominada plano de benefícios. É que, segundo o Código Civil e a doutrina[23], o condomínio pode ser formado em decorrência de lei ou da vontade das partes (condomínio necessário ou voluntário), presumindo a existência de um patrimônio comum e um patrimônio individual de cada condômino. Ocorre que há, por força de lei, limitações ao exercício dos direitos de propriedade (uso, gozo e disposição) no caso de condomínio, quando os condôminos não podem transferi-lo a terceiros sem a anuência dos demais condôminos (nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos outros – parágrafo único, art. 1.314 do CC), o que não ocorre nos planos de benefícios em que é possível a destinação dos recursos em benefício de terceiros (beneficiários) e até mesmo realizar a movimentação das reservas matemáticas individuais para outro plano de benefício (portabilidade) ou alterar sua destinação mediante o resgate dos valores, independentemente do concurso da vontade dos demais participantes do plano. A questão é complexa e mereceria uma maior reflexão, fugindo do objetivo deste trabalho.
Definida a separação dos patrimônios da EFPC e do plano de benefícios (universalidade de bens que reúne os patrimônios individuais dos participantes e assistidos), passa-se a discorrer sobre o atual estágio de proteção legal desse patrimônio de afetação dos planos de benefícios.
A necessidade de proteção do patrimônio formado nos planos de benefícios de previdência complementar deriva da própria Constituição Federal ao descrever no art. 202 que o regime de previdência privada será baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, não possuindo tais reservas financeiras qualquer vinculação com o contrato de trabalho eventualmente vigente entre o participante e o patrocinador do plano de benefícios[24].
Nesse sentido, precedente do Superior Tribunal de Justiça - STJ:
PREVIDÊNCIA PRIVADA. RECURSO ESPECIAL. PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. ADESÃO FACULTATIVA. PAGAMENTO DE VERBA NÃO PREVISTA NO REGULAMENTO DO PLANO E SOBRE A QUAL INCIDIA CONTRIBUIÇÃO APENAS PARA A PREVIDÊNCIA OFICIAL. DESCABIMENTO, TENDO EM VISTA SER DESPESA NÃO ABRANGIDA PELO PLANO CONTRATADO E SEM A NECESSÁRIA E CORRESPONDENTE FONTE DE CUSTEIO.
1. As entidades de previdência privada administram os planos, mas não lhes pertence o patrimônio acumulado, que é constituído com o objetivo de assegurar o custeio das despesas comuns. Portanto, a concessão de verba não prevista no contrato de adesão, em prejuízo de terceiros, é providência vedada pelos artigos 3º, I, da Lei 6.435/77 e 3º, VI, da Lei Complementar 109/2001, que impõem ao Estado proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios.
2. De fato, em relação às verbas da denominada "gratificação de produtividade" recebidas pelos trabalhadores em atividade, incidia apenas contribuição para a previdência oficial, sendo certo que não há dependência da previdência privada, que constitui regime jurídico próprio, com regramento específico. Desse modo, como o sistema de capitalização constitui pilar do regime de previdência privada, evidentemente a eventual inobservância ao equilíbrio atuarial, em contrariedade ao pactuado, colocará em risco o interesse de terceiros.
3. A imposição, pelas instâncias ordinárias, da extensão da intitulada "gratificação de produtividade", sem que houvesse a sua previsão no contrato de adesão e, por conseguinte, fosse contemplada nos cálculos atuariais - efetuados por ocasião da instituição do plano de benefício -, resultou em violação aos artigos 3º, 40 e 43 da Lei 6.435/77.
4. Recurso especial provido. (STJ. 4ª turma. REsp 1006153 / SP. 2007/0268004-2. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Decisão: 02/04/2013).
De nada adiantaria a legislação prever a separação patrimonial dos bens da EFPC e dos participantes se não houvesse na legislação limitações ao uso, gozo e disposição desse patrimônio de afetação para garantir que esses recursos financeiros sejam direcionados para o fim colimado na carta magna.
Surge como premissa necessária firmar o entendimento de que a proteção patrimonial deve envolver tanto os recursos vertidos pelo patrocinador e participante na fase de acumulação dos recursos (contribuições + rendimentos dos ativos financeiros), quando ainda não há benefício concedido, quanto na fase de gozo das prestações.
A LC nº 109/2001 padeceu de certa timidez ao prever apenas no art. 34[25] que, nas entidades multiplano, aquelas que administram plano ou conjunto de planos de benefícios para diversos grupos de participantes, existiria a independência patrimonial entre planos, quando sabemos que o risco jurídico da comunicação patrimonial não somente se encontra na assunção de obrigações de um plano de benefícios em relação a outro plano de benefícios, retirando parcela dos recursos da poupança individual de uma coletividade para um ou alguns participantes de outro plano, mas também em eventuais obrigações contraídas pela EFPC e demais pessoas físicas que compõem a relação jurídica previdenciária (participantes, assistidos e patrocinadores).
A mesma Lei, em outra passagem, prescreveu que (art. 22) “ao final de cada exercício, coincidente com o ano civil, as entidades fechadas deverão levantar as demonstrações contábeis e as avaliações atuariais de cada plano de benefícios, por pessoa jurídica ou profissional legalmente habilitado, devendo os resultados ser encaminhados ao órgão regulador e fiscalizador e divulgados aos participantes e aos assistidos”, o que evidencia que cada plano de benefícios é visualizado isoladamente para fins de registro contábil e avaliação atuarial. E não poderia ser diferente já que cada plano de benefícios possui características populacionais específicas que levarão a análises técnicas e atuariais diversas, que permitirá uma estruturação financeira aderente ao perfil dos participantes, permitindo um futuro financeiro sustentável ao plano.
Em relação a eventuais outros serviços prestados pela EFPC, quando autorizado pela legislação (vide art. 76 da LC 109/2001), também é indispensável que o patrimônio previdenciário seja mantido segregado dos recursos destinados ao custeio dos serviços assistenciais à saúde e dos programas assistenciais de natureza financeira.
Na tentativa de promover a separação patrimonial dos recursos pertencentes às pessoas físicas e jurídicas envolvidas na relação jurídica de previdência complementar foi criado o Cadastro Nacional de Planos de Benefícios – CNPB (Resolução CGPC nº 14/2004) que permitiu separar os planos de benefícios administrados pela EFPC e individualizar as reservas matemáticas pertencentes a cada participante e assistido em relação ao plano de benefício como um todo, promovendo-se uma separação patrimonial sob a perspectiva contábil e administrativa.
O art. 3º do referido ato normativo previu que “cada plano de benefícios possui independência patrimonial em relação aos demais planos de benefícios, bem como identidade própria quanto aos aspectos regulamentares, cadastrais, atuariais, contábeis e de investimentos, cujos recursos de um plano de benefícios não respondem por obrigações de outro plano de benefícios operado pela mesma EFPC”.
A criação do Cadastro Nacional de Planos de Benefícios das Entidades Fechadas de Previdência Complementar - CNPB foi um avanço sob o aspecto da gestão operacional dos recursos garantidores, já que permitiu uma melhor individualização de recursos de origem diversas, principalmente se considerado o crescente mercado de fundos multipatrocinados, em que uma única entidade fechada é responsável pela gestão de vários planos de benefícios oferecidos a empregados vinculados a diversos patrocinadores.
Outro aspecto importante e que reflete na proteção jurídica do patrimônio dos planos de benefícios é a impossibilidade da realização de constrição judicial sobre os recursos garantidores para o adimplemento de outras obrigações.
Enquanto no RGPS existe dispositivo expresso (art. 114 da Lei nº 8.213/91[26]) que garante a impenhorabilidade e indisponibilidade do benefício previdenciário, na previdência complementar, por ausência de previsão legal expressa em lei especial, tem sido utilizada a previsão geral do art. 649, IV do Código de Processo Civil que estabelece a impenhorabilidade dos proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios, prestações de natureza previdenciária.
CPC:
Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:
(...)
IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3o deste artigo; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
O código civil prescreve no art. 794, quando trata do seguro de pessoas, aplicável subsidiariamente à previdência complementar, que “no seguro de vida ou de acidentes pessoais para o caso de morte, o capital estipulado não está sujeito às dívidas do segurado, nem se considera herança para todos os efeitos de direito”, criando regra específica de impenhorabilidade e afetação patrimonial no seguro privado.
Observa-se, assim, a existência de previsão legal que impede a constrição do patrimônio dos planos de benefícios, considerando que, em última análise, os valores poupados durante longo período a título de previdência complementar é destinado a garantir a manutenção da qualidade de vida do trabalhador, após acometido dos riscos sociais protegidos pelo contrato previdenciário.
Recentes decisões judiciais do STJ, órgão jurisdicional responsável pela uniformização da legislação infraconstitucional, têm reconhecido a impenhorabilidade sobre os recursos garantidores do plano de benefícios:
PROCESSO CIVIL. PENHORA. DEPÓSITO BANCÁRIO DECORRENTE DE PENSÃO. IMPOSSIBILIDADE.
Os depósitos bancários provenientes exclusivamente da pensão paga pelo INSS e da respectiva complementação pela entidade de previdência privada são a própria pensão, por isso mesmo que absolutamente impenhoráveis quando destinados ao sustento do devedor ou da sua família.
Recurso conhecido e provido. (STJ. 4ª turma. REsp 536760 / SP. 2003/0062329-9. Relator Ministro Cesar Asfor Rocha. Decisão: 07/10/2003).
DIREITO BANCÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONTA-CORRENTE. PROVENTOS APOSENTADORIA. RETENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DANO MORAL CONFIGURADO.
- Não se confunde o desconto em folha para pagamento de empréstimo garantido por margem salarial consignável, prática que encontra amparo em legislação específica, com a hipótese desses autos, onde houve desconto integral dos proventos de aposentadoria depositados em conta corrente, para a satisfação de mútuo comum.
- Os proventos advindos de aposentadoria privada de caráter complementar têm natureza remuneratória e se encontram expressamente abrangidos pela dicção do art. 649, IV, CPC, que assegura proteção a “vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal”.
- Não é lícito ao banco reter os proventos devidos ao devedor, a título de aposentadoria privada complementar, para satisfazer seu crédito. Cabe-lhe obter o pagamento da dívida em ação judicial. Se nem mesmo ao Judiciário é lícito penhorar salários, não será a instituição privada autorizada a fazê-lo.
- Ainda que expressamente ajustada, a retenção integral do salário de correntista com o propósito de honrar débito deste com a instituição bancária enseja a reparação moral. Precedentes.
Recurso Especial provido.
(STJ. 3ª turma. REsp 1012915 / PR. 2007/0288591-9. Relatora Ministra Nancy Andrighi. DJe 03/02/2009).
A distinção dos patrimônios das pessoas físicas e jurídicas também tem sido reconhecida pelo STJ, como se observa pela seguinte transcrição jurisprudencial:
PROCESSUAL CIVIL. ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. INSTITUIÇÃO PATROCINADORA. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. INEXISTÊNCIA. PATRIMÔNIO E PERSONALIDADE JURÍDICA. AUTONOMIA. QUESTÕES SUSCITADAS NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
1. Não há litisconsórcio passivo necessário do fundo de previdência complementar com a instituição patrocinadora, em face da autonomia de patrimônio e de personalidade jurídica própria do ente previdenciário. Precedentes.
2. Aplica-se o óbice previsto na Súmula n. 282/STF quando as questões suscitadas no recurso especial não tenham sido debatidas no acórdão recorrido.
3. Agravo regimental desprovido.
(STJ. 4ª turma. AgRg no Ag 1030415 / SC. 2008/0064272-5. Ministro João Otávio de Noronha. Decisão: 06/08/2009).
PREVIDÊNCIA PRIVADA. RECURSO ESPECIAL. EXTENSÃO DE ISENÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO DE APOSENTADOS E PENSIONISTAS DA PREVIDÊNCIA PÚBLICA A BENEFICIÁRIOS DE PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADAQUE, DESDE A ADESÃO DOS PARTICIPANTES, PREVIA A CONTRIBUIÇÃO. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO AO REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR DO DISPOSTO NO ART. 1º DA LEI 7.485/86. IMPOSSIBILIDADE.PREVIDÊNCIA PÚBLICA E PRIVADA COMPLEMENTAR. VÍNCULOS JURÍDICOS DE NATUREZA DISTINTA. 1. O artigo 1º, da Lei 7.485/86, restringe seu comando normativo aos "aposentados e pensionistas do Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social- SINPAS", daí porque incabível a pretendida isenção de contribuição para o âmbito do sistema de previdência privada. 2. Embora as regras aplicáveis ao sistema de previdência social oficial possam, eventualmente, servir como instrumento de auxílio à resolução de questões relativas à previdência privada complementar, na verdade são regimes jurídicos diversos, com regramentos específicos, tanto de nível constitucional, quanto infraconstitucional. 3. As entidades de previdência privada fechada administram os planos, mas não são as detentoras de seu patrimônio, que é constituído com o objetivo de assegurar o custeio das despesas comuns, de sorte que a indevida isenção de contribuição, em prejuízo de terceiros, é providência vedada pelo artigo 3º, VI, da Lei Complementar 109/2001, que impõe ao Estado proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios. 4. Recurso especial improvido. (STJ. 4ª turma. RESP 200600200485 - 814465. Relator: Luis Felipe Salomão. Decisão: 17/05/2011).
Não obstante o enorme avanço jurisprudencial quanto ao conhecimento da matéria previdência complementar no âmbito da corte especial, algumas decisões judiciais do judiciário ainda põem em risco a sustentabilidade financeira dos planos de benefícios, o que vem a exigir uma constante vigilância das entidades para a proteção do patrimônio especial afetado ao pagamento dos benefícios previdenciários.