Sumário:1.As formas de Atuação Estatal, 1.1Breve histórico,1,2 As formas de atuação estatal na CF-88; 2.O conceito de Serviço Público. 2.1 Constituição e Serviço Público,2.2. Serviço público como res extra commercium - obrigação estatal
1.AS FORMAS DE ATUAÇÃO ESTATAL
1.1Breve histórico
A constituição de 1988 nasceu num momento político que tinha como paradigma a luta existente entre o comunismo e o capitalismo. Seguindo o exemplo de diversos países europeus, mesclando princípios de igualdade com liberdade, veio a Constituição de 1988 a se consubstanciar em uma Carta do "bem estar social", colocando o Estado como ser que não mais se abstém de prestar, mas que, tendo em vista a desigualdade social existente, passa a desempenhar atividades ao cidadão, prestando-lhe utilidades de forma a tornar sua vida mais digna.
Abandona-se, assim, a concepção de estado liberal, que não resiste à experiência da primeira grande guerra mundial e à Revolução Russa de 1917, que determinaram a mudança de postura do Estado, passando de mero guardião da ordem a um estado prestador e realizador do bem estar dos cidadãos.[2]
Esse é o espírito da Carta de 88. Ela nasceu com o intuito de prestar ao cidadão as utilidades que o mesmo precisa para viver dignamente, de forma a não depender apenas do mercado para prover suas necessidades. Por isso atribui diversas competências ao Estado brasileiro, obrigando a Administração Pública a desempenhar certas atividades que o Estado, por considera-las "atinentes a interesses integrados em sua esfera de ação própria"[3], retira do comércio e da iniciativa particular e traz para si como uma competência, um dever - poder,[4]
Ocorre que, nos últimos anos, após a derrocada do comunismo, surge um novo fenômeno que passa a modificar a atuação política das nações. Uma nova postura, denominada de neoliberalismo, faz com que os Estados retirem atribuições estatais e entreguem aos particulares.
No Brasil, tal fenômeno já vem ocorrendo desde 1990, com a eleição do Presidente Collor. Naquele tempo, logo após a promulgação da CF-88, percebia-se a tendência liberal que começava a surgir. Dada essa recente concepção de estado liberal, a distinção entre serviços próprios do Estado e serviços próprios dos particulares parece não fazer mais sentido para os governantes e legisladores brasileiros.
Todavia, a natureza jurídica do serviço público não desapareceu com a mudança de atitude dos governos brasileiros. Ao contrário, muitas atitudes governamentais são claras violações ao texto constitucional, que, em sendo inspirada numa carta do bem estar social, como tal deve ser interpretada, levando-se em consideração que, determinadas atividades, por estarem previstas na CF, têm regime jurídico peculiar, público, e desta forma devem ser tratadas pelo intérprete do direito.
É por este paradigma que deve a Constituição brasileira ser interpretada. Como sendo uma Carta do bem estar social que, ao mesmo tempo em que previu a liberdade de iniciativa característica do regime capitalista, preocupou-se com a desigualdade social e previu um Estado prestador de comodidades básicas ao cidadão através dos serviços públicos. Assim, deve-se levar em consideração esta realidade jurídica quando da análise das formas de atuação do Estado.
São duas as formas básicas de atuação do Estado brasileiro: a prestação de atividades que o sistema jurídico considera como públicas e, destarte, são próprias do Estado, como também aquelas atividades que são próprias dos particulares e que o Estado só atua em casos excepcionais.
1.2.As formas de atuação estatal na CF-88
Nesta seara – a determinação das atividades estatais – ninguém melhor do que Celso Antônio Bandeira de Melo para informar este trabalho. O autor descreve com precisão as duas searas antagônicas nas quais o Estado pode atuar, quais sejam, o serviço público e a atividade econômica.[5]
Assim, as atuações Estatais estariam divididas em dois campos básicos: as atividades próprias do Estado, que são os serviços públicos, e aquelas próprias dos particulares, mas que, dadas determinadas circunstâncias, poderia o Estado nelas intervir.
No direito brasileiro, tem-se referida divisão estampada na nossa Constituição. É ela quem prescreve os dois tipos de atividades, abordando o tema no capítulo da ordem econômica e nas atribuições das competências estatais (art. 21, 205, 208, 23, 173, 175, etc.)
Como observa EROS ROBERTO GRAU, a constituição aparta hialinamente os dois tipos de atividades, enunciando, no artigo 173, as atividades que são próprias dos particulares e que o Poder Público só pode intervir em casos específicos, e no artigo 175, definindo que cabe ao Poder Público a prestação daquelas atividades que são serviços públicos.[6]
Deste modo, quando o artigo 21 da CF prevê que "compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água", ele está prevendo uma atividade que, dada sua importância no momento político de elaboração da Constituição, foi tida como uma atividade primordial, necessária ao desenvolvimento da sociedade, indispensável à manutenção da dignidade da pessoa humana e, por isso, foi retirada do domínio dos particulares e foi entregue ao Estado, estando, o mesmo, obrigado a desempenhar esta atividade.
Isto porque, como prevê o artigo 175[7] da CF-88, compete ao poder público a prestação dos serviços públicos. Nossa Carta Constitucional apresenta um complexo de atribuições à Administração Pública[8], caracterizando certas atividades como serviços públicos e retirando-as da esfera econômica que é de domínio dos particulares.
Como se verá adiante, essas atividades sofrem a incidência de um regime jurídico peculiar, completamente distinto daquele que rege o outro campo de atividades, que é aquele destinado aos particulares.
Percebe-se que são regimes jurídicos completamente distintos e antagônicos, um, de direito público, o outro de direito privado. Desta maneira, as atividades são regidas por princípios diversos, não podendo haver, neste tema, confusão entre as categorias. Qualquer definição jurídica que não leve em conta a diferença entre as atividades que o Estado desempenha não pode ser cientificamente rigorosa.[9]
Segundo BAZILLI, a atual constituição "traz diretrizes perfeitamente definidas a propósito da matéria"[10]. Verdadeiramente, percebe-se com relativa clareza a demarcação dos dois campos básicos de atuação estatal. De um lado, estão previstas atividades que o Estado deve desempenhar, enquanto do outro lado, vê-se o resíduo, previsto no capítulo da Ordem Econômica, que são as atividades próprias dos particulares, nas quais o Estado só poderá se imiscuir quando ocorrerem os fatos previstos na hipótese de incidência da norma prevista no artigo 173 da CF.[11]
Referida separação dos campos de atuação, um próprio do Estado, o outro próprio dos particulares, é que vai demonstrar a verdadeira natureza e conceito do que se chama serviço público, atividade que não pode ser confundida com aquela que o Estado desempenha como "Estado empresarial".[12]
Como se verá adiante, o chamado serviço público deve ser definido levando-se em consideração a Constituição Federal. É nela que se encontram as características básicas dessas atividades que, estando previstas como competências estatais, são regidas por um regime jurídico específico, que não se confunde com aquele que rege as atividades econômicas, senão veja-se.
2.O CONCEITO DE SERVIÇO PÚBLICO
A noção de serviço público se trata de verdadeira demarcação do âmbito de incidência do Direito Administrativo nas atividades estatais. É o serviço público campo próprio de atuação do Estado em que a intervenção de particulares é meramente acessória ou substitutiva e só se dá mediante condições muito específicas.[13] O conceito de serviço público nasce justamente para determinar a separação entre direito público e privado, distinção esta que remonta à fase absolutista.[14]
Com o advento da chamada Teoria do Serviço Público, a noção adquiriu os contornos do Estado do bem-estar social, passando a se consubstanciar em uma obrigação de prestar atribuída ao Estado, sendo um dever e não um direito.[15]
No atual Estado brasileiro, que tem como inspiração a noção de Estado do bem estar social[16], a Constituição prevê várias atribuições que cabem ao Estado prestar (Art. 175), consubstanciando-se, tais atividades, nos chamados serviços públicos que, como veremos, são atividades juridicamente distintas que se apresentam completamente delineadas pela Constituição Federal.
2.1.Constituição e Serviço Público
Segundo a lição de EROS ROBERTO GRAU, a Constituição apresenta todos os contornos da noção jurídico-brasileira de serviço público. Assim o faz quando aparta essas atividades daquelas próprias dos particulares, entregando-as ao Estado como sendo um dever-poder.[17]
A nossa Carta constitucional encerra todos os elementos e critérios para perfeita identificação das atividades que caracterizam serviço público. O conceito de serviço público no direito brasileiro há de ter como base o Sistema Constitucional. Ainda quando determinada atividade não estiver prevista expressamente como sendo serviço público, sua natureza jurídica será buscada no texto constitucional e confrontada com a mesma para que se averigúe se há ou não serviço público.
Assim é que, tomando como base a Carta Magna brasileira, temos uma noção de serviço público dividida em dois aspectos. Segundo o pensamento de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO, encontrar-se-á, neste trabalho, a noção de serviço público dividida entre os aspectos formal e material.[18]
No aspecto material o serviço público se caracteriza como sendo uma atividade de prestação de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, que o Estado assume como próprias por se tratarem de atividades necessárias ao interesse social.[19]
O aspecto material da noção deverá influir, em verdade, o legislador ordinário, tendo em vista que aquelas atividades que a Constituição determina como sendo serviços públicos podem ser assim consideradas imediatamente. Porém, as atividades que não estejam previstas na Cf-88 podem vir a ser serviços públicos, contanto que o legislador respeite a natureza da atividade, confrontando a mesma com o substrato material do serviço público que é aquele previsto implicitamente na Constituição Federal.[20]
Já o aspecto formal diz respeito ao regime jurídico a que se submete o serviço. Eis aqui o aspecto nuclear do serviço público. É o regime que incide sobre as atividades consideradas como serviço público. Esse regime é informado por princípios e regras de caráter público, segundo o regime jurídico de direito Administrativo e Constitucional.
É que, como afirma CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO, "de nada adiantaria qualificar como serviços públicos determinadas atividades se algumas fossem regidas por princípios de Direito Público e outras prestadas em regime de economia privada."[21]
Vê-se que o aspecto formal é quem vai dar a informação ao aplicador do direito no momento de identificar as atividades consideradas serviços públicos. Entretanto, cabe ressaltar que nem todas as atividades que o legislador ordinário queira transformar em serviço público podem ser assim tachadas. Como já delineado, para o legislador ordinário, o aspecto material da noção de serviço público, encontrado implicitamente na Constituição, deve ser levado em consideração para a validade da norma infraconstitucional.
Percebe-se, deste modo, que a noção de serviço público em todos os seus aspectos deve ser encontrada na Constituição Federal, eis que a mesma apresenta todos os caracteres necessários à esta definição. Assim, para qualquer forma de aplicação do direito no campo dos serviços público deve ser levada em consideração um conceito constitucional tentando-se dissipar noções que estejam fora do âmbito jurídico a fim de se evitar incongruências.
Concluindo, as atividades que a constituição trata como serviço publico não podem ser caracterizadas de outra forma. Já aquelas que não se encontram delineadas na constituição, so podem vir a ser tornadas serviço publico se o legislador ordinário respeitar sua natureza, e não invadir o campo da iniciativa privada. Tal natureza deve ser buscada no conceito de interesse publico e social, inserto implicitamente na constituição.
2.2.Serviço público como ‘res extra commercium’ – Obrigação Estatal
Analisando-se a noção constitucional de serviço público percebe-se que o mesmo se configura em uma coisa que não pode ser comercializada. É uma atividade retirada do mercado, ou seja, insusceptível de negociação.
Isto porque as atividades que consubstanciam serviços públicos são bens retirados da especulação particular e entregues ao setor público para que o mesmo desempenhe. O Estado retira do mercado as atividades que considera atinente a interesses ligados à sua esfera de ação e transfere para o setor público transformando a mesma em uma atividade pública, destarte, fora da ação livre dos particulares, portanto, fora do mercado.[22]
Isto implica dizer que as atividades chamadas serviços públicos não são negociadas pelo poder público. O Estado presta tais atividades porque é obrigado a fazê-lo pelo texto constitucional. Os serviços públicos são atividades especiais, com regime jurídico específico, qualificadas pela Constituição, que, retirando-as da livre alçada dos particulares, retira-as do mercado e as coloca sob a égide do poder público que deve desempenha-las sob comando constitucional.
"Daí serem as utilidades assim produzidas qualificadas como res extra commercium. Estão fora da livre disposição da vontade de qualquer pessoa, inclusive da administração (poder executivo). Por isso não lhes são aplicáveis os institutos, fórmulas e regime jurídico próprios das relações privadas."[23]
Nota-se que o serviço público é atividade retirada, pela Constituição, da alçada dos particulares e entregue como dever-poder, ao Estado, que, por não ter livre disposição acerca de suas obrigações e competências estabelecidas pela Constituição, não pode reger tais atividades sob regime jurídico diverso do de Direito Público, devendo cumprir a obrigação estabelecida na Constituição e prestar os serviços por ela designados como públicos.
Desta forma, o serviço publico se caracteriza como uma atividade especial, que, dada sua natureza, e retirada do domínio dos particulares e entrega ao poder publico que DEVE prestá-las aos cidadãos sem qualquer exceção, a não ser que prevista na constituição.
3.NOTAS
1.Texto que serve como um capítulo do meu Trabalho de Conclusão de Curso que analisa a constitucionalidade da suspensão dos serviços públicos em caso de inadimplemento do usuário. O presente texto serve para demonstrar a natureza do serviço público, que não pode ser confundido com as atividades provadas.
2.BAZILLI, Roberto Ribeiro. Serviços públicos e atividades econômicas na Constituição de 1988. in Revistade Direito Administrativo. V. 1. Julho-setembro 1994. N° 197. Rio de Janeiro : Renovar. 1991.
3.MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Privatização e Serviços Públicos. In Revista Trimestral de Direito Público. N° 22. São Paulo : Malheiros. 1998.
4."Tendo em vista este caráter de assujeitamento do poder a uma finalidade instituída no interesses de todos – e não da pessoa exercente do poder -, as prerrogativas da Administração não devem ser vistas ou denominadas como "poderes" ou como "deveres-poderes", Antes se qualificam melhor se designam como "deveres-poderes", pois nisto se ressalta sua índole própria e se atrai atenção para o aspecto subordinado do poder em relação ao dever, sobressaindo, então, o aspecto finalístico que as informa, do que decorrerão suas inerentes limitações." MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 10 ed. São Paulo : Malheiros. 1998. p. 32.
5.MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 10 ed. São Paulo : Malheiros. 1998. P. 433.
6.GRAU, Eros Roberto. Constituição e Serviço Público. In Direito constitucional – Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo : Malheiros. 2001. p. 250.
7.Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
8.No caso da nossa Constituição, tem-se que a mesma apresenta um grande número de atividades que se caracterizam por serviços públicos e que, portanto, são atribuições estatais. Isto é fruto da concepção de estado que originou a nossa Carta Magna, que era aquela concepção de estado intervencionista, o Estado do bem estar social. Assim, a nossa Carta apresenta um grande leque de atividades que estão fora do mercado, fora da área de atuação dos particulares, que são justamente aquelas atividades que se configuram em serviço público. São aquelas previstas nas atribuições de competência estatal. BAZILLI, Roberto Ribeiro. Serviços públicos e atividades econômicas na Constituição de 1988. in Revista de Direito Administrativo. V. 1. Julho-setembro 1994. N° 197. Rio de Janeiro : Renovar. 1991.p. 16.
9.A confusão nos conceitos leva, muitas vezes, o intérprete, a identificar o regime de monopólio com o serviço público. São atividades materialmente semelhantes, entretanto, sabe-se que o serviço público é atividade própria do Estado, enquanto a atividade monopolizada é própria do particular, estando, todavia, concentrada nas mãos do Estado em virtude de imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo, conforme previsto em lei.
10.BAZILLI, Roberto Ribeiro. Serviços públicos e atividades econômicas na Constituição de 1988. in Revista de Direito Administrativo. V. 1. Julho-setembro 1994. N° 197. Rio de Janeiro : Renovar. 1991. P 16.
11."É que a lei magna arrola diversos serviços como da alçada de pessoas públicas ao passo que contempla expresssamente como um dos fundamentos da ordem econômica a livre iniciativa e, emtre outros princípios dela, o da livre concorrência, assim como delineia as hipóteses em que, em caráter excepcional, o Estado explorará a atividade econômica." Desta forma a Constituição aparta atividades públicas de privadas, contrapondo serviços públicos à atividades econômicas. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Privatização e Serviços Públicos. In Revista Trimestral de Direito Público. N° 22. São Paulo : Malheiros. 1998.
12.BAZILLI, Roberto Ribeiro. Serviços públicos e atividades econômicas na Constituição de 1988. in Revista de Direito Administrativo. V. 1. Julho-setembro 1994. N° 197. Rio de Janeiro : Renovar. 1991. P. 18.
13."‘Serviço Público’ é tema clássico do Direito Administrativo, que não encontra paralelo no direito privado e tem sido indicado, dentre outros, como prova de não dependência do Direito Administrativo ao direito privado." MEDAUAR, Odete. Serviço Público. In Revista de Direito Administrativo. 189. Julho-setembro. 1992. p. 100. Referido comentário demonstra que a noção de serviço público dá azo à separação dos regimes jurídicos incidentes sobre uma determinada atividade. Isso demonstra que a separação entre as atividades públicas e privadas tem uma marcante utilidade prática.
14.MEDAUAR, Odete. Serviço Público. In Revista de Direito Administrativo. 189. Julho-setembro. 1992. p. 101.
15.Esta é a noção de DUGUIT, apresentada por MEDAUAR, Odete. Serviço Público. In Revista de Direito Administrativo. 189. Julho-setembro. 1992. p. 1010.
16."Constitui um paradoxo que o Brasil esteja entre os dez países com a maior economia do mundo e possua uma Constituição extremamente avançada no que diz respeito aos direitos sociais, enquanto mais de 30 milhões de seus habitantes continuem vivendo abaixo da linha de pobreza (‘indigência’)." KRELL, Andréas J. Realização dos Direitos Fundamentais Sociais Mediante Controle Judicial da Prestação dos serviços Públicos Básicos(uma visão comparativa). In: Revista de Informação Legislativa. Brasília:Subsecretaria de Edições técnicas do Senado Federal. N° 144. P. 239-260. 1999. p 239.
17.GRAU, Eros Roberto. Constituição e Serviço Público. In Direito constitucional – Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo : Malheiros. 2001. p 249.
18.MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 10 ed. São Paulo : Malheiros. 1998. p. 436.
19.MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 10 ed. São Paulo : Malheiros. 1998. p. 435.
20.Os limites à caracterização de uma atividade como serviço público pelo legislador ordinário encontra amarras na Constituição. Desde que não se ultrapasse as barreiras normativas previstas no capítulo destinado à ordem econômica, pode o legislador instituir um serviço público sem que o mesmo esteja previsto expressamente na CF. Segundo Celso Antônio, o problema que se instaura é o da definição expressa de atividade econômica. Sabe-se que não pode o legislador ordinário ultrapassar arbitrariamente as barreiras da atividade econômica. Porém, não se sabe exatamente o que é atividade econômica. Neste caso, Celso Antônio acrescenta que a noção de atividade econômica deve ser encontrada no senso social, já que o texto constitucional não traz nada a respeito. Cabe-nos acrescentar que, por se tratar de um conceito jurídico aberto, deve ser encontrado seu sentido fora do sistema, levando-se, porém, em consideração, que tal conceito,.apesar de aberto, possui significado básico e não está ao total arbítrio do conceito socialmente dominante. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 10 ed. São Paulo : Malheiros. 1998. p. 443.
21.MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 10 ed. São Paulo : Malheiros. 1998. p. 436.
22.MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Privatização e Serviços Públicos. In Revista Trimestral de Direito Público. N° 22. São Paulo : Malheiros. 1998. p. 173.
23.ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 9 ed. São Paulo:Malheiros. 1999. p. 142.
4.BIBLIOGRAFIA
BAZILLI, Roberto Ribeiro. Serviços públicos e atividades econômicas na Constituição de 1988. in Revista de Direito Administrativo. V. 1. Julho-setembro 1994. N° 197. Rio de Janeiro : Renovar. 1991.
GRAU, Eros Roberto. Constituição e Serviço Público. In Direito constitucional – Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo : Malheiros. 2001. p. 250.
KRELL, Andréas J. Realização dos Direitos Fundamentais Sociais Mediante Controle Judicial da Prestação dos serviços Públicos Básicos (uma visão comparativa). In: Revista de Informação Legislativa. Brasília:Subsecretaria de Edições técnicas do Senado Federal. N° 144. P. 239-260. 1999. p 239.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 10 ed. São Paulo : Malheiros. 1998. p. 32.
_______, Celso Antônio Bandeira de. Privatização e Serviços Públicos. In Revista Trimestral de Direito Público. N° 22. São Paulo : Malheiros. 1998.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 5ª ed. São Pauo : RT. 2001. p 369.
MEDAUAR, Odete. Serviço Público. In Revista de Direito Administrativo. 189. Julho-setembro. 1992. p. 100.