6. Conclusão
Após a disposição e a discussão do tema proposto nesse artigo, finalmente, podem-se tirar as seguintes conclusões:
(a) Tendo em vista a autonomia do patrimônio da pessoa jurídica em relação a seus sócios, o redirecionamento da execução fiscal é situação excepcional, que deve observar os requisitos legais;
(b) O redirecionamento da execução fiscal para a pessoa do sócio e/ou administrador só é cabível quando o inadimplemento tributário advém de ato que ele praticou com excesso de poderes; infração à lei, estatuto ou contrato social; ou se, por sua ação/omissão, a sociedade se dissolveu irregularmente;
(c) O sócio administrador responde por ser administrador, e não por ser sócio; e a sua responsabilidade não é ilimitada, estando vinculada à sua participação no ilícito;
(d) A responsabilidade do sócio e/ou administrador é subjetiva; e é por isso que o sócio não administrador só responderá se participou da prática de alguma irregularidade;
(e) O STJ vem adotando posicionamentos que de início parecem contraditórios, mas busca, na realidade, atribuir a responsabilidade pelos créditos tributários não honrados ao dirigente que atuou de forma ilícita e gerou a incidência das hipóteses autorizadores do redirecionamento. Assim, podem ser responsáveis:
(e.1) Apenas o administrador à época do fato gerador, e que agiu com ilicitude, ainda que outro seja o administrador quando da dissolução irregular da sociedade;
(e.2) O administrador à época do inadimplemento tributário e concomitantemente à época da dissolução irregular da sociedade;
(e.3) O administrador que contribuiu para a dissolução irregular da sociedade, se o administrador à época do fato gerador não agiu de forma ilícita e seu nome não consta da CDA;
(e.4) O administrador que contribuiu para a dissolução irregular da sociedade, se o administrador à época do inadimplemento transferiu regularmente suas cotas ao(s) novo(s) sócio(s), pois o mero inadimplemento não é motivo suficiente a ensejar o redirecionamento.
(f) A dissolução irregular consiste na inobservância do processo adequado de extinção da empresa, e segundo posição predominante do STJ, a existência de prova meramente indiciária de sua ocorrência é causa apta a ensejar o redirecionamento;
(g) Na sucessão de empresas, o sucessor passa a ser responsável solidário, circunstância que se estende ao sócio remanescente (ou seu espólio) que, após a extinta a empresa, continua explorando a atividade. Em caso de sucessão da atividade empresarial, a responsabilidade será integral se cessada a atividade pelo alienante; ou subsidiária, se o alienante continua explorando a atividade ou, ainda, inicia nova atividade empresarial no intervalo de seis meses, independentemente do ramo. Já em relação à responsabilidade do sucedido, entendimento recente dá conta de que há transferência de responsabilidade ao sucessor, se o sucedido:
(g.1) Transferiu suas cotas de boa fé;
(g.2) Não agiu de forma ilícita na formação do crédito tributário; e
(g.3) Cessou a exploração do comércio, indústria ou atividade, nos termos do artigo 133, inciso I, ainda que seu nome conste da CDA, devendo ser dela excluído.
(h) A admissão de novos sócios não configura sucessão empresarial, não incidindo o comando do artigo 133/CTN;
(i) A simples incidência dos institutos da falência e da recuperação judicial não enseja o redirecionamento, devendo ser provado o ilícito praticado pelo responsável;
(j) O mero inadimplemento tributário e/ou a ausência de bens penhoráveis não constituem, por si só, motivo suficiente a ensejar o redirecionamento;
(k) Para fins de redirecionamento, se o administrador não teve o nome inscrito na CDA, o ônus da prova é do Fisco. Contudo, mesmo que não tenha sido inicialmente executado, caso seu nome conste da CDA, é possível o redirecionamento, cabendo-lhe provar não ser possível ser responsabilizado;
(l) Quanto à prescrição intercorrente para promover o redirecionamento, a jurisprudência do STJ vem se alternando ante a queda de braço travada entre contribuintes/responsáveis e o Fisco.
Os contrários à ocorrência da prescrição intercorrente defendem várias teses: é condenável o curso de dois prazos prescricionais distintos (para contribuinte e responsável); incide o mesmo fenômeno ocorrido no parcelamento do débito tributário ou no recebimento pelo efeito suspensivo dos embargos à execução; e o prazo para o redirecionamento só corre se houve inércia do Fisco. Já os favoráveis à incidência da prescrição intercorrente defendem que a dívida tributária não deve se tornar imprescritível, em prol da segurança jurídica.
(m) A causa interruptiva da preclusão aproveita a todos os devedores/responsáveis tributários. Mas, a causa impeditiva e/ou suspensiva que inicia a partir de sua ocorrência deve ser expressa, e como não há previsão legal nesse sentido, a citação do executado deflagra a contagem do prazo prescricional intercorrente para o alvo do redirecionamento;
(n) Não recai sobre o alvo do redirecionamento a suspensão incidente nos casos de parcelamento e de oposição de embargos à execução porque esses possuem previsão legal;
(o) A 1ª Seção/STJ irá definir o momento em que inicia a contagem do prazo de cinco anos para incidir a prescrição intercorrente em caso de redirecionamento da execução fiscal movida contra empresa dissolvida irregularmente. O REsp 1.201.993/SP segue o rito dos recursos repetitivos.
Notas
[1] “Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais”;
[2] RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Curso de Direito Empresarial. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 319;
[3] PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário... 15. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 988;
[4] PAULSEN aponta a diferença entre as espécies de responsabilidade tributária: “Posição do terceiro relativamente aos demais obrigados. Por vezes o terceiro é obrigado em lugar do contribuinte, em outras junto a ele, com ou sem benefício de ordem. É preciso atentar para cada caso.
– solidariedade. A responsabilidade é solidária quando tanto o contribuinte quando o responsável respondem, sem benefício de ordem (art. 124, I e parágrafo único). (...)
– pessoalidade. A responsabilidade é pessoal quando é exclusiva, sendo determinada pela referência expressa ao caráter pessoal ou revelada pelo desaparecimento do contribuinte originário, pela referência à sub-rogação ou pela referência à responsabilidade integral do terceiro em contraposição à sua responsabilização ao lado do contribuinte (art. 130, 131, 132, 133, I, e 135).
– subsidiariedade. A responsabilidade é subsidiária quando se tenha de exigir primeiramente do contribuinte e, apenas no caso de frustração, do responsável (art. 133, II, 134);
– substituição. Ocorre a substituição, quando a obrigação tributária surge diretamente para o substituto, a quem cabe recolher o tributo devido pelo contribuinte (...)”. (PAULSEN, Leandro. Ob. cit., p. 964)
[5] ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário esquematizado. São Paulo: Método, 2007, p. 320/321;
[6] AgRg no Ag 1.265.124/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, 1ª Turma, DJe de 25/05/2010. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 23.ago.2013;
[7] REsp 1.101.728/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1ª Seção, DJe 23/03/2009. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 23.ago.2013;
[8] REsp 260.524/RS, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, 1ª Turma, DJ de 01/10/2001, p. 165. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 23.ago.2013;
[9] REsp 1.217.467/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, 2ª Turma, DJe de 03/02/2011. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 23.ago.2013;
[10] AgRg no Ag 1.173.644/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, 1ª Turma, DJe de 14/12/2010. Nesse sentido: AgRg no Ag 1.394.554/RJ, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, DJe de 10/06/2011. Disponíveis em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 28.ago.2013;
[11] AgRg no REsp 1.140.372/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 1ª Turma, DJe de 17/05/2010. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 23.ago.2013;
[12] EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1.009.997/SC, Rel. Min. DENISE ARRUDA, 1ª Turma, DJe de 04/05/2009. Outros precedentes: AgRg no REsp 1.153.339/SP, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, 1ª Turma, DJe de 02/02/2010; e AgRg no AREsp 5.251/MS, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, 2ª Turma, DJe de 07/08/2012. Disponíveis em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 23.ago.2013;
[13] EAg 1.105.993/RJ, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, 1ª Seção, DJe de 01/02/2011. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 28.ago.2013;
[14] Nesse sentido, o seguinte excerto da decisão do AgRg no Ag 1.265.124/SP (já transcrita na nota nº 6): “III - Não é responsável tributário pelas dívidas da sociedade o sócio-gerente que transferiu regularmente suas cotas a terceiros, continuando, com estes, a empresa”;
[15] AgRg no AREsp 261.019/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, 2ª Turma, DJe de 16/05/2013. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 23.ago.2013;
[16] COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. 9. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 161;
[17] AgRg no REsp 1.339.995/BA, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, 2ª Turma, DJe de 10/10/2012; Nesse sentido: AgRg no AREsp 10.906/SC, Rel. Min. CASTRO MEIRA, 2ª Turma, DJe de 03/08/2012; e AgRg no REsp 1.289.471/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, DJe de 12/04/2012. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 26.ago.2013;
[18] AgRg no AREsp 16.808/GO, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1ª Turma, DJe de 28/02/2013. Ainda nesse sentido: AgRg no AREsp 199.509/RN, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1ª Turma, DJe de 12/12/2012; e AgRg no REsp 1.268.993/DF, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1ª Turma, DJe de 11/05/2012. Disponíveis em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 26.ago.2013;
[19] AgRg nos EREsp 1.339.995/BA, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, 1ª Seção, DJe de 21/03/2013. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 26.ago.2013;
[20] “Súmula nº 168/STJ: Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado”. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 26.ago.2013;
[21] “Súmula nº 435/STJ: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redicionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 23.ago.2013;
[22] “Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual”;
[23] EDcl no REsp 923.012/MG, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1ª Seção, DJe de 24/04/2013. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 28.ago.2013;
[24] “Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.
§ 1º O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial:
I – em processo de falência;
II – de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial”;
[25] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 18. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 123;
[26] ALEXANDRE, Ricardo. Ob. cit., p. 310/311 e 314/317;
[27] REsp 1.085.071/SP, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, 1ª Turma, DJe de 08/06/2009. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 28.ago.2013;
[28] EDcl no AgRg no REsp 1.285.121/DF, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, 1ª Turma, DJe de 12/03/2013. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 28.ago.2013;
[29] AgRg no REsp 1.153.339/SP, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, 1ª Turma, DJe de 02/02/2010. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 28.ago.2013;
[30] AgRg no AREsp 128.924/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, DJe de 03/09/2012. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 26.ago.2013;
[31] AgRg no REsp 1.074.497/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, 2ª Turma, DJe de 03/02/2009. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 23.ago.2013;
[32] REsp 1.104.900/ES, Rel. Min. DENISE ARRUDA, 1ª Seção, DJe de 01/04/2009. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 26.ago.2013;
[33] EREsp 702.232/RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, 1ª Seção, DJ de 26/09/2005, p. 169. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 23.ago.2013;
[34] EDcl no REsp 142.397/SP, Rel. Min. ARI PARGENDLER, 2ª Turma, DJ de 24/11/1997, p. 61.180. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 26.ago.2013;
[35] AgRg nos EREsp 761.488/SC, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, 1ª Seção, DJe de 07/12/2009. Ainda nesse sentido: AgRg no REsp 1.202.195/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, 1ª Turma, DJe de 22/02/2011; AgRg no AREsp 138.395/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, DJe de 02/08/2012; e REsp 1.100.777/RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, 2ª Turma, DJe 04/05/2009. Disponíveis em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 26.ago.2013;
[36] REsp 142.397/SP, Rel. Min. ARI PARGENDLER, 2ª Turma, DJ de 06/10/1997, p. 49.955. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 26.ago.2013;
[37] AgRg no Ag 1.125.797/MS, Rel. Min. LUIZ FUX, 1ª Turma, DJe de 16/09/2009. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 26.ago.2013;
[38] REsp 205.887/RS, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, 2ª turma, DJ de 01/08/2005, p. 369. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 26.ago.2013;
[39] PAULSEN, Leandro. Ob. cit., p. 1.211;
[40] REsp 1.095.687/SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA, Rel. p/ Acórdão Min. HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, DJe de 08/10/2010. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 26.ago.2013;
[41] “Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:
I – suspensão ou exclusão do crédito tributário”;
[42] “Art. 141. O crédito tributário regularmente constituído somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos nesta Lei, fora dos quis não podem ser dispensadas, sob pena de responsabilidade funcional na forma da lei, a sua efetivação ou as respectivas garantias”;
[43] “Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I – moratória;
II – o depósito do seu montante integral;
III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;
VI – o parcelamento”;
[44] PAULSEN, Leandro. Ob. cit., p. 1.211;
[45] BEVILAQUA, Clóvis. Teoria geral do direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1908, p. 380/381;
[46] REsp 1.222.444/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, 2ª Turma, DJe de 25/04/2012. Nesse contexto, com relação a empresa sucessora: REsp 1.355.982/SC, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, DJe de 18/12/2012. Disponíveis em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 27.ago.2013;
[47] REsp 1.102.431/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, 1ª Seção, DJe de 01/02/2010. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.376.675/PE, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, 2ª Turma, DJe de 14/08/2013. Disponíveis em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 30.ago.2013;
[48] “Súmula nº 7/STJ: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 26.ago.2013;
[49] Segundo FARIAS e ROSENVALD: “As causas impeditivas evitam que a prescrição inicie. Ou seja, pendente uma causa impeditiva, o prazo prescritivo sequer inicia. Já as causas suspensivas paralisam, temporariamente, o curso da prescrição, se já se iniciou a fluência do prazo. A Lei Civil tratou ambas de forma uníssona. Estão, assim, previstas nos arts. 197, 198 e 199 da Codificação. Frise-se, à exaustão: se o prazo já se iniciou e advém uma das causas contempladas nos citados dispositivos legais (CC, arts. 197, 198 e 199), haverá suspensão do curso prescricional e, cessada a causa suspensiva, voltará o prazo a fluir, normalmente, de onde ficou estancado. A outro giro, se quando adveio a causa contemplada e lei, não havia iniciado a fluência prazal, continuará sem correr o lapso prescricional”. (FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Direito civil – teoria geral. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 558) – grifos no original;
[50] AgRg no REsp 1.208.833/MG, Rel. Min. CASTRO MEIRA, 2ª Turma, DJe de 03/08/2012. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 27.ago.2013;
[51] Pombo, Bárbara. In: “STJ discute prazo para cobrança de sócios”. Disponível em: <http://www.aasp.org.br/aasp/imprensa/clipping/cli_noticia.asp?idnot=13022>. Acesso em: 30/ago.2013;
[52] EDcl no AgRg no Ag 1.272.349/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, 1ª Turma, DJe de 14/12/2010. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 30.ago.2013.
REFERÊNCIAS
- ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário esquematizado. São Paulo: Método, 2007;
- BEVILAQUA, Clóvis. Teoria geral do direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1908;
- COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. 9. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1997;
- FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Direito civil – teoria geral. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008;
- MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 18. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2000;
- PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário... 15. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013;
- RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Curso de Direito Empresarial. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2008.