5. SUPERAÇÃO PARCIAL DO ART. 4° DA LINDB
Antes de adentrar no tema nuclear deste trabalho, que diz respeito à superação do art. 4° da LINDB, é importante verificar que o tema das fontes do direito sempre foi controverso no mundo jurídico. Em síntese, podemos dizer que há fontes: (a) materiais, não positivadas, que são os valores sociais informadores do conteúdo das normas jurídicas, constituindo-se na matéria-prima da elaboração do direito, estando associado aos fatos sociais econômicos, políticos, religiosos, morais; (b) formais: são fruto da elaboração do Estado e dos juristas, originando-se das fontes materiais, saindo do plano especulativo das idéias e repercutindo formalmente no mundo jurídico.
Tradicionalmente, a doutrina majoritária sempre afirmou que as fontes formais poderiam ser imediatas, que são as leis e os meios de sua integração (analogia, costumes e princípios gerais) ou mediatas, que são as fontes não extraídas de forma expressa da lei, mas produzidas pela ciência jurídica (doutrina e jurisprudência). De todo modo, a lei é a principal fonte formal do Direito, é a fonte primária. As demais são fontes secundárias. Tanto é assim que o art. 4º da LINDB inicia dispondo: "quando a lei for omissa, o juiz decidirá...". Ou seja, só será permitida a integração quando? Quando a lei for omissa. O que significa, por lógica, que havendo lei deve-se buscar a solução nela. Em outros termos, a lei é a fonte primária da aplicação do direito, deve ser aplicada em primeiro lugar e, somente se não houver ou se for inapropriada, caberá a integração com as fontes acessórias, por meio das fontes formais acessórias imediatas (ressalvadas no art. 4° da LINDB), que são a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.
Ocorre que, atualmente, a doutrina moderna vem alterando esse quadro, não no sentido de deixar de considerar a lei como fonte primária, isso não mudou (embora hoje tenha caído o império da lei em substituição à centralidade e supremacia da Constituição), mas sim, no que se refere à ampliação da eficácia normativa de outros institutos, que passam, juntamente com a lei, a ter força de norma e, portanto, serem fontes principais do direito, e não somente acessórias. Estamos falando dos princípios e da jurisprudência, senão vejamos:
5.1. Eficácia Normativa dos Princípios:
Na verdade, a primazia da lei decorria inicialmente da contraposição à doutrina jusnaturalista, que defendia os direitos materiais a cada indivíduo independente de lei. Daí surgiu, em oposição, o positivismo, afirmando o caráter constitutivo da interpretação do direito a partir da própria norma, reafirmando a separação entre moral e direito, na medida em que somente os valores amparados em norma positivada receberiam proteção jurídica, podendo valores morais ficarem de fora dessa guarida caso não estejam expressos em comandos normativos. De fato, o positivismo permanece como ideia central da ciência jurídica atual, contudo, com a evolução para o paradigma pós-positivista (neopositivismo) esse entendimento foi mitigado.
No que se refere aos princípios, a doutrina moderna confere a estes atual eficácia normativa. Quer dizer, os princípios deixam de ser apenas um ideal valorativo para a produção das normas e, hoje, passam a ser própria norma jurídica, ao lado das demais regras, encartando valores que passaram a integrar o direito positivo (princípios explícitos e implícitos). Assim, valores éticos e morais, sobretudo os ligados à dignidade da pessoa humana, notadamente à vida, liberdade, igualdade, propriedade, dentre outros, estariam ínsitos na ordem jurídica positiva, a partir dos princípios gerais, com ou sem expressa norma legal, formando o campo do positivismo como efetiva norma jurídica, mesmo que de forma implícita.
É que, por um lado, o jusnaturalismo com todo seu subjetivismo não oferecia respostas seguras ao desafio de regular as relações sociais no mundo contemporâneo, mas, por outro lado, o positivismo jurídico estrito dissociado de valores morais e éticos basilares se mostrou incapaz de regular o direito. A solução, então, foi encontrada nos princípios. Como decorrência da abordagem pós-positivista, inaugura-se um fenômeno marcante que vem alterar completamente as fontes do direito: a inclusão dos princípios como norma jurídica. Os princípios surgiram especialmente para tentar dar uma noção de direito positivo a valores ético-morais imprescindíveis e que poderiam oferecer anteparos a leis ou textos constitucionais eventualmente discriminatórios e ofensivos à vida humana. Encontrou-se, então, um meio termo, estabelecendo-se princípios que trazem determinados valores morais absolutamente necessários ao direito positivo.
Assim, agora temos, então, duas espécies de leis: (i) as normas-regra; (ii) as normas-princípios. Todas duas são reconhecidas como normas. Isso significa, portanto, que os princípios agora são lei também. Hoje, coloca-se a norma como um gênero, tendo as regras e os princípios como suas espécies. Os princípios, então, perfazem o direito positivo, reconhecendo o seu valor de norma jurídica, mesmo não expressos. Aliás, os princípios implícitos gozam de mesma estatura que os princípios explícitos. Quer dizer, nos dias atuais, os princípios explícitos e implícitos limitam o legislador e o aplicador do direito. Não basta mais apenas o desejo do legislador, como antes, que poderia ser espúrio e conter excessos nefastos, mesmo que trouxesse valores totalmente dissociados da moral e repugnados pela sociedade. Com o neopositivismo e a inclusão dos princípios na ordem jurídica, valores éticos e morais ligados à dignidade da pessoa humana passam a integrar o campo do positivismo, buscando-se uma superação da dicotomia entre direito natural e direito positivo através de uma reaproximação entre direito e moral, por meio dos princípios.
A doutrina majoritária admite, assim, a classificação de dois tipos de normas jurídicas: os princípios e as regras. Os princípios são normas mais amplas, servindo de orientação genérica para um conjunto maior de situações, enquanto as regras são normas mais restritas, específicas a regular casos pontuais. Exatamente por isso, as regras exigem o seu total cumprimento, não se admitindo o cumprimento em parte. Ou se cumpre uma norma-regra, ou se descumpre, não há subjetividade. Já os princípios são mandamentos de otimização, devem ser cumpridos da maior maneira possível, mas não dá para esgotar o cumprimento de um princípio, porque ele se amolda como direcionamento para várias situações, não se esgotam em casos previamente estabelecidos. Por outro lado, havendo conflito entre regras, uma revogará a outra, as duas não coexistirão, não há como duas regras de mesma hierarquia e especificidade disporem sobre o mesmo objeto. Já com relação aos princípios, como estes são mandamentos genéricos de otimização, pode um entrar na esfera do outro, sendo possível o choque entre princípios, porque coexistem perfeitamente no sistema, não há revogação de um pelo outro ou delimitação do campo de atuação, daí porque o conflito entre princípios não se resolve com revogação, e sim com a técnica da ponderação de interesses.
Ademais, embora de mesma hierarquia, por serem regra e princípios espécies do gênero norma jurídica, com mesma eficácia normativa, atualmente se reconhece que a afronta a um princípio viola o ordenamento jurídico de forma mais gravosa do que a violação a uma norma-regra, porque o princípio se aplica a um conjunto indefinido de situações jurídicas, daí porque, hoje em dia, tem-se observado um fenômeno no sentido de que, havendo conflito entre norma-regra e norma-princípio, esta última tende a prevalecer. Quer dizer, os princípios são normas e servem de fontes de observência obrigatória, sobretudo quando determinada regra lhe é contrária, preconizando a abertura da hermenêutica constitucional aos influxos da moralidade crítica.
Por tudo isso, alguns autores afirmam estar tacitamente derrogado (revogação parcial) o art. 4° da LINDB, bem como o art. 126 do CPC que o reproduz, no que tange à considerarção superada dos princípios ainda como meio de integração. Nos termos do art. 4° da LINDB, temos: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Assim, a partir da leitura do referido dispositivo, os princípios seriam técnicas de integração normativa. Na mesma esteira, o art. 126 do CPC: "O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, costumes e princípios gerais de direito". Contudo, princípios não mais são métodos de integração em caso de lacuna de norma, porque, hoje, são a própria norma. Quer dizer, princípio é norma jurídica, não mais método de composição de lacunas.
Não há dúvidas, pois, que a ciência jurídica sofreu transformações, inclusive nas fontes do direito, antes baseada só na lei, agora também reconhecendo-se a eficácia normativa dos princípios. Hoje, principio não é como era antigamente, apenas uma técnica de colmatação normativa utilizada para preencher lacunas existentes na lei. Trata-se de uma nova sistemática normativa com o desenvolvimento da teoria dos princípios como espécie normativa, decorrente do paradigma pós-positivista advindo do fenômeno do neoconstitucionalismo, alterando a ciência jurídica no que diz respeito às fontes do Direito (Teoria das Fontes).
5.2. Eficácia Normativa da Jurisprudência:
Por outro lado, nos dias atuais, já se fala na eficácia normativa da jurisprudência. Ou seja, à jurisprudência também é reconhecida sua eficácia normativa, havendo profunda alteração na teoria das normas e das fontes do Direito, passando a ser, assim como as normas-regra e as normas-princípios, também uma fonte principal do direito. O ato final produzido por meio de decisão judicial após um processo jurisdicional é, portanto, atualmente, considerado norma jurídica.
Vale relembrar, como vimos, que texto de lei não é o mesmo que norma, por isso, por um lado, pode haver uma lei da qual não se extraia norma jurídica nenhuma e, por outro lado, pode haver uma norma jurídica sem estar como lei, como é o caso dos princípios implícitos e da jurisprudência. Uma coisa é o texto e outra coisa é a norma. A norma jurídica é o produto da interpretação de um texto, mas texto e norma não se confundem. É a partir da leitura de um texto que se pode extrair se existe, ou não, uma norma jurídica. Uma placa de trânsito pode trazer uma norma jurídica, por exemplo, porque é um comando que dele extrai uma conduta regulada no plano jurídico. De outro modo, de um mesmo texto podem ser extraídas várias normas, de acordo com o contexto social e a época em que se encontre. Por isso, o juiz não interpreta normas, mas interpreta textos e deles se extraem normas jurídicas. Esta distinção é fundamental para se perceber também que há normas jurídicas não expressas em lei, como princípios e jurisprudência, que possuem eficácia normativa.
De fato, no que se refere à jurisprudência, assim como ocorre com os princípios, hoje a doutrina moderna reconhece de forma inconteste a sua eficácia normativa. Aliás, atualmente conceitua-se “Processo” dentro do enfoque da chamada Teoria da Norma Jurídica. Sabemos que a concepção mais difundida de processo decorre do fato de que os diversos atos jurídicos que o formam geram várias relações jurídicas entre os sujeitos processuais. Processo é o nome que se dá à totalidade, ao conjunto dessas relações jurídicas. Contudo, também se percebe processo, hoje em dia, como o modo de produção de uma norma jurídica. Toda norma jurídica é o resultado de um processo que lhe antecede. A norma jurídica é precedida de um processo, ela não nasce do nada. Processo, então, é o modo para que uma norma jurídica surja. Para uma lei nascer é necessário antes um processo legislativo. Para nascer uma norma administrativa, ela é produto de um processo administrativo. Assim também o processo jurisdicional, modo de produzir as normas pela jurisdição. Logo, para que se produza uma norma sentença antes é preciso um processo jurisdicional que a preceda.
A visão processualística mais contemporânea já fala, inclusive, no chamado processo privado, um modo de produção de normas pelo exercício da autonomia da vontade, decorrência de um processo obrigacional que começa com a oferta, depois segue com a concretização do negócio, posteriormente a sua execução. Um encadeamento de atos para a produção de uma norma privada, que é o contrato, como resultado de um processo obrigacional. É comum imaginar o processo só do ponto de vista jurisdicional, esquecendo-se do conceito nessa ampla acepção, como meio para produção de norma: se a produção é de uma norma jurídica legal temos o processo legislativo; se a produção é de uma norma jurídica administrativa temos o processo administrativo; se a produção é de uma norma jurídica jurisdicional temos o processo judicial; se a produção é de uma norma jurídica privada pela autonomia da vontade temos o processo obrigacional ou processo privado. Processo, então, como meio de produção de norma. Daí resulta, mais ainda, que o ato final jurisdicional, que reiterado forma a jurisprudência, é considerado, nos tempos modernos, com valor normativo, sendo reconhecida sua atual eficácia normativa.
Quer dizer, a jurisprudência passa a ser, assim como as normas-regra e as normas-princípios, explícitos e implícitos, também uma fonte principal do direito, deixando de ser vista meramente como auxiliar, passando a ser reconhecida a sua força normativa, ao lado da lei. As decisões judiciais geram norma jurídica. A sentença é uma norma jurídica. O ato final produzido por meio de decisão judicial após um processo jurisdicional é, portanto, norma jurídica. Assim, trata-se de premissa indispensável ao direito, hoje, o reconhecimento da eficácia normativa da jurisprudência. Logo, teríamos a lei (nesta contemplada as normas-regra e as normas-princípio) e a jurisprudência também com força de lei. Só há que se falar em integração normativa após ultrapassados os três.
Isso decorre, inclusive do fenômeno atual do neoconstitucionalismo, do qual decorre não só a nova hermenêutica constitucional baseada nos princípios constitucionais, mas também o poder maior conferido à Corte Suprema, seja para proferir entendimentos que vinculam o restante do judiciário, como por exemplo os institutos da súmula vinculante, o controle de constitucionalidade com decisões erga omnes, dentre outros, seja ainda com julgamentos que inovam diretamente a ordem jurídica, como por exemplo a atuação como legislador negativo na interpretação conforme a Constituição e, até mesmo, como legislador positivo em determinados casos de configurada omissão legislativa, tudo isso como forma de garantir a supremacia da Constituição. Não há, pois, como o juiz aplicar costumes ou analogia se antes houver, por exemplo, uma súmula vinculante do STF ou uma declaração de inconstitucionalidade em controle abstrato com efeitos erga omnes.
5.3. Ordem Preferencial dos Métodos de Integração?
Diante de tudo o que se viu, indaga-se: a ordem para os métodos de integração previstos no art. 4º da LINDB (analogia, costumes e princípios gerais do direito) é preferencial? Há autores que criticam esta ordem prevista no dispositivo da LINDB, porque afirmam que a ordem disposta neste dispositivo indicaria preferência sequencial nos métodos de integração. Contudo, como já visto, atualmente é indiscutível que os princípios e jurisprudência possuem força normativa, são normas jurídicas. No que se refere à jurisprudência, já não constava desde sempre no rol do art. 4º da LINDB, mas os princípios ainda erroneamente estão contemplados. Ora, se os princípios não poderiam nem mesmo ser mais colocados no rol das técnicas de integração normativa, quanto mais ficar por último dentre elas, se imaginarmos uma ordem sequencial do art. 4º da LINDB.
De fato, a doutrina moderna rechaça essa possibilidade de cogitar ordem de preferência nos métodos de integração previstos no art. 4º da LINDB, sobretudo percebendo a sua desatualização em relação ao direito contemporâneo, ante a transformação na teoria das fontes. Por isso, afirma-se que não importa a ordem, a LINDB não criou escala hierárquica entre os métodos de integração e, ainda, os princípios mencionados no art. 4º da LINDB haveriam de ser excluídos daquele rol, porque possuem força normativa. Nesse sentido, a visão atual da eficácia normativa dos princípios (bem assim da jurisprudência), faz com que, embora ainda não haja unanimidade acadêmica, a tendência cada vez mais crescente é a de perder força a corrente doutrinária dos que dizem que o art. 4º da LINDB indicaria uma ordem sequencial.
Ora, se percebemos o valor normativo dos princípios, não dá mais para cogitar da existência de ordem nos métodos de integração de forma que, na falta da lei, primeiro venha analogia, depois costumes e, só ao final, os princípios. Não bastasse a importância destes tal qual as normas-regra e o reconhecimento de igual eficácia normativa, a impedir ficarem em último plano se considerados como meios de integração, a doutrina moderna tende a nem mais considerá-los como técnica de colmatação normativa, mas como lei mesmo. Não há mais como imaginar princípios destituídos de eficácia normativa, logo, por decorrência lógica, também não haveria mais que se cogitar de sua presença no rol das técnicas de integração do art. 4° da LINDB, muito menos de estarem em último plano caso o rol indicasse ordem preferencial.
6. CONCLUSÃO
Por todo o exposto, podemos concluir que, apesar da vigência do art. 4° da LINDB, hoje se reconhece o valor normativo dos princípios e da jurisprudêcia. Nesse sentido, a interpretação mais correta é: a lei continua sendo fonte primária do direito, nela agora contemplados os princípios (normas-regra e normas-princípios), e ainda, também como fonte principal a jurisprudência, sobretudo vinculante, a todos esses três sendo reconhecida eficácia normativa. Só após, caberá ao juiz decidir pela analogia e costumes, não mais se incluindo os princípios como fonte de integração.
Em suma: (i) a lei continua sendo fonte primária do direito (mas a Constituição é suprema); (ii) hoje é indiscutível a força normativa dos princípios e da jurisprudência, ao lado da lei; (iii) os princípios deixam de ser considerados meios de integração normativa, ficando apenas os costumes e a analogia. Contudo, ressalte-se que o art. 4° da LINDB continua em vigor, por isso a literalidade do seu texto permanece ainda válida. De todo modo, urge sua atualização para acompanhar o avanço ocorrido na teoria das fontes, que modificou toda a sistemática jurídica moderna. É preciso, portanto, que o legislador se atente para a necessidade de serem atualizados os métodos de integração.
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