RESUMO: O presente ensaio busca analisar os métodos de integração normativa, contextualizando-os à luz das transformações ocorridas na teoria das fontes do direito, sobretudo a partir do reconhecimento atual da eficácia normativa dos princípios e da jurisprudência, o que acabou por resultar na superação parcial do art. 4° da LINDB.
PALAVRAS-CHAVE: métodos de integração; colmatação normativa; art. 4° da LINDB.
SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Integração Normativa – 3. Lacunas Normativas – 4. Métodos de Integração Normativa – 4.1. Analogia – 4.2. Costumes – 4.3. Princípios Gerais do Direito – Equidade é forma de Integração? – 5. Superação do Art. 4° da LINDB – 5.1. Eficácia Normativa dos Princípios – 5.2. Eficácia Normativa da Jurisprudência – 5.3. Ordem Preferencial nos Métodos de Integração? – 6. Conclusão.
1. INTRODUÇÃO
O art. 4° da LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), estabelece que são os métodos de integração normativa a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. Contudo, observamos no direto contemporâneo uma profunda alteração na Teoria das Fontes, o que gerou uma alteração no quadro proposto. Hoje, temos reconhecida a eficácia normativa dos princípios e, também, da jurisprudência. Por essa razão, o dispositivo referente ao art. 4° da LINDB, embora ainda vigente, encontra-se parcialmente superado, exigindo-se do legislador a necessária diligência para sua atualização, acompanhando o avanço da ciência jurídica. É sobre essa temática que teceremos breves comentários, na expectativa de difundir ainda mais a necessidade de revisão da previsão legislativa quanto aos métodos de integração normativa.
2. INTEGRAÇÃO NORMATIVA
A norma jurídica não pode regular todas as situações possíveis e imágináveis da convivência humana. Há situações em que basta ao aplicador do direito fazer o encaixe do fato (concreto) à lei (abstrata e genérica); a isso chamamos de subsunção. Podem ocorrer situações, porém, em que isso não seja possível. Isto é, nem sempre a subsunção aplica-se a todas as situações jurídicas. Nesses casos, então, há ocorrência de lacuna normativa, não havendo lei prévia tratando do tema. A lei, nessa hipótese, é omissa, existe lacuna. Desse modo, obviamente, não há como haver subsunção do fato à norma, situação que se resolve por meio da integração normativa.
A técnica de integração normativa é exatamente o oposto da ocorrência de um conflito entre normas supostamente reguladoras de um mesmo fato. Na integração, ocorre o inverso, não há conflito entre normas. Na verdade, não há nenhuma norma a regular o fato concreto. Nesse caso, o juiz pode deixar de julgar? Ficaria o interessado esperando uma lei que suprisse a lacuna não observada anteriormente? Não! No direito brasileiro vige o princípio da Vedação ao Non Liquet (vedação de não julgar). Veja-se, a respeito, o art. 126 do CPC: "O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, costumes e princípios gerais de direito".
Isso significa, então, que o juiz tem o dever de jugar. Mas julgar com base em que, já que não tem lei? Nesse caso, não havendo lei, o juiz vai aplicar a atividade de integração ou colmatação normativa. Colmatar significa aterrar, condensar, tapar fendas, brechas, integrar o ordenamento jurídico, daí se falar em integração ou colmatação normativa, como decorrência do princípio geral de Vedação ao Non Liquet, também chamado de indeclinabilidade da jurisdição, pelo qual o juiz não pode deixar de julgar alegando lacuna ou omissão da lei. Temos como métodos de integração normativa, conforme listados pelo art. 4º da LINDB: analogia, costumes e princípios gerais do direito.
Veremos logo adiante que para a doutrina moderna esse dispotivido está parcialmente revogado, especificamente no que tange aos princípios, que deixaram de ser técnica de integração para se constituírem em efetiva norma jurídica. Mas, em todo caso, o art. 4º da LINDB continua vigente, dispondo que são os meios de integração: (i) analogia; (ii) costumes; e (iii) princípios gerais de direito. Essa é a taxatividade da LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). Assim, no caso de omissão da lei no caso concreto, tem o juiz autorização legal para interpretar e integrar as normas, hipótese em que, utilizando-se da analogia, dos costumes ou dos princípios gerais do direito, o magistrado cria uma norma individual, que só vai valer para cada caso concreto, pondo fim ao conflito, sem dissolver definitivamente a lacuna. De fato, não se resolve o problema da ausência de legislação enquanto não preenchida a lacuna por meio efetivamente de lei. Apenas se utiliza do método de colmatação para que seja dada uma solução jurídica pontual e aplicável tão somente para aquele caso específico que não se encontra regulado.
3. LACUNAS NORMATIVAS
Na análise da verificação de lacuna normativa hábil a atrair a aplicação dos métodos de integração normativa é importante observar, inicialmente, a diferença entre norma e lei. É que, a norma jurídica é a interpretação da lei. Norma não é lei, norma é a interpretação. Interpreta-se um preceito para dele se extrair uma norma jurídica, com vistas à solução de um problema prático. Por isso, não só o texto (letra de lei), mas também os fatos a que ele se refere são importantes para a inteligência de uma norma. Os textos normativos carecem de interpretação não apenas por não serem unívocos ou evidentes, mas sim porque devem ser aplicados a casos concretos. Por isso mesmo é que o intérprete discerne o sentido do texto a partir e em virtude de um determinado caso. A norma é produzida, pelo intérprete, não apenas a partir de elementos colhidos no texto normativo (mundo do dever ser), mas também a partir de elementos do caso ao qual ela será aplicada, a partir de dados da realidade (mundo do ser).
A norma, portanto, não se confunde com o texto. Este último refere-se ao conjunto de símbolos linguísticos que formam o preceito. Ou seja, enquanto o dispositivo da lei é o objeto de interpretação, a norma é o seu produto. Só que a tarefa do aplicador do direito não se esgota no texto, porque o significado da norma também haverá de levar em conta a realidade fática que criou o problema que suscitou a necessidade de interpretação. A interpretação orientada à aplicação não se torna completa se o aplicador se bastar com a análise sintática do texto. De fato, como as normas têm por vocação própria ordenar a vida social, logo, os fatos que compõem a realidade não podem ser relegados.
Isso é fundamental para o correto entendimento do que vem a ser lacuna normativa. A lacuna não se trata propriamente, ou apenas, de ausência de texto legal. Quer dizer, a dificuldade para o aplicador do direito pode estar na circunstância de se deparar com uma situação não regulada pela lei, porém, também pode estar em uma situação em que um fato real se encaixa perfeitamente no que impõe uma lei, contudo, os resultados da sua incidência se mostrarem inadequados. A doutrina moderna, então, fala em lacuna normativa para esses dois casos, exatamente porque a norma jurídica não é somente a lei. Mais que isso, é o produto que se extrai desta, em observação à realidade fática. Logo, se há uma letra de lei, mas que descabe sua aplicação no caso concreto, temos também lacuna normativa.
Isso explica, inclusive, o que hoje vem se chamando de “Teoria do Impacto Desproporcional”. O art. 5°, caput, da CF/88, estabelece que todos são iguais perante a lei. Trata-se do princípio da isonomia ou igualdade, no seu plano formal. Ocorre que, mesmo que se criem leis tentando estabelecer regras neutras, respeitado o princípio da isonomia, é possível que, na prática, estas causem impacto desproporcional a determinado grupo de pessoas. Leis neutras podem se mostrar, na prática, danosas à realidade de alguém. A teoria do impacto desproporcional, adotada no Brasil, permite que se constatem violações ao princípio da igualdade quando os efeitos práticos de determinadas leis, de caráter aparentemente neutro, causem um dano excessivo, ainda que não intencional, aos integrantes de determinados grupos vulneráveis. Nesse caso, embora haja lei, descabe sua aplicação no caso concreto, pois apesar de respeitar a isonomia formal, não contempla a isonomia material.
Ressalte-se, ainda, que há também a hipótese chamada pela jurisprudência do Supremo como silêncio eloquente do constituinte, que não se confunde com lacuna normativa. É que, no âmbito consittucional, é comum o legislador constituinte deixar de disciplinar a matéria, justamente para permitir que o legislador infraconstitucional o faça, sem a rigidez que marcam as decisões fixadas na Carta Magna. Teríamos, então, apenas uma matéria que a Constituição não regulou, por haver preferido situá-la no domínio da liberdade de conformação do legislador comum. Outros casos há, porém, em que não encontra subsunção em dispositivo específico, porém, não se verifica um propósito do constituinte de relegar o tema à regulação ordinária da legislação infraconstitucional.
Nessas hipóteses, é possível que a situação concreta examinada pelo aplicador não tenha sido inserida no âmbito de certa regulação porque não se quis atribuir ao caso a mesma consequência que ligou às hipóteses similares. A omissão da regulação, nesse âmbito, terá sido o resultado do objetivo consciente de excluir o tema da disciplina estatuída. Fala-se, em situações tais, que houve um “silêncio eloquente” do constituinte, que obsta a extensão da norma existente para a situação não regulada explicitamente. Todavia, o exame apurado das circunstâncias normativas, a partir de uma compreensão sistemática, pode revelar que houve, na omissão, “apenas um lapso do constituinte, que não pretendera excluir a categoria de fatos em apreciação da incidência da norma. Fala-se, nesse caso, em uma “lacuna de formulação”.
Por outro lado, a lacuna ocorre, por vezes, porque o legislador não chegou a atinar com a necessidade de dispor sobre o período de adaptação necessário, no plano da realidade, para que a norma que estatuiu pudesse produzir seus efeitos. O STF enxerga, aqui também, uma lacuna, que se refere à não regulação de situações excepcionais, sobretudo existentes em fases transitórias de implementação de novos códigos jurídicos. Trata-se da chamada “lacuna axiológica”, quando não há matéria regulada em disposição transitória, restando ao próprio intérprete fazê-lo em consonância com o restante do sistema jurídico. Na lacuna axiológica, há uma solução normativa formal para o problema, mas o intérprete a tem como insatisfatória
De todo modo, a lacuna é uma circunstância relevante em que a lei não se subsume ao fato ou se mostra inadequada para regulá-lo. Havendo lacuna normativa, a solução jurídica, por decorrência do Princípio da Vedação ao Non Liquet que impede a ausência de julgamento no silêncio da lei, será a aplicação dos métodos de integração ou colmatação normativa, os quais, à luz do art. 4º da LINDB, são: analogia, costumes e princípios gerais de direito.
4. MÉTODOS DE INTEGRAÇÃO NORMATIVA
Assim estabelece o art. 4° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. A partir da leitura do referido dispositivo, são as técnicas de integração normativa:
4.1. Analogia:
Casos parecidos devem ser julgados de maneira semelhante. Esse é o conceito de analogia. Consiste em aplicar à hipótese não prevista especialmente em lei dispositivo relativo a caso semelhante. Nesse caso, o magistrado estende um preceito legal a casos não diretamente compreendidos na descrição legal, porém, semelhantes. Temos, por exemplo, um caso “A”, em que se aplica a regra jurídica "B"; mas em um caso “C”, sendo a lei omissa, por ser similar ao caso "A", subsume-se à hipótese a mesma regra "B", por analogia. Não se trata de interpretação extensiva, caso em que existe lei subsumindo-se ao fato. É, pois, analogia, não havendo lei que se subsuma à hipótese, aplicando-se a lei de caso análogo.
A analogia pode ser legal (legis), quando o juiz pega uma única lei que regula o caso parecido e aplica-a por analogia; ou jurídica (iuris), quando o juiz pega um conjunto de normas e aplica por analogia diante da lacuna, não utilizando apenas uma única lei como paradigma. Nesse último caso, seria o exemplo da união homoafetiva, a esta aplicando-se por analogia todo o disciplinamento da união estável, não apenas uma lei, mas um conjunto de normas aplicadas por analogia, ante a lacuna. É diferente, portanto, a analogia iuris da analogia legis: a primeira se fundamenta em um conjunto de normaa, a segunda, e uma única lei apenas.
Vale ressaltar que a aplicação da analogia não é ilimitada, porque no Direito Penal e no Direito Tributário só é possível a integração por analogia in bonam partem (em favor da parte). Ou seja, não se pode realizar indiscriminadamente a técnica da analogia para o preenchimento de lacunas, sobretudo no que se refere ao direito penal e direito tributário, principalmente com relação à aplicação de penas, caso em que apenas se permite a analogia em benefício da parte, nunca para seu prejuízo.
4.2. Costumes:
Trata-se da prática reiterada no tempo que se subtende obrigatória. A isso chamamos juridicamente de costumes, havendo a presença de dois elementos que o compõem: elemento objetivo (reiteração no tempo) e elemento subjetivo (obrigatoriedade social). Por isso é que os costumes não se confundem com a chamada praxe administrativa. O costume exige cumulativamente os requisitos objetivo (uso continuado) e subjetivo (convicção generalizada de sua obrigatoriedade), ao passo que na praxe administrativa ocorre apenas o requisito objetivo. O costume, portanto, é fonte do direito, método de integração normativa, já a praxe administrativa não.
Preenchidos esses dois requisitos (reiteração no tempo e obrigatoriedade social), podemos dizer, então, que temos um costume dentro de uma sociedade politicamente organizada. Aliás, as regulações jurídicas no seu nascedouro eram tipicamente consuetudinárias, baseadas nos costumes. Com o passar dos tempos, a lei foi assumindo o papel de destaque e os costumes se tornaram secundários nas resolução dos conflitos sociais. Temos três modalidades de costumes, conforme classificação doutrinária: (i) costumes secundum legem (segundo a lei); (ii) costumes praetar legem (ao lado da lei); e (iii) costumes contra legem (contra a lei).
O primeiro deles, os costumes secundum legem, tratam-se dos costumes segundo a lei. A própria norma, por opção legislativa, ordena a aplicação dos costumes. Exemplo seria o art. 113 do CC/2002: "Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração". Contudo, vale ressaltar, por estarem nesses casos expressos em lei, não são considerados métodos de integração, mas é a própria aplicação da lei. Os costumes praeter legem, por sua vez, são os costumes ao lado da lei, isto é, na falta da lei incidem no silêncio da norma. Este é o verdadeiro método de integração pelos costumes. Por exemplo, a situação do cheque pós-datado, que não é criação jurídica, sendo títulos a vista, mas é costume a sua prática, a tal ponto que a súmula 370 do STJ afirma que a apresentação antecipada do cheque pré-datado caracteriza dano moral. Já os costumes contra legem, por fim, ocorrem de maneira que contrariam o que dispõe a lei. Pode ocorrer em dois casos: no desuso da lei, que passa a ser letra morta; ou quando o costume cria nova regra contrária à lei, como por exemplo o famoso “jogo do bicho”, costume arraigado em nosso povo, mas que configura-se em uma contravenção penal, é contrário à lei.
Os costumes contra legem geram inúmeras discussões, mas a doutrina majoritária entende como inadmissível no direito brasileiro. Não pode um costume, ao pôr em desuso uma lei ou com ela ser contrário, prevalecer sobre este. No ordenamento jurídico brasileiro, é vedada a revogação da lei pelos costumes, seja na hipótese de provocar o seu desuso (desuetudo), seja no caso de ser contrário à lei (consuetudo abrogatoria). A fonte primária prevalece, os meios de integração são acessórios. Obviamente, os costumes contra legem não poderiam prevalecer, sendo atualmente inadmissíveis. Somente os costumes secundum legem e praeter legem são aceitos, ressaltando-se que só o segundo deles é visto como meio de integração.
4.3. Princípios Gerais do Direito:
Os princípios são as fontes basilares para qualquer ramo do direito, influindo tanto em sua formação como em sua aplicação. Entendemos que a melhor definição do conceito de princípios pode ser extraída dos ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, em sua memorável lição: “Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo” (MELLO, 2006).
Portanto, os princípios constituem o fundamento maior de uma ciência jurídica, possuindo fundamental importância dentro dos ramos do direito, seja na elaboração da norma legal ou na aplicação em face dos casos concretos, constituindo-se em idéias informadoras da organização jurídica e, atualmente, reconhecendo-se a sua eficácia normativa. Ao se ferir uma norma, diretamente estar-se-á ferindo um princípio daquele sistema, eis que tal norma, direta ou indiretamente, está embutida em sua essência. Assim, os princípios devem lastrear todas as atividades jurídicas, sejam interpretativas, normativas, aplicativas ou integrativas.
Contudo, importa registrar que, inicialmente, os princípios não tinham força de norma jurídica. Eram exortações de ordem moral ou política, sugestões, idéias de direção. No Brasil, até o advento da Constituição Federal de 1988, os princípios jurídicos não apresentavam efetividade em função do não reconhecimento de força normativa aos seus textos e da falta de vontade política de dar-lhes aplicabilidade direta e imediata. Com o passar do tempo e com a evolução do Direito, os princípios foram reconhecidos como verdadeiras normas com eficácia jurídica e aplicabilidade direta e imediata. Deixaram de ser simples orientações ou exortações morais para se tornarem comandos dotados de efetividade e juridicidade.
4.4. Equidade é forma de Integração?
É comum fazer certa confusão conceitual e cogitar que equidade seria também método de integração. Mas, de fato, isso não ocorre. No que se refere estritamente ao teor do art. 4º da LINDB, não há sua previsão no rol de métodos de integração. Contudo, o art. 127 do CPC estabelece que o juiz, sempre que a lei expressamente possibilitar, poderá fazer uso da equidade, dispondo nos seguintes termos: "O juiz só decidirá por eqüidade nos casos previstos em lei". Assim, a equidade não é um meio de suprir a lacuna da lei, no entanto, na prática, ela pode auxiliar o juiz nesta missão, desde que haja expressa previsão legal. Trata-se do uso do bom senso, isto é, adaptação razoável da lei a um caso concreto. Nada mais é do que a busca do equilíbrio, daquilo que é proporcional, justo. Contudo, não se trata de método de integração normativa. Portanto, é possível a aplicação da equidade ser expressamente ressalvada por lei, hipótese em que, a rigor, não se trata de integração, mas a própria aplicação do texto da lei que assim determina.
Temos, por exemplo, o uso de equidade no art. 20, § 4º, do CPC: "Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior". Ou ainda, no art. 944, parágrafo único, do CC/2002: "A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização". Também citamos o art. 413, do CC/2002: "A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio". Todos esses são exemplos de uso da equidade, sem que seja integração normativa.