IX – OS CONVÊNIOS ICMS 5/95 E 80/00
O CONFAZ, partindo de estudos produzidos no âmbito da Comissão Técnica Permanente do ICMS – COTEPE/ICMS, órgão de assessoramento do CONFAZ composto por funcionários de carreira tributária dos Estados, de há muito já concluiu pela tributação do serviço de radiodifusão, apenas que com o benefício fiscal de redução de base de cálculo. Saenão vejamos os textos dos Convênio ICMS 5/95 e 80/00:
"CONVÊNIO ICMS 5/95[43]
Autoriza os Estados e o Distrito Federal a conceder redução da base de cálculo do ICMS nas prestações de serviço de radiodifusão sonora e/ou de imagens e de televisão por assinatura.
O Ministro de Estado da Fazenda e os Secretários de Fazenda, Economia, Finanças e Tributação dos Estados e do Distrito Federal, na 77ª reunião ordinária do Conselho Nacional de Política Fazendária, realizada em Brasília, DF, no dia 4 de abril de l995, tendo em vista o disposto na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de l975, resolvem celebrar o seguinte
C O N V Ê N I O
Cláusula primeira Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a conceder redução da base de cálculo do ICMS de tal forma que a incidência do imposto resulte no percentual de no mínimo 5% (cinco por cento), na prestação de serviço de radiodifusão sonora e/ou de imagens e de televisão por assinatura[44].
Cláusula segunda A redução da base de cálculo será aplicada, opcionalmente, pelo contribuinte, em substituição ao sistema de tributação previsto na legislação estadual.
Parágrafo único - O contribuinte que optar pelo benefício previsto na cláusula anterior não poderá utilizar créditos fiscais relativos a entradas tributadas.
Cláusula terceira Na determinação da base de cálculo dos serviços de difusão sonora e de imagens, prestados através de contratos de veiculação em rede nacional ou regional, adotar-se-á a proporcionalidade em relação à população de cada Estado, de acordo com o último recenseamento do IBGE.
Cláusula quarta Este Convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional".
"CONVÊNIO ICMS 80/00
Autoriza o Distrito Federal a conceder isenção[45] e remissão do ICMS incidente na veiculação onerosa de mensagens de terceiros por empresas de radiodifusão de sons e imagens.
O Ministro de Estado da Fazenda, os Secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação e o Gerente de Receita dos Estados e do Distrito Federal, na 100ª reunião ordinária do Conselho Nacional de Política Fazendária, realizada em Teresina, PI, no dia 15 de dezembro de 2000, tendo em vista o disposto na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, resolvem celebrar o seguinte
C O N V Ê N I O
Cláusula primeira Fica o Distrito Federal autorizado a conceder remissão do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, lançado ou não, incidente na veiculação onerosa de mensagens de terceiros por empresas de radiodifusão de sons e imagens, prestados até o dia anterior ao da vigência deste convênio.
§ 1º A remissão de que trata o "caput" desta cláusula não implica restituição de créditos fiscais extintos.
§ 2º A remissão de débitos ajuizados fica condicionada ao pagamento pelo interessado dos honorários e custas pertinentes.
Cláusula segunda Este convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional."
Ora, não como falar em isenção ou remissão, se não há tributação. Contrario senso, o serviço de radiodifusão é serviço de comunicação e deve ser tributado pelo ICMS.
O Distrito Federal, antes de ter iniciado a cobrança pela via da ação fiscal, já fez constar expressamente sua posição, quando da edição do Regulamento do ICMS - Decreto n. º 18.955, de 22 de dezembro de 1997.
"Art. 2º......... ...........................................................................................
§ 3º Incluem-se entre os serviços de comunicação tributáveis pelo imposto, os serviços de:
...................................................................................................................
II – radiodifusão sonora e de sons e imagens, relativamente à veiculação de mensagens de terceiros (Lei n.º 4.117, de 27 de agosto de 1962);
................................................................................................................."
X – CONCLUSÃO
A veiculação de comerciais por emissoras de rádio e televisão é tributável pelo ICMS, afastada a aplicação, por inconstitucionalidade, do item 86 da Lista de Serviços do ISS.
Em trabalho jurídico apresentado e aprovado no XII Congresso Brasileiro de Direito Tributário (11/1998), ao abordar a tributação dos anúncios comerciais de televisão e rádio, a Drª Fernanda Donnabella Camano pontifica:
"Por fim, em razão destas circunstâncias – compatibilidade da atividade de veiculação de propaganda, quer executada pelas televisões de sinais abertos, quer pela ‘TV por assinatura’, ao conceito juridicamente definido de ‘prestação de serviço’ de comunicação – concluímos pela possibilidade da incidência sobre ela (atividade) da norma de tributação constitucionalmente estabelecida para o ICMS."
Em reforço a esta conclusão está Resposta à Consulta Tributária 624/96, formulada junto à Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo, que tem por palavras-chave: "Transmissão de comerciais por meio de sinais de telecomunicação (sons e Imagens) em canal aberto ou fechado: Incidência".
"1. Informa a peticionária que pretende explorar a atividade de :1 - "... serviço de Radiodifusão sonora (rádio) ou de sons e imagens (televisão), em canal aberto no sistema UHF (sem cobrança de mensalidade,... ), a qual não se constitui fato gerador do ICMS,... ";1.2 - como também a atividade de "exploração de serviços de sons e imagens (televisão), em canal fechado (sinal codificado) com cobrança de mensalidade", tendo esta sua base de cálculo reduzida nos termos do item 17 da Tabela I do Anexo II do Regulamento do ICMS.
2. Conclui a consulente que para os fins de ambas as atividades, tem "como receita a cobrança de veiculação de comerciais pelo tempo utilizado em sua programação".
3. Diante do exposto, a peticionária faz as seguintes indagações :
"a) a veiculação de comerciais nas atividades citadas nos subitens 1.1 e 1.2 são fatos geradores do imposto ?
b) em não sendo fatos geradores do ICMS, pode a consulente emitir Nota Fiscal de Serviço de Comunicação (artigo 167 do RICMS referente ao serviço de ‘veiculação de comercial’, anotando no corpo da Nota Fiscal que a ‘prestação de serviço não é fato gerador do ICMS’ ?
c) na cobrança da mensalidade, qual Nota Fiscal deve ser emitida ?"4. Inicialmente, conforme relatado na inicial, não resta dúvida de que na prestação do serviço de telecomunicação descrito no subitem 1.2, nos moldes do Decreto n.º 95.744, de 23/2/88 ("Aprova o Regulamento do Serviço Especial de Televisão por Assinatura - TVA"), destinada a transmitir sons e imagens em favor de seus assinantes, por meio de sinais especialmente codificados, ocorre o fato gerador do imposto descrito no inciso IX do artigo 2º do Regulamento do ICMS. Sujeitando-se, assim, ao cumprimento das obrigações principal e acessórias previstas nesse mesmo estatuto regulamentar (v.g., emissão da Nota Fiscal de Serviço de Comunicação, modelo 21).
5. Já a mesma assertiva não vale em relação à atividade de que trata o subitem 1.1, pois nesta o serviço de Radiodifusão (diga-se, que é sempre não oneroso) é recebido direta e livremente pelo público em geral. Portanto, conforme reiteradas manifestações deste órgão consultivo, esse é um fato não alcançado pela exação em foco, por força do disposto na parte final da norma regulamentar citada no item precedente ("... exceto radiodifusão... ").
6. Não se pode olvidar que "nas comunicações existem sempre a transmissão e a recepção, por qualquer processo, de mensagem, sejam estas escritas, faladas ou visuais. Haverá sempre uma fonte emissora, uma veiculação da mensagem e uma receptora", conforme as lições do mestre Bernardo Ribeiro de Moraes ("in" Doutrina e Prática do Imposto Sobre Serviços, editora Revista dos Tribunais, Edição de 1975, página 281).
7. Ora, no caso, a consulente quando é contratada pelo anunciante ou cliente para dar a conhecer o comercial, ou seja, tornar público (difundir), por exemplo, determinado produto ou serviço, com a finalidade de intensificar o seu consumo ou uso, por intermédio de Televisão e/ou Rádio, que são veículos de divulgação, antes produz sinais de telecomunicação de forma a propiciar a sua "transmissão" para serem recepcionados, via de regra, por receptores domésticos (Televisões e Rádios).
8. Nesse momento, ocorre o fato imponível do tributo, uma vez que se aperfeiçoa a prestação de serviço de comunicação (artigo 2º, inciso IX, do RICMS), não importando se os sinais (sons e/ou imagens), codificados ou não, captados pelos referidos receptores, são ou não decorrentes do cumprimento de contratos firmados com os assinantes (canal fechado ou aberto, respectivamente).
9. Aliás, o próprio Secretário das Finanças da Prefeitura do município de São Paulo baixou a Portaria nº 003/94 (D.O.M. de 6/1/94), determinando a extinção do Código de Serviço 2550 ("veiculação e divulgação de material propagandístico e publicitário, por qualquer meio"), tendo em vista "a necessidade de adequação de normas complementares expedidas no âmbito de competência da Secretaria das Finanças", por força do que determina o inciso II do artigo 155 da Carta Magna.
10. Dessa forma, respondendo à indagação formulada, podemos concluir que quando a consulente vier a transmitir sinais de telecomunicação (informações) que serão produzidos no sentido de se dar publicidade aos comerciais, à vista do que vier a ser pactuado com o anunciante ou cliente, fazendo-os veicular por meio de receptores, independentemente destes necessitarem ou não de decodificadores para que as mensagens sejam recebidas, dar-se-á o nascimento da obrigação de a peticionária levar aos cofres deste Estado o valor do imposto incidente sobre o valor da prestação de serviço de comunicação e a cumprir as obrigações acessórias pertinentes.
11. Finalmente, temos a informar que o presente entendimento em nada se altera à vista da recente Lei Complementar nº 87, de 13/9/96, a qual entrou em vigor dia 1º/11/96." (grifos do original)
Alguns Estados, no entanto, por questões de ordem política que redundaram em impedimento contido em suas legislações locais, se vêem impedidos de efetuar tal cobrança. No entanto a celebração dos Convênios ICMS 5/95 e 80/00, deixam clara a incidência do ICMS, tanto que se fala em redução de base de cálculo e de remissão de créditos tributários decorrentes da atividade de veiculação onerosa de mensagens de terceiros.
O Distrito Federal (ADIn n.º1467) e os Estados do Maranhão (ADIn n.º 930, apresentada pelo Procurador Geral da República) e do Rio de Janeiro (ADIn n.º 773, pelo Governador do Estado) suspenderam os efeitos de tais amarras legais no Supremo Tribunal Federal.
O impedimento existente na Lei Orgânica do DF não tem mais qualquer efeito, desde o dia 27 de novembro de 1996[46].
No julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1.467-6/DF, ajuizada pelo Governador do Distrito Federal contra dispositivo da Lei Orgânica do DF que dava aos serviços de radiodifusão uma espécie de "imunidade" quanto ao ICMS– o Pretório Excelso concedeu medida cautelar para suspender tal "imunidade" e permitir a cobrança do imposto. Eis a ementa do acórdão:
"DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. SOBRE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. RADIODIFUSÃO SONORA E DE SONS E IMAGENS (ALÍNEA ‘A’ DO INCISO XII DO ART. 21 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ART. 132, I, ‘B’ DA LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR)
1.O art. 132, I, ‘b’, da Lei Orgânica do Distrito Federal, ao admitir a incidência do ICMS apenas sobre os serviços referidos no inciso XI do art. 21 da CF, vedou sua incidência sobre os mencionados no inciso XII, ‘a’, do mesmo artigo, ou seja, sobre ‘os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens’ (art. 21, XII, ‘a’, da CF, com a redação dada pela Emenda Constitucional n.º 8, de 15.08.95).
2.Com isso, estabeleceu, no Distrito Federal, tratamento diferenciado dessa questão, em face do que ocorre nas demais unidades da Federação e do disposto no art. 155, inc. II, da CF, pelos quais o ICMS pode incidir sobre todo e qualquer serviço de comunicação.
3.Assim, ainda que indiretamente, concedeu imunidade, quanto ao ICMS, aos prestadores de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, sem que essa imunidade estivesse prevista na Constituição Federal (art. 155, II), que, ademais, não admite que os Estados e o Distrito Federal concedam, com relação ao ICMS, nem mesmo simples isenções, incentivos e benefícios fiscais, senão coma observância da Lei Complementar a que alude o art. 155, § 2º, inciso XII, letra ‘g’.
4.Lei Complementar, a de nº 24, de 07.01.1975, já existia, com essa finalidade, antes, portanto, da Constituição de 05.10.1988.
5.E, a esta altura, já está em vigor a Lei Complementar nº 87, de 13.09.1996, cujo art. 1º reitera a incidência do ICMS sobre todo e qualquer serviço de comunicação, regulando também a forma pela qual os Estados e o Distrito Federal concederão isenções, incentivos e benefícios fiscais.
6.Reconhecida a relevância dos fundamentos jurídicos da ação ("fumus boni iuris"), é de se considerar presente, também, o requisito do "periculum in mora", já que o Distrito Federal, por força dos dispositivos impugnados, está impedido de arrecadar ICMS sobre serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, o que por certo lhe acarreta considerável prejuízo, não se podendo desprezar, ademais, a possível demora no processamento e julgamento final da ação.
7.Medida cautelar deferida, para se suspender, "ex nunc", até o julgamento final da ação, a eficácia das expressões "de que trata o art. 21, XI, da Constituição Federal", contidas na alínea "b" do inciso I do art. 132 da LODF.
8.Decisão unânime.
..................................................................................................................." (original sem grifos)
ADIn 1467/DF
Relator Ministro Sydney Sanches
Diário da Justiça, Seção I, de 14/03/97, p. 6901
Incumbe ao Procurador-Geral da República, sob pena de crime de responsabilidade previsto no art. 40 da Lei n.º 1.079, de 10 de abril de 1950, promover a necessária ação de inconstitucionalidade (arts. 103, IV, 127 e 129, IV, da CF/88) contra as Constituições e/ou Leis Estaduais que, a exemplo da Lei Orgânica do Distrito Federal, concedam benefícios indevidos a esse setor da atividade econômica.
A autoridade fazendária competente que deixa transcorrer o prazo de decadência ou prescrição tributárias sem determinar a cobrança do imposto devido pelas emissoras de rádio e televisão incorre em faltas como a desídia administrativa ou a prevaricação.
Além disso, consoante o art. 11 da Lei de Responsabilidade Fiscal[47], a efetiva arrecadação de todos os tributos de competência do ente federado é requisito essencial da gestão fiscal responsável.