9.DA COMISSÃO DE TOMADA DE CONTAS ESPECIAL
Saliente-se, inicialmente, que o ato que designar a comissão tomadora é ato de investidura administrativa, o qual impõe encargos e determinadas prerrogativas aos agentes incumbidos da apuração em sede de tomada de contas especial(106). Dessa forma, assim como incumbe ao Administrador observar os requisitos para designação dos membros da comissão tomadora, levando em conta o grau de complexidade do assunto em apuração; aos membros designados formalmente incumbe o dever de realizar os trabalhos de maneira eficaz, observando a legislação pertinente, sem facultar-lhes a recusa do encargo sob argumentos que não evidenciem os impedimentos normativos ou caracterizem a suspeição. Na análise dos impedimentos e suspeições, o Mestre Jorge Ulisses Jacoby Fernandes(107) orienta quanto à utilização subsidiária dos artigos 134 e 135 do Código de Processo Civil.
É importante enfatizar que o encargo inerente à investidura dos membros da comissão tomadora não se encerra com a apresentação do relatório. Isso porque não cabe à autoridade instauradora o julgamento, mas sim ao Tribunal de Contas. O procedimento instaurado receberá inicialmente o crivo do Órgão de Controle Interno que, verificando a existência de falhas na instrução processual ou qualquer irregularidade, poderá remetê-lo ao órgão para que, sob a supervisão da comissão tomadora, sejam adotadas as medidas necessárias ao saneamento. À luz dessa orientação e principalmente tendo em vista que a substituição dos membros integrantes da comissão tomadora pode acarretar prejuízos ao eficaz andamento das apurações, é que a autoridade responsável pela designação deve enxergar as solicitações de afastamento com a adequada cautela, verificando se a fundamentação é pertinente e razoável e se não protelará o encaminhamento ordinário do procedimento. Também a Corte de Contas poderá, compreendendo necessário, remeter o procedimento ao órgão para que, por intermédio da comissão, sejam saneados os autos.
9.1 Composição da comissão de TCE
Quanto à indicação dos membros para compor a comissão tomadora, é importante enfatizar que a autoridade deve fazê-lo observando, necessariamente, as habilidades técnicas dos servidores. Infelizmente essa não tem sido a regra no Distrito Federal. Muitas indicações, além de não observarem essa premissa básica, acabam por se pautarem em critérios meramente políticos. Nesse caso, o prejuízo para a Administração Pública torna-se ainda maior. Os processos se arrastam e atos protelatórios tornam antieconômicas as apurações.
Para minimizar os problemas, em diversas oportunidades o Órgão Central de Controle Interno, por intermédio da Subsecretaria de Auditoria da Secretaria de Fazenda e Planejamento, tem se manifestado recomendando a designação de comissões permanentes de tomadas de contas especiais multiprofissionais.(108).Tal iniciativa, adequadamente calculado o custo/benefício, em muito tem contribuído para a qualidade dos trabalhos das comissões que, além de passarem a contar com o tempo necessário para a especialização dos seus membros, acabam por acumular experiências na função e organizar razoavelmente suas rotinas de trabalho.
Há de se ressaltar a vigência da Lei n.º 981/95, a qual determina a obrigatoriedade de participação, na composição das comissões de sindicância, inquérito administrativo e tomada de contas especial da administração autárquica, fundacional, empresas públicas e sociedades de economia mista, de, no mínimo, um servidor de carreira do órgão para membro efetivo, como representante do corpo funcional.
Além disso, o art. 4º da Resolução n.º 102/98-TCDF determina:
"Art. 4º A comissão de tomada de contas especial deve ser composta de servidores estranhos ao setor onde ocorreu o fato motivador, podendo a escolha recair em servidores de outros órgãos e entidades."
O citado dispositivo intenciona evitar interferências daqueles que tenham interesse direto nas apurações. Faculta a participação de servidores de outros órgãos e entidades, dando maior flexibilidade à escolha dos membros integrantes. A regra destina-se basicamente às unidades que não possuem comissão permanente de TCE.
Por analogia, em matéria de impedimentos e suspeições, é importante que se observe os artigos 18 a 20 da Lei Federal n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, a qual regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.
Os §§ 1º e 2º do artigo supramencionado estabelece:
"§ 1º Se o responsável for Secretário de Estado ou dirigente de entidade da administração indireta, incluídas as fundações, a designação da comissão será feita, respectivamente, pelo Governador do Distrito Federal ou pelo Secretário a cuja supervisão estiver vinculada a entidade.
§ 2º No caso de as apurações procedidas pela comissão levarem à responsabilidade a autoridade que a constituiu, nova comissão deverá ser designada, no prazo de 5 (cinco) dias, pela autoridade de nível hierárquico imediatamente superior ao do responsabilizado, dispensando-se o pronunciamento previsto no inciso XIII do art. 3º, se o responsabilizado for dirigente de órgão ou entidade."
As fórmulas descritas nos mencionados parágrafos objetivam proporcionar independência e imparcialidade nas apurações levadas a cabo pela comissão tomadora.
Assim, havendo indícios da responsabilidade de Secretário de Estado ou dirigente de entidade da administração indireta, incluídas as fundações, a designação da comissão ficará a cargo do Governador do Distrito Federal e do Secretário supervisor, respectivamente. É importante lembrar que as Administrações Regionais encontram-se, atualmente, vinculadas à Secretaria de Estado de Coordenação das Administrações Regionais. Assim, havendo indícios de que a irregularidade ensejadora tenha sido praticada pelo Administrador Regional, a comissão deverá ser designada pelo Secretário de Estado supervisor.
O segundo parágrafo é de difícil aplicação prática, ainda mais que ficou sob a responsabilidade exclusiva da comissão tomadora prover as medidas necessárias no sentido de tornar exeqüível a regra, segundo art. 5º, inciso VI da Resolução n.º 102/98-TCDF: "VI - adotar as providências necessárias ao cumprimento do disposto no § 2º do art. 4º, caso ocorra a situação ali prevista.".
9.2 Das competências da comissão tomadora
Não há, em nível do Poder Executivo local, norma que trate das competências das comissões de tomada contas especial. Segundo o art. 5º da Resolução n.º 102/98-TCDF(109) cabe à comissão tomadora promover todos os atos necessários ao bom andamento da tomada de contas especial, especialmente:
a) "I - levantar ou fazer levantar o valor do prejuízo;"
Como já foi esclarecido, o dano é essencial requisito caracterizador da responsabilidade civil. A liquidação adequada do valor a ressarcir, quando for o caso, é primordial para o regular andamento do procedimento tomador. A comissão tomadora deve ser precisa e objetiva na definição do valor do prejuízo causado à Administração Pública. Não é necessário, entretanto, que sejam seus membros os elaboradores dos cálculos, podendo a comissão requisitar que outro servidor ou setor o faça, desde que não sejam eles envolvidos nas apurações. O demonstrativo financeiro do débito em apuração é exigência do inciso VI, art.3º, da Resolução n.º 102/98-TCDF, como visto anteriormente.
Importante ponto a ressaltar diz respeito à hipótese do fato ensejador referir-se ao desaparecimento de bens. Nesse caso, a Resolução n.º 102, em seu art. 3º, estabelece fórmula para fixação do montante a ressarcir:
"§ 2º No caso de desaparecimento de bens, o débito objeto de indenização pecuniária será fixado com base no valor de mercado do bem, levando-se em conta o tempo de uso e o estado de conservação.
§ 3º Na impossibilidade de se indicar o valor de mercado do bem desaparecido, por motivo devidamente justificado, o débito será determinado pelo valor de bem similar que permita cumprir as funções do material ou equipamento objeto da apuração."
O método especificado pela norma não deixa dúvidas quanto à necessidade restabelecer o equilíbrio rompido em razão de ato ilícito praticado, retornando ao statu quo ante. A fixação do valor do dano deve basear-se no preço de mercado do bem, ou seja, a estimativa da
soma pecuniária que, em sendo alienado o bem nas condições em se encontrava, seria arrecada. A expressão: "levando-se em conta o tempo de uso e o estado de conservação" é redundância da norma objetivando evitar erros no momento da quantificação. Antes mesmo da vigência da Resolução n.º 102/98-TCDF, o entendimento já se firmará jurisprudencialmente:
1. "(...) a) esclarecimento sobre o critério mediante o qual foram atualizados os valores dos bens desaparecidos, se com base em preço de mercado para material novo ou em preço de mercado de bem similar ao extraviado, considerando o estado em que ele se encontrava, devendo adotar as necessárias e imediatas providências no sentido de refazer os cálculos dos valores atualizados, caso não tenha sido empregado este último critério;(...)" (TCDF, Processo n.º 6701/93 - apensos os de n.ºs 040.002.343/92 e 030.005.551/93. Decisão n.º 1645/97).
2. "(...) b) indique os débitos com base no valor de mercado dos bens, nas mesmas condições em que eles se encontravam na época do desaparecimento, ou, na sua impossibilidade, à vista do disposto no art. 154, parágrafo único, do Regimento Interno (Res. nº 38/90-TCDF);(...)" (TCDF, Processo n.º 6702/93. Decisão n.º 1734/98).
A norma faculta, ainda, em caráter de exceção, a fixação do valor a ressarcir com base em bem similar, que cumpra as funções do bem desaparecido. Isso por que existem determinados bens que, seja em razão da época de fabricação, seja pela singularidade de suas próprias características, sequer são encontrados no mercado de usados, dificultando o estabelecimento de paradigmas. Não se deve perder de vista, porém, que o parâmetro utilizado deve estar dos limites da razoabilidade. Não haveria sentido, por exemplo, em fixar o valor de uma máquina de escrever manual antiga, com base no preço de uma elétrica de última geração. Tratar-se-ia de locupletamento ilícito. A regra do "tempo de uso" e do "estado de conservação" deve ser perseguida em qualquer hipótese.
Observe-se que, não raramente, alguns menos afeiçoados à sistemática que envolve o tema, pretendem fixar o valor de mercado com base no valor residual contábil expresso nos registros dessa natureza. Esse procedimento deve ser de todo rechaçado. Não há nenhum sentido, por exemplo, em se considerar que um valor de R$ 0,01 (um centavo), normalmente consignado nos registros de controle, representa ponto de partida para determinar o prejuízo havido.
Destaque-se, ainda, que o § 1º do art. 3º da Resolução n.º 102/98-TCDF estabelece que "(...) A Administração deve determinar, preferencialmente, a reposição do bem, em lugar do simples ressarcimento de seu valor.". É a mais adequada expressão do reestabelecimento do statu quo ante, de maneira que as atividades da Administração Pública não sejam inviabizadas pelo desaparecimento dos equipamentos e materiais que utiliza.
b) "II - tomar depoimentos a termo, promovendo as apurações necessárias;"
É característica básica do procedimento de tomada de contas especial a inexistência de litígio. Não há partes portanto. Por esse motivo, a expressão "depoimento" deve ser evitada. Incumbe à comissão tomadora proceder à convocação dos envolvidos, mediante notificação, para prestar testemunho, visando ao esclarecimento das circunstâncias em apuração.
Segundo De Plácido e Silva, na terminologia processual, a palavra termo "(...) é tomada no mesmo sentido de auto. E, assim, exprime a redução de um ato forense, ou de uma diligência a escrito."(110) (destacou-se).
O não comparecimento para "depor" de servidor público, segundo Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, caracteriza "falta de disciplina, ensejando a instauração do procedimento próprio, com a aplicação da respectiva punição."(111). De fato, a designação da comissão tomadora por parte da autoridade constituída implica a delegação de competência para proceder aos atos necessários à elucidação da apuração. Assim, a comissão tomadora encontra-se legalmente investida para requerer o comparecimento dos interessados, servidores ou não. Além disso, o não comparecimento, prejudica as apurações, podendo levar, inclusive, ao juízo incompleto dos fatos, culminando com a conclusão de que se reputam verdadeiros os fatos imputados.
Com relação ao não comparecimento para "depor" por parte de particulares, Jorge Ulisses(112) vai ainda mais longe, assentando que se trata de crime de desobediência, conforme art. 330 do Código Penal.
c) "III - coligir as provas necessárias à comprovação dos fatos, bem como realizar diligência no sentido de proporcionar os elementos de convicção indispensáveis à atribuição de responsabilidade;"
Como assevera Couture, in Fundamentos del Derecho Procesal Civil: "provar é demonstrar de algum modo a certeza de um fato ou a veracidade de uma afirmação."(113).
O objetivo da prova, portanto, é formar convicção acerca dos fatos apurados. Seu destinatário, em última análise, é a Corte julgadora das contas, no caso o Tribunal de Contas do Distrito Federal.
O ônus da prova daquilo que se alega em sede de tomada de contas especial é da Administração Pública, incumbindo aos envolvidos direcionar suas argumentações, já na fase interna - pois aqui não há litígio - para provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da Administração Pública, em consonância com o art. 333 do Código de Processo Civil, subsidiariamente utilizado em tomada de contas especial(114).
d) "IV - expedir aviso ao responsável, no sentido de verificar deste o interesse em apresentar defesa ou ressarcir os prejuízos;"
Desde já deve-se ponderar que, a rigor não há de se falar em defesa no procedimento de tomada de contas especial (fase interna). Tal entendimento não afronta o inciso IV, art. 5º da Constituição Federal, pois, aqui, como já foi dito, não há acusados, não há litígio, não há processo. Também na seara da sindicância administrativa o equívoco foi cometido e criticado pelo Mestre Hely Lopes Meirelles: "sindicância administrativa é o meio sumário de elucidação de irregularidades (...). Dispensa defesa do sindicado (...) por se tratar de simples expediente de verificação de irregularidade, e não de base para punição, equiparável ao inquérito policial em relação à ação penal. (...) Entretanto, a sindicância tem sido desvirtuada e promovida como instrumento de punição de pequenas faltas de servidores, caso em que deverá haver oportunidade de defesa para validade da sanção aplicada." (115) (destacou-se). A comparação com o inquérito policial também se aplica à tomada de contas especial, pois como se sabe, o inquérito é mero procedimento administrativo que objetiva a coleta de provas para consubstanciar as informações do fato infringente e de sua autoria, não existindo nele acusação, mas devendo ser observados os direitos fundamentais do acusado.
A tomada de contas especial, na fase interna, também, sequer enseja aplicação de quaisquer sanções, portanto, não suscita ampla defesa, entretanto, o contraditório, meio que a possibilita, deve ser estabelecido.
O ressarcimento do dano, quando integrante do fato ensejador, provoca a perda do objeto da tomada de contas especial, portanto, deve-se, desde o início, informar ao responsável acerca desse efeito. Ressalte-se que não há óbice legal para que o dano seja ressarcido por terceiro, que poderá sub-rogar-se nos direitos do credor. À Administração importa ver-se ressarcida.
e) "V - apresentar relatório conclusivo sobre as contas, devidamente fundamentado;"
Como já foi amplamente discutido no tópico próprio, o relatório apresentado pela comissão tomadora deve ser conclusivo e circunstanciado, evidenciando a conduta praticada, as provas dos fatos alegados, os indícios da autoria, e, se for o caso, a quantificação dos danos. O relatório tomador deve ser dirigido à autoridade instauradora, a quem incumbira manifestar-se acerca das providências de autocontrole a serem adotadas.
f) "VI - adotar as providências necessárias ao cumprimento do disposto no § 2º do art. 4º, caso ocorra a situação ali prevista."
Reporta-se o dispositivo à hipótese de a conclusão da comissão tomadora pugnar pela existência de responsabilidade da própria autoridade instauradora, caso em que novo procedimento deverá ser instaurado pela autoridade imediatamente superior, mediante provocação da comissão de TCE originária.
9.3Providências supervenientes aos trabalhos da comissão tomadora
Para evitar erros na tramitação dos autos recomenda-se que, a própria comissão designada recomende os procedimentos posteriores adequados, em razão das particularidades de cada apuração.
Primeiro, os autos devem ser remetidos à apreciação da autoridade instauradora para pronunciamento na forma do inciso XII, art. 3º da Resolução n.º 102/98-TCDF. Após, deve-se observar o art. 6º da citada norma:
"Art. 6º Após a conclusão dos trabalhos pela comissão, os autos deverão ser encaminhados à unidade de contabilidade responsável, para registro dos fatos contábeis correspondentes."
Parágrafo único. Em se tratando de bens, os autos deverão, ainda, ser remetidos ao setor de patrimônio, com vistas à realização dos pertinentes registros patrimoniais."
Acerca do registro contábil já foi feito o apropriado comentário.
Quando ao registro patrimonial, é exigência das normas visando ao adequado controle patrimonial. Assim, se por exemplo desaparece um bem, dever-se-á providenciar a respectiva baixa. Se ocorrer reposição far-se-á a incorporação. Ressalte que o registro patrimonial regula-se na forma do Decreto n.º 16.109/94.
No Distrito Federal, no caso da Administração Direta, o registro contábil é efetuado pela Diretoria Geral de Contabilidade da Subsecretaria de Finanças, porém, deve ser formalmente requisitado pelo órgão ou entidade instaurador. Na Administração Indireta, o registro contábil será efetuado pela própria entidade instauradora.
A requisição formal também é necessária no caso do registro patrimonial, que, para a Administração Direta, será efetuado pela Diretoria Geral de Patrimônio da Subsecretaria de Finanças, ao passo que, na Indireta, pela própria entidade.
Seqüencialmente, no art. 7º da citada Resolução, tem-se
Art. 7º Ultimadas as providências mencionadas no artigo anterior, os autos deverão ser encaminhados, à exceção da Câmara Legislativa do Distrito Federal e das Secretarias de Estado, ao dirigente do órgão ou entidade para a emissão do pronunciamento previsto no inciso XIII do art. 3º, e posteriormente enviados ao órgão central do Sistema de Controle Interno do correspondente Poder.
Mais uma vez vêm a lume a controvérsia acerca da obrigatoriedade do pronunciamento previsto no inciso XIII, art. 3º da Resolução n.º 102/98-TCDF. Desta feita, a própria norma tratou de excluir a exigência do dito pronunciamento, nos casos em que o fato ensejador ocorrer na Câmara Legislativa do Distrito Federal e nas Secretarias de Estado.
Em verdade, para o bem do autocontrole, adequado seria que a regra não excluísse o pronunciamento com a especificação das providências adotadas para resguardar o interesse público e evitar a repetição do ocorrido. Entretanto, não há como entender o dispositivo de outra forma, mesmo porque, como já esclarecido, não há amparo legal para a exigência. Ressalte-se, ainda, que, diante da literal interpretação do dispositivo, fica prejudicada o pronunciamento do Órgão de Controle Interno nos moldes do inciso XVI, art. 3º da Resolução n.º 102/98-TCDF, vez que não constarão dos autos, nesse caso, as providências para resguardar o interesse público e evitar a repetição do ocorrido.
Como se pode verificar, o Tribunal de Contas da União, na Instrução Normativa n.º 13/96, que dispõe sobre a instauração e organização de processos de tomada de contas especial, não fez a exigência nos mesmos moldes da Resolução n.º 102/98-TCDF, preferindo requerer tão-somente o pronunciamento do Ministro de Estado supervisor da área ou autoridade de nível hierárquico equivalente, na forma do art. 52 da Lei n.º 8.443/92, semelhantemente ao especificado no inciso XVI, art. 3º da Resolução n.º 102/98-TCDF.
O art. 8º da Resolução n.º 102/98-TCDF arremata sobre o trâmite seguinte:
"Art. 8º As tomadas de contas especiais devem ser remetidas aos órgãos centrais dos Sistemas de Controle Interno dos Poderes Legislativo e Executivo no prazo de até 90 (noventa) dias, contados da data de sua instauração."
É de 90 (noventa) dias, a contar da data de instauração, o prazo para que a comissão tomadora finde as apurações sob sua responsabilidade, já incluindo os procedimentos complementares relativos ao pronunciamento da autoridade instauradora, registro contábil e registro patrimonial.
O descumprimento do citado prazo sujeita os responsáveis às penalidades legais, conforme artigos 55 a 57 da Lei Complementar n.º 01/94.