6. EFEITOS VINCULANTES NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Além dos efeitos objetivos (“o que”), subjetivos (“quem”) e temporais (“quando”), que falamos para o controle concreto e controle abstrato, cada qual com suas particularidades, há ainda um efeito típico exclusivamente do controle abstrato, seja em decisão de mérito, seja ainda em decisão liminar: trata-se do efeito vinculante das decisões em sede de controle abstrato de constitucionalidade. Quer dizer, qualquer decisão em controle abstrato, de mérito ou até mesmo em sede de liminar, produzirá efeito vinculante. No controle concreto não existe, em regra, o efeito vinculante.
Historicamente, nos EUA o precedente judicial, mesmo se tratando de controle difuso, é vinculante para os outros órgãos. Quer dizer, quando a Suprema Corte americana dá uma decisão, vinculam-se todos os demais órgãos do judiciário, mesmo em se tratando de um controle concreto de constitucionalidade. Trata-se do chamado binding effect, que significa exatamente efeito vinculante. No Brasil isso não ocorre. O efeito vinculante se dá tão somente no controle abstrato. Em sede de controle concreto no direito brasileiro, ainda quanto é o STF quem decide, não há produção de efeitos vinculantes. E porque não? Porque, como vimos, a questão de inconstitucionalidade no controle concreto é decidida na fundamentação de forma incidental. Mas é tão somente o dispositivo que vincula. Logo, no direito brasileiro não há efeito vinculante no controle concreto, só no controle abstrato, pois agora a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade é o próprio pedido, por ser a causa principal (principaliter tantum), decidida no dispositivo.
Na verdade, o binding efect ocorre no direito norte-americano porque lá se reconhece o instituto do stare decisis, doutrina do Precedente Judicial, que significa “estar com as coisas decididas”, ou ainda, “não mover as coisas quietas”. O stare decisis é o instituto segundo o qual as Cortes devem dar o devido peso e valor ao precedente, de forma que uma questão de direito já analisada e decidida pela Corte Suprema deve ser seguida sem reconsideração. A doutrina do Precedente Judiciário exige, essencialmente, que os fundamentos da decisão adotada pelo tribunal superior sejam subsequentemente seguidos pelos tribunais inferiores, em decisões que envolvam as mesmas questões. O stare decisis se divide em horizontal e o vertical. No primeiro plano, verifica-se a vinculação do precedente dentro do próprio tribunal de que emanou. No entanto, quando a decisão vincula tribunais inferiores, fala-se em efeito vertical. Esse efeito vertical (vinculação dos tribunais inferiores), para o direito norte-americano é denominado de binding effect.
No Brasil, essa doutrina não é formalmente aplicável. Trazendo esse conceito do stare decisis para o ordenamento jurídico brasileiro, é possível traçarmos o seguinte paralelo: o seu efeito horizontal está para a cláusula de reserva de plenário (artigo 97 da CF), assim como o efeito vertical binding effect está para o efeito vinculante do controle abstrato. Mas no direito brasileiro não há a aplicação formal da doutrina do precedente judicial (stare decisis), tampouco o chamado binding efect, tal como idealizado no direito americano, que é a vinculação dos órgãos inferiores do judiciário à decisão da Corte Suprema no controle concreto difuso. Há no Brasil, sim, o efeito vinculante no controle abstrato, mas não o binding efect típico do controle difuso norte-americano. Em sede de controle concreto, o Supremo até vem tentando ainda emplacar a chamada teoria da abstrativização do controle concreto, pela qual busca fazer com que suas decisões em sede de controle concreto tenham efeito erga omnes independente da suspensão da execução da lei pelo Senado (art. 52, X, CF/88), do que resultaria efeitos vinculantes à decisão da Corte Suprema, mas essa teoria ainda não venceu, é mera tendência que se observou no Supremo e hoje em dia não tem ganho tanto destaque. Portanto, em suma: o direito brasileiro não incorporou formalmente o modelo americano no que tange ao stare decisis e ao binfing efect, conceitos que se referem à doutrina do precedente judicial, pela qual a fundamentação da Corte Suprema em controle difuso concreto vincula os demais órgãos do judiciário. No Brasil só temos o efeito vinculante no controle abstrato de constitucionalidade.
E o que vem a ser o efeito vinculante nas decisões em controle abstrato concentrado? O efeito erga omnes já não seria vinculante, eis que se aplica a todos? Pois bem, efeito vinculante e efeito erga omnes não se confundem. O efeito erga omnes, subjetivamente falando, é mais amplo do que o efeito vinculante. Este último atinge diretamente apenas alguns Poderes Públicos, enquanto o efeito erga omnes atinge não apenas os Poderes Públicos, mas também os particulares. Na verdade, o efeito vinculante foi criado somente em 1993, 5 anos após a Constituição Federal. O efeito erga omnes era o efeito originário previsto na CF/88 para controle abstrato. Na época, só existia ADI, não sendo previstos ainda ADC e ADPF. Mas poderia se indagar: se a eficácia erga omnes já atinge tanto Poderes Públicos quanto particulares, porque foi introduzido posteriormente o efeito vinculante, já que no aspecto subjetivo este último é mais restrito e abrange apenas alguns Poderes Públicos? Ocorre que uma coisa é a abrangência subjetiva para todos no controle abstrato (efeito erga omnes), outra coisa é a vinculação dos poderes públicos à decisão do Supremo (efeito vinculante). Vejamos.
Até antes de 1993, a existência somente do efeito erga omnes trazia um problema: quando uma ADI era julgada improcedente, entendendo-se, por consequência, que a lei era constitucional, essa decisão não tinha o efeito de vincular os demais poderes públicos. E porque não? Ora, não havia ainda ADC, que foi criada somente em 1993. O efeito vinculante foi introduzido na Constituição junto com a criação da ADC. Então, até 1993, como não havia o efeito vinculante, se a ADI fosse julgada procedente, nesse caso não haveria embates, a lei era declarada inconstitucional e a decisão produzia efeito erga omnes, mas automaticamente também já produzia efeito vinculante, porque a lei é expurgada do ordenamento jurídico quando declarada inconstitucional. Todavia, quando a ADI era declarada improcedente, a lei sendo tida por constitucional, a decisão tinha efeito erga omnes, porém, a lei continuava sendo normalmente válida para todos, permanecendo no ordenamento jurídico, só que isso não impedia que os demais órgãos do judiciário eventualmente deixassem de aplicá-la, porque a decisão do Supremo não tinha efeito vinculante, não vinculava os demais poderes públicos. Ora, como na procedência da ADI a lei é expurgada do ordenamento, naturalmente não tem como a decisão do STF ser desrespeitada, o efeito virava automaticamente vinculante, mas na improcedência da ADI, embora a decisão tivesse efeitos erga omnes, não vinculava os poderes públicos, porque dizer que uma ADI é improcedente é manter a lei no ordenamento para todos. Mas manter a lei no ordenamento para todos (efeito erga omnes), por si só, não vincula.
Assim, para fazer valer a decisão do Supremo para os poderes públicos era necessário surgir um específico efeito vinculante. Exatamente por isso é que, quanto ao aspecto subjetivo, enquanto o efeito erga omnes se volta para todos, particulares e Poder Público, o efeito vinculante se dirige apenas ao Poder Público. Então, até 1993, mesmo quando o Supremo julgava a ADI improcedente, outros juízes e tribunais poderiam continuar declarando aquela lei inconstitucional. A decisão em ADI, a rigor, só vinculava os poderes públicos na hipótese de procedência, e não na improcedência. Foi somente a partir do efeito vinculante, que agora não faz diferença entre uma ADI ser julgada procedente ou improcedente, o entendimento do Supremo vai ser vinculante em qualquer caso. Justamente por isso que junto com a criação do efeito vinculante surgiu também a ADC. Se não fosse o efeito vinculante, perderia o sentido da criação da ADC, pois confirmar a constitucionalidade de uma lei não significaria necessariamente ter caráter vinculativo tal decisão.
É para a hipótese de confirmação da constitucionalidade, portanto, que decorreu a necessidade do efeito vinculante. E por isso, direciona-se ao poder público, já que particulares se obrigam à lei pelo princípio da presunção de constitucionalidade. Mas é claro que o efeito vinculante, atingindo diretamente o Poder Público, obviamente atinge também indiretamente o particular. De toda sorte, o que importa é que esse efeito vinculante das decisões em controle abstrato não é voltado para o particular, mas é dirigido ao Poder Público, apenas respinga nos particulares de forma reflexa como consequência. Quando se fala em efeito vinculante, então, fala-se em vinculação de atuação. Quer dizer, a decisão vincula uma atuação. O Poder Público só poderá atuar de forma vinculada ao que foi decidido no controle abstrato. Daí resulta a diferença conceitual entre efeito “erga omnes” e efeito vinculante: enquanto o primeiro refere-se meramente à abrangência subjetiva (dirigido a todos), o segundo refere-se à vinculação de atuação (dirigido ao poder público).
E quais são os Poderes Públicos atingidos pela decisão com efeito vinculante? Dissemos anteriormente que só parte dos Poderes Públicos são atingidos pelo efeito vinculante. De fato, o efeito vinculante no controle abstrato atinge todo o Poder Executivo e o Poder Judiciário, mas não o Poder Legislativo. Isso é o que está no art. 102, §2º, da CF/88: “As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, com exceção do próprio STF”. Nesse ponto, vale destacar três pontos importantes. O primeiro deles refere-se ao fato de que, nos termos expressos do art. 102, §2º, da CF/88, só há menção às decisões definitivas de mérito, restando silente quanto às decisões liminares. Contudo, as decisões liminares, tanto quando as definitivas de mérito, produzem efeito vinculante. A única diferença entre elas é quanto ao efeito temporal. O segundo ponto refere-se ao fato de que, embora todo o Judiciário, juntamente com todo o Executivo, sejam contemplados como destinatários do efeito vinculante, há um órgão do Poder Judiciário que não fica vinculado pelos efeitos da decisão: o STF. Ou seja, a Corte Suprema não se vincula à decisão por ela própria proferiu. Por fim, o terceiro destaque é que o efeito vinculante não atinge o Legislativo. Isso ocorre para evitar, no linguajar do Supremo, o inconcebível fenômeno da Fossilização da Constituição. Fossilizar significa petrificar, virar fóssil, paralisar, tornar-se retrógrado, inimigo do progresso. Por isso, a Carta Magna é clara ao limitar a extensão dos efeitos vinculantes justamente para impedir que nem o Supremo e nem o Legislativo fiquem vinculados.
Quanto à inaplicabilidade dos efeitos vinculantes ao próprio STF, significa que todos os órgãos do judiário deverão observar a decisão abstrata do Supremo, mas a este não vincula a sua própria decisão. É óbvio que seja assim, porque somente aquele que decidiu terá poder para decidir de modo diverso futuramente. Não seria concebível impedir o STF de rever futuramente aquela decisão, isso causaria o engessamento do judiciário. Para não impedir que, futuramente, outras soluções melhores sejam dadas, o Supremo, ante motivação idônea, pode apreciar aquela questão novamente. Mas vale ressaltar que, quando se diz que o Supremo não fica vinculado é apenas o Plenário que não se vincula. Isso significa que um ministro da Corte ou uma das turmas do STF não pode dar uma decisão contrária ao que o Supremo adotou com efeito vinculante. Tanto é assim que existe no âmbito interno do Supremo o pedido de revisão de jurisprudência. Ministros e Turmas ficam vinculados aos precedentes vinculantes adotados pela Corte, apenas o Plenário não fica, podendo futuramente mudar o seu entendimento. Logo, quando se diz que o Supremo não fica vinculado, significa dizer que aquela questão poderá ser submetida novamente à apreciação formal do Supremo para que ele analise através do Plenário e este, formalmente, evolua na sua jurisprudência.
Já em relação ao poder legislativo, a inaplicabilidade dos efeitos vinculantes neste caso ocorre para preservar a relação de equilíbrio existente entre os poderes. Em um Estado democrático, o Poder Judiciário não pode impedir o Legislador de elaborar novas leis. Se o legislativo quiser, poderá dispor novamente sobre o mesmo assunto declarado inconstitucional no STF e, até mesmo, alterar o texto da Constituição para retirar a inconstitucionalidade, respeitadas as cláusulas pétreas. As Constituições, enquanto planos normativos voltados para o futuro, não podem de maneira nenhuma perder a sua flexibilidade e abertura. Assim, a declaração de inconstitucionalidade não impede o legislador de promulgar lei de conteúdo idêntico ao texto anteriormente censurado. Caso contrário, além do chamado fenômeno da fossilização constitucional, teríamos também comprometida a relação de equilíbrio entre o tribunal constitucional e o legislador, reduzindo este a papel subalterno perante o poder incontrolável daquele, com evidente prejuízo do espaço democrático-representativo da legitimidade política do órgão legislativo. Vale ressaltar que quando a Constituição não faz referência ao Poder Legislativo no efeito vinculante, na verdade, o que não fica vinculado pela decisão do Supremo não é o Legislativo em si, mas sim, a função legiferante do Estado, a sua função típica de legislar. Isto é, o Legislativo não pode ser impedido de fazer nova lei, mesmo que seja idêntica àquela declarada inconstitucional, mas na sua função administrativa, porém, fica vinculado ao que o STF decida sobre o tema. Portanto, apenas na sua função típica de legislar é que fica preservada. Quando se refere ao efeito vinculante no controle abstrato, melhor falar que a decisão vincula a função administrativa e jurisdicional (salvo Corte Suprema), não atingindo a função legislativa.
Por fim, vale relembrar que, como já se sabe, apenas o que fica decidido no dispositivo da decisão faz coisa julgada. Por isso é que somente no controle abstrato há efeito vinculante, já a questão de inconstitucionalidade é decidida no dispositivo, enquanto no controle concreto a inconstitucionalidade é tratada de forma incidental na fundamentação. Ocorre que alguns defensores da chamada Teoria Extensiva, sustentam que os motivos determinantes da decisão (ratio decidendi), as razões que levaram a decidir pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade, também seriam vinculantes. Ou seja, o efeito vinculante estaria não só no dispositivo, mas também na fundamentação. É a chamada Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes, ou efeito transcendente dos motivos determinantes. De acordo com essa teoria, a eficácia vinculante das deliberações em sede de controle abstrato de constitucionalidade não se cingiria somente à parte dispositiva do julgado, mas abrangeria também os próprios fundamentos determinantes da decisão (teoria extensiva). Na fundamentação há os motivos da decisão, as razões principais (ratio decidendi), assim também como questões secundárias, acessórias (obiter dicta). O que ficar decidido em obiter dicta não vincularia, mas a ratio decidendi da fundamentação seria vinculante, tanto quanto o dispositivo. Quer dizer, segundo essa teoria, a interpretação vincula. Por isso que fala em transcendência dos motivos determinantes, porque os motivos que a Corte utilizou para decidir irão transcender, isto é, sair daquela decisão e se aplicarão de forma vinculante à outros casos.
Seguindo essa doutrina, durante algum tempo o STF passou a conferir efeitos vinculantes inclusive para os fundamentos determinantes das suas deliberações em sede de controle abstrato. Assim, passou-se a admitir a existência do fenômeno da transcendência dos motivos que determinam a decisão proferida pela Suprema Corte em sede de controle normativo abstrato, em ordem a proclamar que o efeito vinculante refere-se, também, à própria razão da decisão, projetando-se, em conseqüência, para além da parte dispositiva do julgamento em abstrato de constitucionalidade. Isso ocorreu porque se ao STF, que é o guardião da Constituição, cabe dar a última palavra sobre como ela deve ser interpretada, para que a força normativa da Constituição fosse assegurada seria necessário que a interpretação dada na fundamentação tivesse efeito vinculante. Interpretações divergentes enfraquecem a força normativa da Constituição. A teoria da força vinculante dos motivos determinantes, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, objetiva exatamente conferir eficácia normativa constitucional, conferindo força aos pronunciamentos da Corte Constitucional. A eficácia prática disso é que, não apenas a lei impugnada em controle abstrato seria expurgada do ordenamento se reconhecida a sua inconstitucionalidade, mas também, caso outra lei qualquer violasse os motivos determinantes daquela decisão, ao invés de ser necessário propor uma nova ação em controle abstrato, poderia-se simplesmente impugnar por via de Reclamação, justamente para garantir a autoridade da decisão do Supremo.
Contudo, a teoria da transcendência dos motivos determinantes tem passado por uma gradativa crise e redução na sua aceitação. O próprio Supremo vem reduzindo fortemente o escopo de sua utilização e, hoje, podemos verificar nitidamente que essa teoria está em franco declínio, não vindo a ser mais utilizada. Isso ocorre porque a teoria da transcendência dos motivos determinantes, por um lado, implica prestígio máximo ao órgão de cúpula do Judiciário, mas por outro lado, resulta no desprestígio igualmente superlativo aos órgãos da judicatura de base, já havendo decisões mais recentes do STF se recusando à eficácia vinculante dos motivos determinantes das suas decisões. Como se retiram dos atuais julgados da Corte, o entendimento atual do STF é que não é possível o ajuizamento de reclamação para preservação da autoridade de suas decisões contra ato judicial que desrespeite apenas os motivos determinantes de julgado proferido pela Corte no âmbito do controle abstrato de constitucionalidade. Logo, a teoria da transcendência dos motivos determinantes vem sendo reavaliada no âmbito do próprio Supremo, sendo nítido o seu declínio e, atualmente, a Corte não tem mais admitido a adequação de reclamação fundamentada nessa teoria. É que, por um lado, a aplicação da teoria dos motivos determinantes, diminuia a quantidade de ADI’s, ADC’s e ADPF’s, mas por outro lado, aumentava o número de Reclamações, em quanntidade bem maior do que as ações em controle abstrato, porque a Reclamação não precisa de legitimados próprios do art. 103 da CF/88, diferente do controle abstrato. Ou seja, a legitimação subjetiva nas Reclamações é muito maior. Além disso, como cada Ministro, em seu voto, dá uma fundamentação diferente, muitas vezes não há como identificar precisamente qual é o motivo determinante da decisão adotada, o que causaria extremo subjetivismo judiciário. Hoje, portanto, o STF já pacificou o entendimento de que não cabe reclamação com base na teoria da transcendência dos motivos determinantes.