O presente estudo trata de recurso interposto por seu subscritor, que acabou criando um precedente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quanto à cobrança vexatória de quotas condominiais, resultante do desligamento da senha dos condôminos inadimplentes para uso dos elevadores. Fala-se em precedente porque no acórdão exarado, ainda a ser publicado, não há nenhuma referência a julgados daquela Corte que tenham abordado a questão.
Logicamente, para a administração do condomínio é inconveniente o inadimplemento de alguma unidade porque um percentual das despesas fica a descoberto, e isso deve ser realmente reprimido, pois não há como se admitir que o condômino adimplente tenha que arcar com custos para a manutenção de áreas comuns enquanto o vizinho inadimplente usufrui da estrutura que gera custos de manutenção.
Por esse motivo, alguns dispositivos legais buscam desencorajar o inadimplemento das quotas condominiais, estabelecendo, segundo indica BASTOS: (i) juros moratórios que podem ser superiores a um por cento ao mês; (ii) multa de até dois por cento ao mês pelo atraso; (iii) a perda do direito de votar e ser votado em Assembleia; (iv) multa de cinco até dez vezes a quota condominial; (v) a possibilidade de protesto de boletos vencidos; (vi) inscrição em órgão de proteção ao crédito; (vii) multa de dez por cento sobre o valor da execução, nos termos do art. 475-J/CPC; e (viii) a possibilidade de penhora da unidade ou de bens do condômino (Bastos, Carlos Henrique. Excessos na cobrança de cotas condominiais. Disponível em: http://www.professorsimao.com.br/ artigos_convidados_carlos_henrique_bastos.html).
Mas, alguns abusos vêm sendo cometidos na busca pela satisfação da parte não honrada do rateio, e o Judiciário deve intervir forte para evitar a prática atentatória à dignidade da pessoa humana.
Primeiramente, a deliberação condominial que estabelece as sanções aplicáveis deve respeitar o quórum de ¾ (três quartos) dos condôminos remanescentes (excetuados os devedores) previsto no artigo 1.337/CC; e elas só devem ser aplicadas depois de concedida a palavra ao condômino inadimplente para exercer seu direito de defesa, conforme destaca o Enunciado nº 92/CJF: “As sanções do art. 1.337 do novo Código Civil não podem ser aplicadas sem que se garanta direito de defesa ao condômino nocivo”.
Isso nem sempre é respeitado, o que viola o devido processo legal, já que o objetivo dessa medida é prestigiar o contraditório e a ampla defesa.
Com efeito, convencidos de que o “castigo” patrimonial previsto pela lei civil não produz o resultado eficaz esperado, os demais condôminos, embalados por essa “injustiça”, decidem colocar em pauta e votar medidas que acabam promovendo a exclusão social do devedor, como: (i) negar o acesso às áreas de recreação (playground, salão de festas, academia, cozinha gourmet, piscina e outros tantos espaços disponibilizados nos condomínios mais modernos); (ii) interromper a entrega de correspondência; (iii) divulgar o nome do inadimplente; e até (iv) desligar o elevador; (v) cortar o fornecimento de água e de gás (se o medidor é individual); e (vi) negar a ocupação da unidade vazia pelo futuro condômino.
A jurisprudência majoritária dos tribunais pátrios não permite essa prática, conforme os seguintes precedentes: TJPR, Ap. Cível 495.980-8, Des. Rel. VITOR ROBERTO SILVA, 10ª Câm. Cível, DJ 7698, de 12/09/2008; TJPR, Ap. Cível 472.015-8, Rel. Des. JOSÉ ANICETO, 9ª Câm. Cível, DJ 202, de 17/08/2009; TJMG, Ag. de Inst. 8152638-94.2005.8.13.0024, Rel. Des. Lucas Pereira, 17ª Câm. Cível, Publ. em 19/01/2006; TJSP, Ap. Cível 503.998.4/5, Rel. Des. MAIA DA CUNHA, 4ª Câm. de Dir. Privado, data de registro 11/06/2007; TJSP, Ap. Cível 9057772-55.2006.8.26.0000, Rel. Des. Francisco Loureiro, 4ª Câm. de Dir. Privado, data de registro 27/09/2007; TJRS, Ap. Cível 70014295000, Rel. Des. Mario Rocha Lopes Filho, 18ª Câm. Cível, DJ de 24/05/2007.
Assim, vamos de encontro ao que interessa ao presente estudo.
Com relação aos elevadores, alguns condomínios desprogramam o equipamento para uso dos condôminos inadimplentes. Essa medida atrapalha o exercício do direito de propriedade e a liberdade de acesso ao imóvel, cabendo afirmar que os princípios da liberdade e da igualdade formam a dupla mais importante de direitos fundamentais no que se refere à confirmação dos direitos da personalidade.
Ora, se é discutível a vedação do acesso ao salão de festas e à piscina, p.ex., o mesmo não ocorre no que tange à utilização do elevador, serviço essencial, imprescindível, da mesma forma que a água e a luz. O caso, porém, requer uma análise mais apurada, pois vários fatores devem ser considerados para a tomada da medida que determina que o inadimplente utilize a escada para chegar à sua unidade.
Considerando os andares mais baixos e mais altos, o que para um é exercício, para o outro é martírio, independentemente de serem adultos, crianças, idosos, operados e doentes (da coluna, articulações, cardíacos etc.). Há pessoas que precisam carregar volumes, o que sugere a prática de maior esforço; e deve-se considerar a possibilidade de alguém precisar ser socorrido ou levado às pressas a um hospital.
Nesses casos, é imputado verdadeiro castigo físico, o que é desproporcional ao resultado almejado: receber dinheiro.
Com efeito, embora em análise perfunctória seja possível concluir que todos os condôminos inadimplentes estão da mesma forma adstritos às restrições do uso dos elevadores, a punição os atinge diferentemente, se observadas tais circunstâncias.
Ademais, a medida fere a dignidade da pessoa humana, porque vexatória, abusiva e ilegal, por expor o devedor a condições indignas para constrangê-lo a pagar as quotas não honradas e humilhá-lo diante dos vizinhos e funcionários do condomínio, devendo ser lembrado que o ordenamento jurídico coíbe a autotutela e o abuso de direito (artigos 345/CP e 187/CC).
A deliberação de assembleia condominial que impõe pena discriminatória e vexatória ao condômino inadimplente como forma de coagi-lo a pagar sua quota viola direitos e garantias fundamentais, como o direito à propriedade, à liberdade, à isonomia, à proporcionalidade e ao devido processo legal, além da dignidade da pessoa humana, fundamento da República que norteia todos esses princípios. Tais medidas não configuram medidas salutares, mas arbitrárias, e devem ser coibidas.
E é aí que entra o recurso especial patrocinado por mim em favor de vítima de medida desse jaez, onde o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, diferentemente dos demais tribunais pátrios, admitiu o abuso pelo condomínio.
O voto acolhido à unanimidade, em síntese, destaca que:
(a) inexiste ilegalidade da deliberação condominial que restringiu o uso de bens comuns do condomínio pelo condômino inadimplente;
(b) se prevalecesse a tese da impossibilidade de cominação de sanções diversas das previstas expressamente no CC, as únicas aplicáveis ao condômino que não cumpre suas obrigações condominiais seria o pagamento de juros moratórios e de multa;
(c) não é plausível querer que o CC, refúgio dos princípios da autonomia da vontade e da isonomia, prestigie o inadimplemento ao restringir suas consequências às sanções expressamente aludidas em seu corpo. Seria concluir que a legislação civil se preocupa mais com os interesses do inadimplente do que com os dos condôminos adimplentes;
(d) os artigos 1.336, §1º, e 1.337, caput, devem ser interpretados sistematicamente com o artigo 1.334, inciso IV, que prestigia a autonomia da vontade ao conferir poderes expressos para que o condomínio se adapte à sua realidade e estabeleça normas e sanções indispensáveis ao convívio harmônico de seus integrantes, sem prejuízo das sanções previstas no CC, normas de ordem pública que devem ser aplicadas independentemente de previsão na lei interna do condomínio. Ressalvou, porém, que não há total liberdade para dispor sobre sanções aplicáveis ao condômino inadimplente, pois o CC deve ser interpretado à luz da CF/1988;
(e) os três subprincípios da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) foram observados quando da deliberação pela desprogramação dos elevadores das unidades em inadimplemento, na seguinte medida: a solução foi adequada em razão do artigo 1.334, inciso IV, do CC; houve a necessidade de impor a sanção; e a proporcionalidade em sentido estrito se observa na irrazoabilidade de admitir que o inadimplente usufrua de bens e serviços pagos pelos demais condôminos. Daí não ser desproporcional a sanção aplicada, pois, do contrário, representaria nítida subversão da ordem jurídica e moral;
(f) a Recorrente violou o artigo 333, inciso I, do CPC, pois não juntou aos autos cópia da convenção condominial para demonstrar eventual ilegalidade da deliberação;
(g) o direito à propriedade, inclusive dos bens comuns, não é absoluto, e a própria CF/1988 condicionou sua garantia à realização da função social a ele inerente, razão pela qual tal direito não foi violado, já que a propriedade particular da Recorrente continua acessível pelas escadas do edifício, ainda que sem o conforto do elevador;
(h) não houve ofensa ao princípio da isonomia, já que a sanção deliberada em assembleia geral tem aplicação em face de todo e qualquer condômino inadimplente;
(i) afastada a ilicitude da sanção estabelecida pela assembleia geral, não há que se falar em ofensa e/ou abuso de direito a ensejarem violação aos artigos 186-187/CC.
Só que a decisão, que analisou caso recente, tem por base julgados exarados à luz do CC/1916, de cunho patrimonialista, numa época em que as leis ainda não eram interpretadas à luz da CF/1988: (i) Ap. Cível 2.0000.00.368928-9/000, que autorizou a restrição do uso do elevador e o corte de gás e de energia elétrica da área de acesso à unidade inadimplente (TJMG, Rel. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes, publ. em 20/11/2002); (ii) Ap. Cível 2002.001.15628 (0001198-31.2000.8.19.0208), que entendeu que não viola a lei a norma condominial que restringe o acesso do condômino inadimplente à piscina e à área de lazer (TJRJ, Rel. Des. RUYZ ALCANTARA, 9ª Câm. Cível, Julg. em 19/11/2002); (iii) Ap. Cível 70003043965, que entendeu cabível a previsão regulamentar que proíbe o uso do salão de festas pelo condômino inadimplente (TJRS, Rel. Des. Carlos Rafael dos Santos Júnior, 19ª Câm. Cível, Julg. em 02/04/2002).
O julgado não encontra amparo na atual jurisprudência, pois privilegia o patrimônio em detrimento da dignidade da pessoa humana, não obstante a previsão de outros meios executórios para recuperação do crédito em nosso ordenamento jurídico. São também reprováveis as ideias de que o elevador dá conforto ao usuário, independentemente do andar de sua unidade, e que seu corte encontra amparo legal por ser regra aplicável indiscriminadamente a todo e qualquer condômino inadimplente.
É clara a afronta ao princípio isonomia, já que desprezadas as circunstâncias peculiares em que se encontram os devedores, como idade, saúde e andar de sua unidade. Logo, essa tese não se sustenta.
Contra essa decisão, foi interposto o recurso especial 1.401.815/ES, e a 3ª Turma do STJ, através da relatoria da Ministra NANCY ANDRIGHI, deu-lhe provimento, ao argumento de que a utilização de elevador em edifício com vários pavimentos é essencial para o exercício do direito de propriedade. Veja-se a ementa:
CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM PEDIDO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. INADIMPLEMENTO DE TAXAS CONDOMINIAIS. DESPROGRAMAÇÃO DOS ELEVADORES. SUSPENSÃO DE SERVIÇOS ESSENCIAIS. IMPOSSIBILIDADE. EXPOSIÇÃO INDEVIDA DA SITUAÇÃO DE INADIMPLÊNCIA. VIOLAÇÃO DE DIREITO S DA PERSONALIDADE. DANOS MORAIS. CARACTERIZAÇÃO.
(...)
2. Cinge-se a controvérsia, além de apreciar a existência de omissão no acórdão recorrido, a definir se é possível impor restrição ao condômino inadimplente quanto à utilização dos elevadores e, caso verificada a ilegalidade da medida, se a restrição enseja compensação por danos morais.
3. Ausentes os vícios do art. 535 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração.
4. O inadimplemento de taxas condominiais não autoriza a suspensão, por determinação da assembleia geral de condôminos, quanto ao uso de serviços essenciais, em clara afronta ao direito de propriedade e sua função social e à dignidade da pessoa humana, em detrimento da utilização de meios expressamente previstos em lei para a cobrança da dívida condominial.
5. Não sendo o elevador um mero conforto em se tratando de edifício de diversos pavimentos, com apenas um apartamento por andar, localizando-se o apartamento da recorrente no oitavo pavimento, o equipamento passa a ter status de essencial à própria utilização da propriedade exclusiva.
6. O corte do serviço dos elevadores gerou dano moral, tanto do ponto de vista subjetivo, analisando as peculiaridades da situação concreta, em que a condição de inadimplente restou ostensivamente exposta, como haveria, também, tal dano in re ipsa, pela mera violação de um direito de personalidade.
7. Recurso especial provido.
Com efeito, o acórdão destacou que a utilização de elevador em edifícios de vários andares não constitui mero conforto; e no voto condutor foi consignado que o exercício da autonomia privada deve obedecer à dignidade da pessoa humana – observados os direitos e garantias fundamentais dela decorrentes – e que, havendo a exposição do inadimplemento, surge o dever de reparar o dano moral.
A dignidade da pessoa humana, princípio informador, de observância geral, representa o parâmetro absoluto da ordem constitucional na aplicação e interpretação do macrossistema jurídico, e não se submete a regra infraconstitucional ou condominial, por se tratar de princípio que possui independência para, de “per si”, servir de critério interpretativo para todo o ordenamento jurídico.
O artigo 1.334, inciso IV, do CC não é apto a autorizar o condomínio a cominar sanções de qualquer natureza, inclusive degradantes, a quem não contribuiu para as despesas condominiais, pois a autonomia da vontade nele prevista encontra limites.
Para evitar excessos, há que se fazer uma interpretação sistemática, que considere todo o contexto normativo e a natureza das sanções aplicáveis, com análise dos dispositivos à luz da CF/1988, não se admitindo que dispositivo legal que prestigia o princípio da autonomia da vontade seja interpretado de forma a validar deliberação afrontosa às normas de hierarquia ordinária, supralegal e constitucional.
A decisão assemblear não pode extrapolar seu poder normativo para autorizar a cobrança “manu militari” de quota condominial. Ora, se as regras de cunho estatutário não podem sequer ultrapassar o teto de percentuais medidos em pecúnia que a lei estabeleceu para apenar o inadimplente, com menor razão poderiam atentar contra o uso, o gozo ou a fruição da propriedade, ou a dignidade da pessoa humana.
Assim, apesar de compreensível, a preocupação demasiada em privilegiar os condôminos adimplentes não autoriza a assembleia condominial a aprovar sanções violadoras de direitos. Há que se observar “cum granu salis” os direitos dos condôminos adimplentes em fazer honrar a obrigação condominial, pelo contraponto do respeito aos direitos fundamentais do inadimplente, devendo o julgador render maiores reflexões ao avaliar questões que envolvam esse tema.
Especialmente, não se podem desprezar os meios processuais-executórios adequados de satisfação do crédito a partir da invasão do patrimônio do inadimplente para preservação do patrimônio dos condôminos adimplentes. E é por isso que se faz necessário considerar todo o arcabouço normativo, para preservar direitos e garantias fundamentais, pois em jogo a liberdade, a isonomia, o direito de propriedade, a proporcionalidade (na fixação de punições) e o devido processo legal, além da dignidade da pessoa humana, fundamento da República, esteio de todos os anteriores.