A conduta do médico plantonista mesmo sendo coerente com os dados que possui num determinado atendimento, pode ser contestada. Mas, "O uso de uma técnica, entre outras, não significa má prática, mesmo quando ineficaz" (Jornal do SIMERS – Sindicato Médico do Rio Grande do Sul, maio, 2000, pág. 17). Se não há dados nem acompanhamento por tempo suficiente do paciente para um diagnóstico clínico e a técnica de tratamento empregada, mesmo não sendo a mais agressiva, é uma variação aceita (até por, digamos, não haver um diagnóstico formado), não há que se falar em erro médico. A não ser que seja possível, com mais empenho, se determinar exatamente o diagnóstico e o grau de intensidade em que se encontra a afecção no momento do atendimento pelo médico. "O médico e o cirurgião não são indefinidamente responsáveis, porém o são às vezes; não o são sempre, mas não se pode dizer que não o sejam jamais. Fica a cargo do juiz determinar cada caso, sem afastar-se dessa noção fundamental: para que um homem seja considerado responsável por um ato cometido no exercício profissional, é necessário que haja cometido uma falta nesse ato; tenha sido possível agir com mais vigilância sobre si mesmo ou sobre seus atos e que a ignorância sobre esse ponto não seja admissível em sua profissão" (José Geraldo de Freitas Drumond, Responsabilidade civil e penal dos médicos, Internet, http://www.unimontes.br/pub/respmed.htm, 20.02.2001).
Há que se diferençar o erro escusável do erro inescusável, quando do diagnóstico. O inescusável é o erro evitável – poderia ser evitado – é o erro grosseiro. O erro escusável é aquele inevitável – seria impossível ao homem mediano, no exercício de suas atividades evitar esse erro. "A responsabilização por erro no diagnóstico induzirá a responsabilização se este erro for grosseiro ou se a especialidade do profissional impor a este o conhecimento de determinada situação" (Gerson Luiz Branco, Revista dos Tribunais, Aspectos da Responsabilidade Civil e do Dano Médico, Revista dos Tribunais/Fasc. Civ., ano 85, v. 733, nov/1966, pág.62). "O erro de diagnóstico é, em princípio, escusável a menos que seja por completo grosseiro. Assim, qualquer erro de avaliação diagnóstica induzirá responsabilidade se um médico prudente não o cometesse atuando nas mesmas condições externas que o demandado" (Miguel Kfouri Neto, Responsabilidade Civil do Médico, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo,1998, pág. 75). Como vemos os autores são explícitos no afirmar que o erro de diagnóstico deve ser gritante –palmar - para se configurar o erro médico. Isso porque, não o sendo, não fica caracterizada a culpa no agir do médico e, em não havendo culpa, não há o erro médico.
Além disso, a evolução da doença em várias ocasiões não depende da atuação do médico em um determinado momento mas, sim, de um monitoramento constante em condições ideais de atendimento médico-hospitalar compatíveis com a gravidade de cada caso. Gravidade essa que nem sempre pode ser determinada a priori. "Noutras ocasiões, em certos doentes, por motivos inexplicáveis a doença adquire uma grande virulência, em marcha galopante, como na septicemia e na uremia, de modo a tornar ineficazes todos os esforços do médico. Este, às vezes, devido à rápida evolução da moléstia, nem de tempo dispõe para assentar diagnóstico exato e empregar adequado tratamento" (Miguel Kfouri Neto, Responsabilidade Civil do Médico, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1998, pág.76).
O erro é inerente às limitações da profissão do médico. Não pode ser sempre imputado ao médico pois,muitas vezes, a má evolução, inevitável, de um determinado caso é confundida com erro. É freqüente adentrarmos na área do imponderável quando na análise de um suposto erro médico.
Outro aspecto que exsurge do exame das atividades do médico plantonista, é que este ao necessitar estabelecer suas condutas, geralmente, se depara com o fato do paciente já ter um profissional responsável pela condução do caso. O plantonista que atende uma intercorrência pode se julgar, então, tolhido para exercer suas condutas no manejo de determinado caso, ou, até mesmo, pensar que está eximido de responsabilidade neste caso.
Cabe aqui citar que se encontra expresso em diversas Resoluções do Conselho Federal de Medicina o seguinte: "Considerando que o alvo de toda a atenção do médico é a saúde do ser humano, em benefício da qual deverá agir com o máximo de zelo e o melhor da sua capacidade profissional". Com isso fica claro que os limites, para o agir do médico plantonista, serão estabelecidos pelas circunstâncias, podendo bem nem havê-los em determinado atendimento.
Mas, a par disso, o Conselho Federal de Medicina em sua Resolução n°1493/98, faz duas colocações: "Considerando a necessidade presente de situar e definir nos exatos e devidos termos a responsabilidade do médico com relação às internações hospitalares" e "Considerando que é direito do paciente ter um médico responsável direto pela sua internação, assistência e acompanhamento até a alta". Isto evidencia que a responsabilidade primeira sobre o atendimento ao paciente é do médico assistente. Inclusive nesta mesma Resolução o Conselho Federal de Medicina estabelece: "Determinar ao Diretor Clínico do estabelecimento de saúde que tome as providências cabíveis para que todo paciente hospitalizado tenha seu médico assistente responsável desde a internação até a alta". Porém, isto não diminui a responsabilidade do médico plantonista e seu total envolvimento com a assistência do paciente, como bem diz o artigo 57 do Código de Ética Médica: "É vedado ao médico – Deixar de utilizar todos os meios disponíveis de diagnóstico e tratamento ao seu alcance em favor do paciente". A atuação do médico plantonista é livre, pois, no exercício técnico da sua profissão. Porém, é claro, sem prejuízo algum ao atendimento do paciente, deve adequar-se ao seu ambiente de trabalho. Locais de trabalho, esses, que devem ser organizados visando primordialmente a assistência integral ao paciente, conforme atesta afirmação do Conselho Federal de Medicina em sua Resolução n°1481/97,que diz: "Considerando que nesses Regimentos devem estar claramente expressos os deveres e direitos dos médicos e dos dirigentes das instituições prestadoras de assistência médica, visando garantir o exercício ético da medicina". Na mesma Resolução diz: "O Regimento Interno deverá prever claramente as diversas categorias de médicos que compõem o Corpo Clínico, descrevendo suas características (...)". Ainda, na mesma Resolução dispõe a seguir: "Devem ser claramente mencionados os deveres de; - assistir os pacientes sob seu cuidado com respeito, consideração, e dentro da melhor técnica, em seu benefício; - colaborar com seus colegas na assistência aos seus pacientes, quando solicitado; (...) – deverá também o médico restringir sua prática à(s) área(s) para a(s) qual(is) foi admitido, exceto em situações de emergência". Resta claro que a atuação do médico plantonista deve adequar-se às circunstâncias do atendimento no caso concreto, sem se deixar afetar por restrições administrativas, indo ao encontro de Princípios Gerais do Direito, ou seja, o direito à vida e à incolumidade física – disposições supra-legais que norteiam as decisões de nossos julgadores. A própria Constituição Federal em seu artigo 5°, caput estabelece; "(...) garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida (...)". Não existem regimentos internos que se sobreponham a estas verdades.
O médico plantonista deve ser diligente na sua atividade; "(...) o nível de diligência deverá ser estabelecido de acordo com a ciência médica e a experiência, incluindo-se as indicações da ética profissional. O hospital deve ser responsável pela insuficiência de sua organização" (Jerônimo Romanello Neto, Responsabilidade Civil dos Médicos, Editora Jurídica Brasileira, São Paulo, 1998, pág.34). Estando corretamente inscrito em seu Conselho Regional de Medicina, a liberdade de clinicar, do médico, é plena e sua responsabilidade, como decorrência, é total. Não há diferença entre médico assistente e médico plantonista, do ponto de vista jurídico. Só é levado em conta o que foi realizado pelo médico plantonista – o que decorreu dessa atividade – e, sendo um contrato de meios, é averiguado se ele se conduziu adequadamente, fornecendo ao paciente cuidados atentos, conscenciosos e de acordo com as disposições atuais da ciência, e, nisso, não há como se impor limites.
São válidas essas colocações, já que o atendimento de uma intercorrência compromete o médico plantonista em relação ao paciente no que tange à responsabilidade legal. Esse comprometimento tem suas regras, do ponto de vista jurídico.
O atendimento do paciente nos tempos atuais se caracteriza como multidisciplinar e, até mesmo, com atendimento por diversos profissionais do mesmo campo de atuação, devido às exigências da assistência médico-hospitalar. Desta maneira, há assistência ao doente durante as 24 horas do dia ininterruptamente, mesmo na ausência do titular no atendimento a determinado doente, já que, obviamente, este profissional não pode permanecer noite e dia no hospital ao lado do paciente (salvo casos excepcionais). Isto gera a atuação de grupos informais, além dos grupos formalmente organizados, no atendimento aos pacientes.
O médico plantonista, das unidades de internação, emergência e UTI, participa, também, informalmente da composição destes grupos de atendimento. E, está, portanto submetido ao que o direito, em termos jurídicos, entende ser aplicável aos grupos quando praticarem atos ilícitos.
"Quando várias pessoas causaram um dano a outrem por um ato ilícito cometido em comum, estão solidariamente obrigadas à reparação do dano. O mesmo ocorre quando é impossível reconhecer qual dos co-autores do ato causou o dano" (Vasco Della Giustina, Responsabilidade Civil dos Grupos, Aide Editora, Rio de Janeiro,1991, pág.12). Pode-se ver que o médico plantonista que atender um paciente que venha a ter um dano, decorrente de um atendimento médico em um hospital, será responsabilizado por este. Mas isto ocorrerá na razão direta da sua participação, caso não consiga provar que sua atuação não contribuiu para o surgimento do dano que atingiu o paciente. Se conseguir eximir-se de ser responsável por qualquer ato que possa ser imputado como causador de qualquer parcela do dano, não será responsabilizado, nem parcialmente, pelo mesmo. Resumindo: "Quem quer que prove que o dano não é conseqüência do seu ato não é responsável" (Vasco Della Giustina, Responsabilidade Civil dos Grupos, Aide Editora, Rio de Janeiro, 1991, pág.13).
O médico plantonista para ser responsabilizado tem que ser um dos causadores ou o causador do dano: "causa é o fato que, necessariamente, proporcionou o resultado danoso" (Rogério Marrone de Castro Sampaio, Direito Civil – Responsabilidade Civil – Série Fundamentos Jurídicos, Ed. Atlas, São Paulo 2000, pág.80). Mas não o será se seu atuar, dentro de um grupo, for isentado como causador de qualquer dano, por menor que seja. "Todavia, se cada um desses profissionais passa a atuar de forma isolada, exercendo função técnica relativa a sua especialização e sem qualquer subordinação na condução dos trabalhos, a responsabilidade há de ser apurada individualmente, bastando indagar-se que causa, dentre aquelas que direta e indiretamente concorreram para o resultado, tem relevância na imputação do dano, ou seja, qual a mais direta, a mais determinante, a mais adequada" (José Carlos Maldonado de Carvalho, Iatrogenia e Responsabilidade Civil Médica, Informativo Incijur – Instituto de Ciências Jurídicas, Joinville – SC, ano 2, n°13, agosto, 2000).
Em termos de responsabilidade civil do médico o, assim chamado pela literatura jurídica, princípio da causalidade alternativa vem sendo aplicado pelos julgadores. "Nossos Tribunais há mais tempo vêm resolvendo que, nestes casos, qualquer dos membros do grupo responde solidariamente, a menos que demonstre que do seu modo de atuar e do seu agir não resultou dano" (Vasco Della Giustina, Responsabilidade Civil dos Grupos, Aide Editora, Rio de Janeiro, 1991, pág.14).
Mas isto tudo em termos de direito civil, em termos de direito penal o Código Penal Brasileiro, a jurisprudência e a literatura jurídica especializada dão outro enfoque ao enquadramento do autor do ilícito penal. Mas como as conclusões racionais permitem, por extensão e analogia, a sua aplicação a outros campos diversos daquele em que foram elaboradas, o comprometimento do Médico Plantonista, pode-se inferir, sempre se fará na medida direta da proporcionalidade da sua atuação profissional em um determinado delito, inclusive a sua omissão. Sobre isto leia-se o Código Penal Brasileiro em seu artigo 13, caput: "O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido". E, sobre a relevância da omissão, diz o mesmo artigo 13 em seu parágrafo 2°: "A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado". Sempre, porém, a pena será proporcional ao quantum de participação no ilícito penal, como bem diz, em seu caput, o artigo 29 do Código Penal: "Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade". O mesmo artigo, em seu parágrafo 1°, é bem didático, também neste sentido, ao dizer: "Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço", evidenciando que o grau de responsabilidade no ato considerado delituoso é que vai determinar qual a intensidade da pena que vai ser aplicada.
Até a co-autoria é admitida mesmo que não se admita convergência de vontades, pois, para que os membros de um grupo formal ou informal pratiquem um ilícito penal basta que o objetivo comum seja a prática de uma ação qualquer, o que é característica dos crimes culposos (no caso do médico plantonista, pode-se dizer, aqueles em que ele agiu com imprudência, imperícia ou negligência). Nos crimes culposos não há necessidade da presença de uma determinação da vontade em realizar um ilícito penal.