3. Situações excepcionais que inviabilizam o redirecionamento
Observadas as hipóteses estabelecidas na lei, e tendo em vista que a responsabilidade dos sócios/dirigentes da sociedade não é ilimitada, alguns critérios devem ser observados para permitir o redirecionamento da execução fiscal.
3.1. Falência e recuperação judicial da sociedade
A falência não motiva o redirecionamento da execução fiscal ao falido. Para tanto, deve-se provar que ele praticou ilícito, pois o instituto, por sua previsão legal, não constitui, de “per si”, dissolução irregular da empresa, mas, apenas, a possibilidade legal de encerramento das atividades societárias pelo empresário que não conseguiu honrar seus compromissos por circunstâncias alheias à sua vontade [30]:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO-GERENTE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. FALÊNCIA. EXIGUIDADE DE BENS. REDIRECIONAMENTO.
1. No STJ o entendimento é de que o simples inadimplemento da obrigação tributária não enseja a responsabilidade solidária do sócio-gerente, nos termos do art. 135, III, do CTN.
2. A falência não configura modo irregular de dissolução da sociedade, pois, além de estar prevista legalmente, consiste numa faculdade estabelecida em favor do comerciante impossibilitado de honrar compromissos assumidos.
3. Em qualquer espécie de sociedade comercial, é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Com a quebra, a massa falida responde pelas obrigações a cargo da pessoa jurídica até o encerramento da falência, só estando autorizado o redirecionamento da Execução Fiscal caso fique demonstrada a prática pelo sócio de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou de infração a lei, contrato social ou estatutos.
4. Agravo Regimental não provido. (grifei)
Com efeito, o simples insucesso nos negócios e a administração inábil da sociedade não são circunstâncias aptas, bastantes para ensejar o redirecionamento. Por essa razão, é forçoso concluir que, também na recuperação judicial, se não demonstrada a prática de ilícito que resultou no descumprimento das obrigações tributárias, não há que se responsabilizar o administrador, embora não se possa perder de vista a necessária aprovação do plano de recuperação pelos credores.
Reforça essa ideia o artigo 133, §1º, inciso I, do CTN (nota nº 24), que estabelece exceções à responsabilidade na sucessão empresarial em virtude de alienação judicial em processo de falência ou de recuperação fiscal. Trata-se da aplicação do princípio da continuidade da atividade empresarial.
3.2. Inadimplemento tributário e ausência de bens penhoráveis
O mero inadimplemento tributário, não autoriza o redirecionamento da execução fiscal. É o que, inclusive, destaca a Súmula nº 430/STJ: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.
Da mesma forma, também não autoriza o redirecionamento a simples inexistência de bens passíveis de penhora, o que requer a prova do ilícito [31]:
TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL - RECURSO ESPECIAL - EXECUÇÃO FISCAL - RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE - ART. 135, III, CTN - DISSOLUÇÃO IRREGULAR DE SOCIEDADE - DEVOLUÇÃO DE AR - PRECEDENTES.
1. A tese da agravante é a de que a impossibilidade de localização da empresa induz, por si só, à presunção de que houve dissolução irregular.
2. Entendeu o Tribunal, com base no art. 135, inciso II, CTN, que os sócios não-inscritos na CDA respondem apenas pelos tributos devidos e não-pagos, quando provada for sua incursão nos atos "ultra vires societatis" e em condutas fraudatórias. Entendimento pacífico do STJ, ao estilo do EREsp 702.232/RS.
3. Se a execução é proposta somente contra a sociedade, como se dá neste processo, ao estilo da CDA de fls.17, a Fazenda Pública deve comprovar a infração à lei, contrato social ou estatuto ou a dissolução irregular da sociedade, para fins de mover a execução contra o sócio, pois o simples inadimplemento da obrigação tributária principal ou a ausência de bens penhoráveis da empresa não ensejam o redirecionamento.
4. A mera devolução do aviso de recebimento sem cumprimento não basta, por si só, à caracterização de que a sociedade foi irregularmente dissolvida.
Agravo regimental improvido. (grifei)
4. Ônus da prova no redirecionamento
4.1. Do responsável não inscrito na CDA
Se o nome do responsável não consta da CDA, e a simples falta de pagamento do tributo associada à inexistência de bens penhoráveis é insuficiente para autorizar o redirecionamento, cabe ao Fisco provar a prática de ato omissivo/comissivo, doloso ou culposo que tenha inviabilizado a sociedade de cumprir a obrigação tributária.
A presunção de liquidez e certeza da CDA frente ao sócio/dirigente carece dele participar do processo que gerou o título, em respeito ao devido processo legal. Logo, para pleitear o redirecionamento, o Fisco deve se desincumbir do ônus da prova.
4.2. Sócio/dirigente cujo nome consta da CDA, mas não na execução
Se o nome do sócio/dirigente consta da CDA, mas não da execução fiscal, e ele for alvo de redirecionamento, para se livrar da responsabilidade, deverá comprovar que não agiu com dolo, culpa, de forma fraudulenta ou que a empresa não se dissolveu irregularmente, pois há inversão do ônus da prova [32]:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos".
2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras.
3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento.
4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (grifei)
Também está consignado nesse acórdão, que seguiu o rito dos recursos repetitivos, que a defesa deve ser feita via embargos à execução fiscal, pela necessidade de dilação probatória, sendo inviável apresentar exceção/objeção de pré-executividade se não há prova pré-constituída, nem envolvida questão a ser conhecida de ofício.
Por fim, destaca-se parte de aresto da 1ª Seção/STJ que embasou o acórdão anterior, pelo qual, se a CDA goza de liquidez e certeza, cabe ao administrador o ônus de provar que não incorreu no ilícito, até porque foi parte na formação do título [33]:
2. Se a execução foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio-gerente, a este compete o ônus da prova, já que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80.
5. Contagem do prazo de prescrição intercorrente para redirecionamento da execução fiscal
A jurisprudência do STJ vem se mostrando vacilante quanto à existência ou não de prescrição intercorrente entre a citação do contribuinte e o redirecionamento. Porém, já de muito tempo destacou que o exequente deve ser diligente a ponto de garantir o crédito tributário antes de expirar o prazo prescricional de cinco anos para o redirecionamento, interrompido pela citação [34]:
TRIBUTARIO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO.
Quem propõe a execução fiscal deve certificar-se de que a penhora realizada é suficiente para garantir o credito tributário, porque o redirecionamento da ação contra eventuais responsáveis pelo respectivo pagamento só e viável até cinco anos contados da data em que, por efeito da citação do sujeito passivo da obrigação tributaria, a prescrição foi interrompida.
Embargos de declaração rejeitados. (grifei)
Posteriormente, as Turmas competentes do STJ ensaiaram pacificar a orientação sobre a necessidade de observar um prazo de cinco anos entre a citação da empresa e a citação pessoal do responsável para redirecionamento da cobrança de crédito tributário em execução fiscal, sob pena de incidir a prescrição intercorrente [35]:
AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.
1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por suas duas Turmas de Direito Público, consolidou o entendimento de que, não obstante a citação válida da pessoa jurídica interrompa a prescrição em relação aos responsáveis solidários, no caso de redirecionamento da execução fiscal, há prescrição intercorrente se decorridos mais de cinco anos entre a citação da empresa e a citação pessoal dos sócios, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal... (grifei)
Aliás, inaplicável a suspensão do artigo 40 da Lei nº 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais – LEF) por se remeter ao devedor/contribuinte, e não ao responsável tributário, figuras distintas, como destaca a própria LEF, no artigo 4º, incisos I e V:
Art. 4º. A execução fiscal poderá ser promovida contra:
I - o devedor;
(...)
V - o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e
Art. 40. O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. (grifei)
É o que estabelece a jurisprudência do STJ [36]:
TRIBUTARIO.PRESCRIÇÃO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. PRAZO.
A ordem de citação da pessoa jurídica interrompe a prescrição em relação ao sócio quando se lhe imputa a responsabilidade solidaria pelo debito (CTN, art. 125, III); o redirecionamento da execução fiscal, nesse caso, deve se dar no prazo de cinco anos, inaplicável o art. 40 da Lei 6.830, de 1980, que diz respeito ao devedor, não ao responsável.
Recurso especial conhecido e provido. (grifei)
E, ainda que não o fosse, não se aplicaria o dispositivo por força do artigo 174/CTN.
É que o dispositivo prevalece sobre a lei especial (LEF) por questão de hierarquia, já que é lei complementar, e é posterior. Vejamos a orientação do STJ [37]:
3. O artigo 40 da Lei de Execução Fiscal deve ser interpretado harmonicamente com o disposto no artigo 174 do CTN, o qual deve prevalecer em caso de colidência entre as referidas leis. Isso porque é princípio de direito público que a prescrição e a decadência tributárias são matérias reservadas à lei complementar, segundo prescreve o artigo 146, III, "b" da CF/1988.
Da inteligência do artigo 174/CTN decorre que, interrompido o prazo pelo despacho que determina a citação, recomeça o prazo prescricional quinquenal para redirecionamento – entre a citação do executado e a citação do alvo do redirecionamento –, para evitar que a dívida fiscal se torne imprescritível [38]:
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA EM SITUAÇÃO IRREGULAR. CITAÇÃO DO SÓCIO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.
1. O Código Tributário Nacional, possuindo status de lei complementar, prevalece sobre as disposições constantes da Lei n. 6.830/80. Assim, a interrupção da prescrição dá-se pela citação pessoal do devedor nos termos do parágrafo único, inciso I, do art. 174 do Código, e não na forma estabelecida no art. 8º, § 2º, da lei mencionada.
2. O redirecionamento da ação executiva fiscal em face do sócio responsável pelo pagamento deve ser providenciado até cinco anos contados da citação da empresa devedora... (grifei)
PAULSEN [39] informa por que motivo o critério adotado para início da contagem do prazo prescricional intercorrente é a citação pessoal do executado, e não o despacho que a determina (a posição desprestigia a lei e é desfavorável ao contribuinte):
O redirecionamento contra o sócio deve ocorrer no prazo de cinco anos após a interrupção do prazo pelo despacho que determina a citação da pessoa jurídica. Mas os precedentes do STJ, mesmo recentes, falam em cinco anos a contar da citação. O STJ entende que não se faz necessária a inércia do exequente nesse período. (grifei)
Apesar desses argumentos, vez por outra, atendendo aos apelos do Fisco, o STJ decide que não incide o prazo prescricional, defendendo que: (i) por se tratar de responsabilidade solidária, é vedada a abertura da contagem de prazos distintos para os executados e os alvos do redirecionamento, devendo correr concomitantemente para ambos; (ii) o prazo suspenso para um, deve ficar suspenso para o outro, como ocorre no parcelamento e nos embargos recebidos com esse efeito; e (iii) só incide a prescrição se há inércia do Fisco, pois a medida pune o credor que se mantém inerte, não se constituindo em prêmio ao devedor inadimplente [40]. Vejamos:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO CONTRA O SÓCIO-GERENTE EM PERÍODO SUPERIOR A CINCO ANOS, CONTADOS DA CITAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. PRESCRIÇÃO. REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. (...)
2. Controverte-se nos autos a respeito de prazo para que se redirecione a Execução Fiscal contra sócio-gerente.
3. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o redirecionamento não pode ser feito após ultrapassado período superior a cinco anos, contados da citação da pessoa jurídica.
4. A inclusão do sócio-gerente no polo passivo da Execução Fiscal deve ser indeferida se houver prescrição do crédito tributário.
5. Note-se, porém, que o simples transcurso do prazo quinquenal, contado na forma acima (citação da pessoa jurídica), não constitui, por si só, hipótese idônea a inviabilizar o redirecionamento da demanda executiva.
6. De fato, inúmeros foram os casos em que as Execuções Fiscais eram arquivadas nos termos do art. 40 da Lei 6.830/1980, em sua redação original, e assim permaneciam indefinidamente. A Fazenda Pública, com base na referida norma, afirmava que não corria o prazo prescricional durante a fase de arquivamento. A tese foi rejeitada, diante da necessidade de interpretação do art. 40 da LEF à luz do art. 174 do CTN.
7. A despeito da origem acima explicitada, os precedentes passaram a ser aplicados de modo generalizado, sem atentar para a natureza jurídica do instituto da prescrição, qual seja medida punitiva para o titular de pretensão que se mantém inerte por determinado período de tempo.
8. Carece de consistência o raciocínio de que a citação da pessoa jurídica constitui o termo a quo para o redirecionamento, tendo em vista que elege situação desvinculada da inércia que implacavelmente deva ser atribuída à parte credora. Dito de outro modo, a citação da pessoa jurídica não constitui "fato gerador" do direito de requerer o redirecionamento.
9. Após a citação da pessoa jurídica, abre-se prazo para oposição de Embargos do Devedor, cuja concessão de efeito suspensivo era automática (art. 16 da Lei 6.830/1980) e, atualmente, sujeita-se ao preenchimento dos requisitos do art. 739-A, § 1º, do CPC.
10. Existe, sem prejuízo, a possibilidade de concessão de parcelamento, o que ao mesmo tempo implica interrupção (quando acompanhada de confissão do débito, nos termos do art. 174, parágrafo único, IV, do CTN) e suspensão (art. 151, VI, do CTN) do prazo prescricional.
11. Nas situações acima relatadas (Embargos do Devedor recebidos com efeito suspensivo e concessão de parcelamento), será inviável o redirecionamento, haja vista, respectivamente, a suspensão do processo ou da exigibilidade do crédito tributário.
12. O mesmo raciocínio deve ser aplicado, analogicamente, quando a demora na tramitação do feito decorrer de falha nos mecanismos inerentes à Justiça (Súmula 106/STJ).
13. Trata-se, em última análise, de prestigiar o princípio da boa-fé processual, por meio do qual não se pode punir a parte credora em razão de esta pretender esgotar as diligências ao seu alcance, ou de qualquer outro modo somente voltar-se contra o responsável subsidiário após superar os entraves jurídicos ao redirecionamento.
14. É importante consignar que a prescrição não corre em prazos separados, conforme se trate de cobrança do devedor principal ou dos demais responsáveis. Assim, se estiver configurada a prescrição (na modalidade original ou intercorrente), o crédito tributário é inexigível tanto da pessoa jurídica como do sócio-gerente. Em contrapartida, se não ocorrida a prescrição, será ilegítimo entender prescrito o prazo para redirecionamento, sob pena de criar a aberrante construção jurídica segundo a qual o crédito tributário estará, simultaneamente, prescrito (para redirecionamento contra o sócio-gerente) e não prescrito (para cobrança do devedor principal, em virtude da pendência de quitação no parcelamento ou de julgamento dos Embargos do Devedor).
15. Procede, dessa forma, o raciocínio de que, se ausente a prescrição quanto ao principal devedor, não há inércia da Fazenda Pública... (grifei)
O julgado tomou por base dispositivo que estabelece que “a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais” (artigo 125, inciso III, do CTN), sem considerar que “a prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper” (artigo 202, p.ú., do CC).
E, certamente, houve confusão dos institutos jurídicos. Se de um lado a interrupção aproveita aos demais corresponsáveis, de outro lado, causas impeditivas ou suspensivas da prescrição devem ser expressas. E da leitura dos artigos 111, inciso I, 141 e 151/CTN [41-42-43] é possível verificar que inexiste previsão legal de causas de impedimento (que sequer são tratadas no CTN) ou suspensão do decurso de prazo prescricional, incidentes depois de cumpridas as formalidades a partir do ajuizamento da execução fiscal, para corresponsáveis não citados nem incluídos inicialmente na demanda. Aliás, nesse sentido, PAULSEN lembra a lição de PIMENTA [44]:
– Quanto às hipóteses de suspensão. “... somente lei complementar, como o Código Tributário Nacional – veículo introdutor de normas gerais – pode dispor sobre suspensão da exigibilidade do crédito tributário, dirigindo essa norma igualmente aos entes tributantes. Tanto é assim que o legislador, quando desejou aumentar o rol das causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário previstas no artigo 151... o fez expressamente através de lei complementar (LC nº 104/01). ... o artigo 141 do Código Tributário Nacional aponta para o caráter taxativo da enumeração do seu artigo 151, não admitindo, portanto, outros fatos suspensivos da exigibilidade do crédito tributário que não os disciplinados no sobredito dispositivo legal.” (PIMENTA, Marcos Rogério Lyrio. A taxatividade das causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário. RDDT 163/64, abr/09) – (grifei)
O acórdão, igualando situações distintas, utilizou como fundamento a impossibilidade de providenciar o redirecionamento nas situações de suspensão do processo provocada pela oposição de embargos à execução, e de suspensão da exigibilidade do crédito tributário pela adesão ao parcelamento. Para os julgadores, isso obstaria a caracterização da inércia do Fisco e determinaria a inaplicabilidade da prescrição, apesar da falta de previsão legal nesse sentido.
Encerra-se novo equívoco, pois o alvo do redirecionamento, sem integrar o procedimento administrativo ou a lide, é equiparado a quem: (i) parcelou um débito (que por força de lei fica suspenso); e (ii) conseguiu efeito suspensivo da cobrança após opor embargos à execução. Ora, as regras do artigo 151, incisos III e VI, do CTN não socorrem quem não é parte na esfera administrativa ou na lide (v. nota nº 43).
Consta do acórdão, ainda, que a prescrição é medida punitiva a ser tomada contra o credor inerte, e não pode ser tratada como prêmio ao devedor inadimplente. Logo, o reconhecimento da prescrição intercorrente dependeria da inércia do exequente no período entre a citação e o redirecionamento, e ele não poderia ser “punido” se se mostrasse diligente nesse período. Mas, contrariando o que restou consignado sobre a natureza jurídica do instituto da prescrição (“... medida punitiva para o titular de pretensão que se mantém inerte por determinado período de tempo”), lembra BEVILAQUA [45]:
II. Prescripção é a perda da acção attribuida a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em consequência do não uso dellas, durante um determinado espaço de tempo. Não é o facto de não se exercer o direito que lhe tira o vigor; nós podemos conservar inactivos em nosso patrimonio muitos direitos, por tempo indeterminado. O que o torna invalido é o não uso da sua propriedade defensiva, da acção que o reveste e proteje. A acção, considerada do ponto de vista social, é o principio tutelar que a sociedade insere em cada direito, e por meio do qual ella se interpõe entre o portador do direito e o seu offensor. Mas este tegumento protector do direito se adelgaça e desfaz, quando, por longo tempo, deixa de reagir contra os ataques vibrados sobre o direito; é um orgam que se atrophia pelo desuso.
Têm, pois, razão os que vèem na inercia do titular uma das causas da prescripção, não porque seja esta uma pena imposta ao desleixo do titular do direito, como preceituam as nossas Ordenações, e era opinião de Pothier, mas, porque essa inercia ou negligencia permitte que se realisem e consolidem factos contrarios ao direito do negligente, e, para destruil-os, teriamos de lançar a perturbação na vida social, que já repousa tranquilla sobre esses novos fundamentos ou já tem nelles elementos de vida que se não póde despojar sem dilaceração. (grifei)
Da lição do autor é possível vislumbrar que o início da contagem do prazo prescricional intercorrente para o redirecionamento a partir da citação do contribuinte, não configura pena imposta ao Fisco que não permaneceu inerte. O que se prestigia é a pacificação social, já que determinados direitos vão se consolidando nesse decurso de tempo (prazo de prescrição).
Ora, são as regras do jogo. O Fisco, para conceder o direito de adesão aos planos de parcelamento especial, requer, como contrapartida, a desistência de qualquer forma de oposição à cobrança por ele movida, e, ainda, o reconhecimento de dívidas, incluídas: as inexistentes, as quitadas e as prescritas.
E, sem desconto das violações promovidas ao princípio da legalidade demonstradas nesse estudo, que não se cometa também um atentado ao princípio da moralidade, ao argumento de que deve ser observada a supremacia do interesse público.
Considerando os institutos de direito privado e a vedação contida no artigo 110/CTN, é importante ressaltar que a CF/1988, no artigo 146, inciso III, alínea “b”, determina que a lei tributária trate do instituto da prescrição em normas gerais, já que seu conceito é retirado do direito privado. Vejamos os dispositivos:
Art. 110/CTN: “A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.
Art. 146/CF/1988: “Cabe à lei complementar:
(...)
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
(...)
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários”. (grifei)
Vê-se que não há um instituto da prescrição específico do Direito Tributário. Contudo, a 2ª Turma/STJ, em decisão que seguiu o rito dos recursos repetitivos, determinou que, para aferir a prescrição intercorrente, é necessário ter havido a inércia do exequente no decurso do prazo [46]:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. VIABILIDADE. ART. 219, §5º, DO CPC. CITAÇÃO. INÉRCIA DA FAZENDA PÚBLICA. SÚMULA 7 DO STJ.
1. A configuração da prescrição intercorrente não se faz apenas com a aferição do decurso do lapso quinquenal após a data da citação. Antes, também deve ficar caracterizada a inércia da Fazenda exequente.
2. A Primeira Seção desta Corte também já se pronunciou sobre o tema em questão, entendendo que "a perda da pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo é consequência da inércia do credor, que não se verifica quando a demora na citação do executado decorre unicamente do aparelho judiciário" (REsp n. 1102431 / RJ, DJe 1.2.10 - regido pela sistemática do art. 543-C, do CPC). Tal entendimento, mutatis mutandis, também se aplica na presente lide.
3. A verificação acerca da inércia da Fazenda Pública implica indispensável reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado a esta Corte Superior, na estreita via do recurso especial, ante o disposto na Súmula 07/STJ.
4. Esta Corte firmou entendimento que o regime do § 4º do art. 40 da Lei 6.830/80, que exige a prévia oitiva da Fazenda Pública, somente se aplica às hipóteses de prescrição intercorrente nele indicadas, a saber: a prescrição intercorrente contra a Fazenda Pública na execução fiscal arquivada com base no § 2º do mesmo artigo, quando não localizado o devedor ou não encontrados bens penhoráveis. Nos demais casos, a prescrição, a favor ou contra a Fazenda Pública, pode ser decretada de ofício com base no art. 219, § 5º, do CPC.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (grifei)
Com efeito, apesar de proveniente de uma Turma, e não da Seção, o julgado que defendeu a impossibilidade de caminharem lado a lado prazos distintos de prescrição foi fundamentado em jurisprudência firmada sobre circunstâncias distintas, e à luz de dispositivo que já fora alterado. Ou seja, o novo paradigma foi firmado com fulcro em julgado que não atacou diretamente o que se entendeu ter sido atacado.
Explico. É que o REsp 1.222.444/RS (nota nº 46), da 2ª Turma, julgado pelo rito dos recursos repetitivos, evoca orientação sedimentada no REsp 1.102.431/RJ [47], da 1ª Seção, que também seguiu o rito dos recursos repetitivos: “a perda da pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo é consequência da inércia do credor, que não se verifica quando a demora na citação do executado decorre unicamente do aparelho judiciário”.
O precedente utilizado destacou que a inércia do Judiciário livra o Fisco da prescrição. Ou seja, ali, o exequente tomou todas as providências cabíveis, e o decurso do prazo se deu apenas e tão somente pela demora do Judiciário. Nesse contexto, a decisão da 1ª Seção (nota nº 47) foi mais que justa, e corrigiu equívoco da lei, que permitia que a demora do Judiciário no cumprimento de seus atos prejudicasse o Fisco. O texto original do artigo 174, p.ú., inciso I, do CTN, previa que “a prescrição se interrompe pela citação pessoal feita ao devedor”, ato invariavelmente realizado muito tempo depois de constituído o crédito – por questões de hierarquia, não se aplicava o artigo 8º, §2º, da LEF (“o despacho do Juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição”).
À época, inclusive foi editada a Súmula nº 106/STJ: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência”. Na sequência, o dispositivo foi alterado pela Lei Complementar nº 118, de 09/02/2005, que entrou em vigor cento e vinte dias após sua publicação, com a seguinte redação: “a prescrição se interrompe pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal”.
O acórdão, apesar do questionamento, não discutiu se o Fisco foi ou não inerte, por implicar revolvimento do acervo fático-probatório constante dos autos – vedação da Súmula nº 7/STJ [48]. Ora, uma decisão que analisou a inércia do Judiciário fundamentou acórdão que poderia ter desfecho diferente se apurada a inércia do Fisco, mas a inércia do Fisco não foi analisada por obra da Súmula nº 7/STJ?
Realmente, é incorreto utilizar orientação discrepante e lei ultrapassada para firmar posição em julgado pelo rito dos recursos repetitivos; e é muito discutível considerar equivalentes julgado que estabelece critérios a partir da inércia do Judiciário (que não tem interesse na demanda) e julgado cujo deslinde está atrelado à inércia do Fisco na condução da execução. Mormente se a inércia do Fisco resta evidenciada ao não promover o redirecionamento no prazo de cinco anos. As constantes decisões embasadas em julgados que partiram de premissas distintas prejudicam o jurisdicionado e a segurança jurídica. Nesse estudo, foram apresentadas algumas.
Bom. Foi demonstrado que a incidência da prescrição intercorrente no período de cinco anos da citação do contribuinte foi debatida pelas Turmas competentes do STJ, que agora se apresentam instáveis quanto à solução dada ao tema.
Contudo, faz-se a ressalva de que é mais acertada a orientação segundo a qual há prescrição intercorrente se o alvo do redirecionamento da execução fiscal não foi citado no interregno de cinco anos contados da citação do devedor, pois é necessário “estabilizar o conflito, pela via da prescrição, impondo segurança jurídica aos litigantes, uma vez que a prescrição indefinida afronta os princípios informadores do sistema tributário” (nota nº 37).
Não pode prevalecer a insegurança jurídica, e, além disso, a interrupção do prazo prescricional pelo despacho do juiz que determina a citação do executado não implica o imediato impedimento [49] ou a suspensão do decurso do prazo prescricional para o redirecionamento, inclusive por falta de previsão legal.
Ademais, pela jurisprudência do STJ, nem mesmo o requerimento da realização de diligências tem o condão de impedir o decurso do prazo prescricional, o que torna ainda mais questionável o entendimento pela sua vedação [50]:
1. Passados cinco anos do arquivamento da ação executiva, impõe-se a declaração da prescrição intercorrente, nos termos do art. 40, § 4º, da Lei 6.830/80.
2. Os requerimentos para realização de diligências que se mostraram infrutíferas em localizar o devedor ou seus bens não têm o condão de suspender ou interromper o prazo de prescrição intercorrente. Precedentes: REsp 1305755/MG, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 10/05/2012; AgRg no REsp 1251038/PR, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, DJe 17/04/2012 e REsp 1245730/MG, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 23/04/2012.
3. Agravo regimental não provido. (grifei)
Com isso, entende-se que restaram demonstradas as incoerências apresentadas nas teses jurídicas que defendem a inocorrência da prescrição intercorrente.
5.1. Controvérsia: início da contagem do prazo de redirecionamento na dissolução irregular da sociedade – constituição do crédito ou ocorrência do ilícito?
Analisando outra questão tormentosa, a 1ª Seção/STJ, pelo rito dos recursos repetitivos, definirá no REsp 1.201.993/SP o momento em que inicia a contagem do prazo prescricional para redirecionamento da execução fiscal movida contra sociedade dissolvida irregularmente [51].
Discute-se se o prazo quinquenal corre a partir da constituição do crédito fiscal ou da constatação da ocorrência do ilícito que permite o redirecionamento – fraude ou dissolução irregular da empresa. Essa última é a teoria da “actio nata”.
O Ministro Herman Benjamin, relator do recurso especial, entendeu que a prática do ilícito autoriza o redirecionamento, razão pela qual, antes desse fato, não há pretensão para o redirecionamento e, consequentemente, não flui o prazo prescricional.
De outro lado, divergindo do relator para preservar a orientação até então predominante, o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho adotou orientação no sentido de que o prazo prescricional tem início a partir da constituição do crédito tributário.
Logicamente, a adoção da tese que permite a contagem do prazo para redirecionamento a partir da dissolução irregular traz a reboque a insegurança jurídica, considerando a dificuldade de provar qual a data real da prática do ilícito, o que garantiria ao Fisco a possibilidade de “escolher” a suposta data da fraude ou dissolução irregular.
Com isso, nosso ordenamento jurídico poderia sofrer violações, como prolongamento injustificado e intencional da execução; escolha do sócio a ser executado (mesmo aquele que saiu do quadro societário poderia ser chamado, sendo-lhe atribuída a prática de fraude, p.ex.); e possibilidade de manipulação do instituto da prescrição, relativamente ao início da contagem do prazo. Resta, porém, esperar a decisão final.
Cumpre lembrar que a 1ª Turma/STJ já se manifestou sobre teoria da “actio nata”, e a submeteu ao prazo prescricional de cinco anos da citação da pessoa jurídica [52]:
6. A aplicação da Teoria da Actio Nata requer que o pedido do redirecionamento seja feito dentro do período de 5 anos que sucedem a citação da pessoa jurídica, ainda que não tenha sido caracterizada a inércia da autarquia fazendária. (REsp 975.691/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/10/2007, DJ 26/10/2007 p. 355)
Por fim, cabe observar que: se se discute o momento a partir do qual corre o prazo prescricional para redirecionamento, é sinal que se admite, antes, o curso de dois prazos distintos – um para o contribuinte e outro para o responsável –, o que lança por terra tese adotada pelo STJ, discutida e contestada em tópico anterior.