4. O Projeto de Emenda Constitucional nº 43 do Senado Federal
O Senador Romero Jucá, em parecer a respeito da PEC 43, argumentou que “a opção por propor a alteração pretendida seria inconstitucional, por contrariar o voto direto consagrado na Lei Maior, pois em nossa tradição constitucional voto direto significa modalidade de voto em que não há intermediários entre os eleitores e os parlamentares por eles eleitos”, de modo que, no voto em lista fechada os eleitos seriam escolhidos pelo partido e não pelos eleitores, o que frustraria a natureza direta do voto, como prevista na Constituição.
Argumenta o Senador que “a Constituição Federal estabelece que os Deputados Federais sejam eleitos diretamente e em nossa tradição constitucional voto direto significa voto em candidato, em pessoa concreta, vale dizer, significa que entre os eleitores e os parlamentares por eles eleitos não há intermediários”.
Voto vencido Senador José Pimentel
Em seu voto vencido, o Senador José Pimentel afirma que, no Brasil, é recorrente a indagação sobre como pode um candidato que amealhou mais de uma centena de votos para deputado federal não ter sido proclamado eleito e outro, com apenas algumas centenas de votos, ser considerado vitorioso nas eleições, numa mesma circunscrição eleitoral. Explica o Senador que para a eleição da Câmara dos Deputados, dispõe a Constituição Federal, em seu art. 45, caput, que deve ser observado o sistema proporcional, adotado, por simetria, também para as Assembleias Legislativas dos Estados (art. 27, § 1º, da CF) e à Câmara Legislativa do Distrito Federal. Nos termos do voto:
A norma é repetida no art. 85 do Código Eleitoral. Definido o número de cadeiras cabíveis a cada Estado (circunscrição eleitoral para escolha de deputados federais), nos termos da Lei Complementar 78, de 1993, em cumprimento ao disposto no § 1º do art. 45 do Texto Constitucional, o procedimento dessas vagas é feito mediante um procedimento definido nos arts. 107 e 108 do Código Eleitoral. Vamos aqui reproduzi-lo:
a) Em primeiro lugar, apura-se o chamado “quociente eleitoral”. Esse número dirá quantos votos são necessários para o preenchimento de uma vaga. O “quociente eleitoral” é o resultado da divisão dos votos válidos (no caso, votos dados a legendas partidárias e nomes de candidatos, no pleito para deputado federal) pelo número de cadeiras reconhecidas àquele Estado;
b) Posteriormente, toma-se o montante de votos obtidos por cada partido ou coligação partidária e divide-se o mesmo pelo “quociente eleitoral”. O resultado obtido, conhecido como “quociente partidário”, corresponde ao número preliminar de vagas que cabem ao partido. Se o quociente for menor que um, isso significa que o partido não logrou conquistar uma única vaga sequer e, portanto, estará excluído da representação parlamentar (isso explica a disposição de partidos menores para a formação de coligações);
c) Se, ao final, após a repetição da operação do item anterior, remanescem vagas (possibilidade do desprezo dos votos dados a partidos que não suplantaram o quociente partidário), essas vagas são loteadas pelo critério de “maiores médias” (Método d’Hondt) – cujo rito é descrito no art. 109 do Código Eleitoral – entre os partidos que obtiveram quociente partidário maior que um (isto é, conquistaram uma cadeira, pelo menos); finalmente.
d) Concluída a fase de rateio, inicia-se a fase de preenchimento: serão proclamados eleitos os candidatos registrados “segundo a ordem de votação recebida” em número bastante para completeza das vagas destinadas ao partido ou coligação.
Isso caracteriza o nosso sistema eleitoral para as casas legislativas: sistema eleitoral proporcional de lista aberta. A distribuição de vagas é determinada pela quantidade de votos obtida por uma legenda partidária (ou coligação), que corresponde ao total de votos dados à própria legenda (ou legendas, em caso de coligação) mais as votações nominais obtidas por todos os candidatos registrados. Assim, quando se vota em um nome, na verdade, está-se a contribuir para o somatório de votos para a legenda pela qual o candidato está registrado, só contando o seu voto para a fase suplementar de ordenação da classificação, para o fim de diplomação. Infelizmente, isso não é compreendido pela imensa maioria do eleitorado!
Continua o Senador:
Portanto, no modelo atual, quem vota para deputado federal - mesmo que não esteja a par da regra eleitoral – vota sempre em partidos políticos, ainda que registre na urna eletrônica a opção por um candidato devidamente registrado.
O sistema proporcional – de listas aberta (sic), pré-ordenada ou flexível – é rigorosamente constitucional, porquanto é o mais adequado para a concretização do fundamento republicano inserto no inciso V do art. 1º da Constituição Federal: o pluralismo político, comando esse repetido no caput do art. 17 do Texto Constitucional.
De fato, o modelo da preferência do Senador Romero Jucá, declinado na emenda substitutiva que apresenta – o majoritário plurinominal, ou “distritão” – esse sim, é inconstitucional, porque milita contra o pluripartidarismo e solapa a representação das minorias. Na verdade, torna absolutamente despicienda a existência de partidos políticos.
(...)
“Em suma: o modelo proposto na emenda substitutiva lastreia-se no prestígio individual dos candidatos. Não fortalece os partidos como entes de coesão de ideários políticos, programas e ideologias, impactando negativamente a governança, no sistema presidencialista de governo. Se no presidencialismo de coalizão, a que nos sujeitamos por força da prevalência da lista aberta, já nos submetemos à falta de comando dos partidos sobre as respectivas bancadas, obrigado o presidente e seus articuladores políticos a um esforço de Sísifo para conseguir maioria parlamentar, no limite negociando projeto a projeto, voto a voto, conforme registrou o Presidente Fernando Henrique Cardoso, pode-se antever o agravamento desse quadro de falta de garantia de apoio efetivo às propostas do governo no Congresso, se viéssemos a institucionalizar a representação rigorosamente personalizada. Não é difícil constatar a força do poder econômico ou dos meios de comunicações (bem como de corporações, igrejas, clubes desportivos etc.) a determinar o resultado final apurado e o aniquilamento das minorias, tal como já vivenciado no Império e na República Velha”.
5. A questão da constitucionalidade do sistema de voto proporcional de lista preordenada
Luiz Henrique Vogel, consultor legislativo do Senado, afirma, em estudo de novembro de 2011,
Não surpreende que, entre os países que adotam a representação proporcional, a maioria tenha optado pelo sistema de lista fechada ou flexível, pois nesses dois modelos os partidos devem apresentar ao eleitor suas preferências a respeito do ordenamento da lista que será registrada para disputar as vagas disponíveis em determinada circunscrição eleitoral. Esta opção é perfeitamente compatível com a representação proporcional realizada por intermédio de partidos políticos, isto é, agrupamentos organizados para intermediar os interesses da sociedade no processo de constituição e implementação das políticas estatais. Em congruência com a centralidade conferida aos partidos na representação proporcional de lista, as campanhas eleitorais nos países que adotam a lista fechada ou flexível caracterizam-se pelo foco na propaganda de conteúdo partidário, ainda que alguma personalização decorra do papel de liderança conferido aos “notáveis” do partido que, usualmente, ocupam as primeiras posições na lista preordenada.
Em ambos os sistemas, o de lista fechada e o de lista flexível, fica mais claro ao eleitor que o princípio da organização parlamentar é o partido político, não o candidato individual, ainda que, na lista flexível, o eleitor possa modificar o ordenamento da lista votando nominalmente em um dos candidatos. Os quocientes eleitoral e partidário, calculados nesses sistemas de votação, convertem-se em circunscrições eleitorais “voluntárias”, permitindo elevar ao máximo a densidade do mandato representativo e assegurar ao representante a responsabilidade independente que caracteriza o mandato representativo (não permitida pelo mandato imperativo). Essa associação é voluntária na medida em que um amplo conjunto de eleitores associa-se a um determinado projeto político, independentemente da região territorial na qual habitam. (VOGUEL, 2011, p. 4).
Paulo Kaufmann do Nascimento explica que “os sistemas eleitorais influenciam fortemente o número de partidos e, portanto, a natureza da competição no sistema partidário. Além disso, os sistemas eleitorais também afetam as maneiras como os partidos se organizam e funcionam internamente” (NASCIMENTO, 2007, p. 27).
Segundo Scott Mainwaring, o sistema eleitoral brasileiro contribuiu para minar os esforços de construção de partidos políticos mais efetivos. Vários aspectos da legislação eleitoral brasileira não têm paralelo no mundo, e nenhuma outra democracia dá aos políticos tanta autonomia perante seus partidos. Essa legislação eleitoral reforça o comportamento individualista dos políticos e impede a construção partidária. Os graus extremamente baixos de fidelidade e disciplina partidária encontrados nos principais partidos são tolerados e estimulados por essa legislação. (MAINWARING, apud NASCIMENTO, 2007, p. 27)
Nascimento conclui que existem três causas primordiais para o distanciamento entre representantes e representados, quais sejam: o desvirtuamento da proporcionalidade parlamentar, o desligamento do parlamentar com as orientações de seu partido político e a pouca força deste para evitar atuações absolutamente independentes de seus membros (NASCIMENTO, 2007).
Darcy Azambuja ensina que a maioria das nações modernas tem adotado a representação proporcional, sendo que alguns sistemas alcançaram um grau elevado de perfeição, conseguindo, praticamente, fazer com que se representem no Parlamento todas as correntes de opinião dignas de apreço quanto ao número de pessoas que as esposam (AZAMBUJA, 2005, p. 342). Nas palavras do autor:
Esse aperfeiçoamento do regime representativo, porém, não é sem inconvenientes. Os Parlamentos eleitos pela R. P. segundo as fórmulas mais tecnicamente perfeitas, são Parlamentos sem maioria, o que torna o governo difícil e a elaboração de leis morosa e desordenada, impossibilitando muitas vezes a adoção de medidas necessárias e de uma orientação definida na atividade dos poderes públicos. Quando, em uma nação, há somente dois ou três grandes partidos políticos, a R. P. funciona com vantagem distribuindo entre eles as vagas sem esfacelar politicamente o Parlamento. Quando, porém, há seis ou oito partidos, o Parlamento se torna um fator de instabilidade, de indecisão e até de perigo para o Estado, cujo governo não dispõe nunca de uma força que o apóie, e fica à mercê de todas as manobras para enfraquecê-lo e derrubá-lo.
Como o próprio regime representativo, a representação proporcional é um sistema perfectível, não no sentido de atomizar a representação e sim no de estabelecer a harmonia, a coesão e a correspondência necessária entre a sociedade e o poder. (AZAMBUJA, 2003, p. 342-343).
De fato, ao adotar-se o sistema eleitoral de lista fechada, ocorreria o fortalecimento dos partidos políticos existentes, pois o foco sairia da pessoa do candidato para a ideologia do seu partido, sem implicar inconstitucionalidade por ferir o voto direto, assegurado constitucionalmente. Com efeito, Gilmar Ferreira Mendes explica que no sistema proporcional brasileiro, os partidos políticos detém monopólio absoluto das candidaturas (MENDES; BRANCO, 2012, p.802):
A filiação partidária, no sistema político delineado na Constituição, constitui uma condição de elegibilidade, como prescreve o art. 14, § 3º, V. Nesse sentido, o art. 87 do Código Eleitoral é enfático ao determinar que “somente podem concorrer às eleições candidatos registrados por partidos”. E a Lei n. 9096/95, em seu art. 18, dispõe que “para concorrer a cargo eletivo, o eleitor deverá estar filiado ao respectivo partido pelo menos 1 (um) ano antes da data fixada para as eleições, majoritárias ou proporcionais”. Se considerarmos a exigência de filiação partidária como condição de elegibilidade e a participação do voto de legenda na eleição do candidato, tendo em vista o modelo eleitoral proporcional adotado para as eleições parlamentares, parece certo que a permanência do parlamentar na legenda pela qual foi eleito torna-se condição imprescindível para a manutenção do próprio mandato. Assim, ressalvadas situações específicas decorrentes de rupturas de compromissos programáticos por parte da agremiação, perseguição política ou outra situação de igual significado, o abandono da legenda deve dar ensejo à extinção do mandato. Na verdade, embora haja participação especial do candidato na obtenção de votos com o objetivo de posicionar-se na lista dos eleitos, tem-se que a eleição proporcional se realiza em razão de votação atribuída à legenda. Ademais, como se sabe, a maioria dos eleitos nem sequer logra obter o quociente eleitoral, dependendo a sua eleição dos votos obtidos pela agremiação. (MENDES; BRANCO, 2012, p. 802, grifo nosso).
O Supremo Tribunal Federal decidiu que o cancelamento de filiação partidária, ou a transferência para legenda diversa, do candidato eleito por outro partido, pelo sistema proporcional, sem razão legítima, configura ato de infidelidade partidária, a ser apurado pela Justiça Eleitoral, e que pode levar à perda do mandato parlamentar.
Cabe destacar que a jurisprudência, tanto do Tribunal Superior Eleitoral (Consulta 1.398), como do STF, reafirmada no MS 29988 MC /DF – Distrito Federal, é firme no sentido de que “o mandato parlamentar conquistado no sistema eleitoral proporcional também pertence ao partido político”, de tal forma que, ocorrida a vacância, o direito de preenchimento da vaga é do partido político detentor do mandato, e não da coligação partidária, já não mais existente como pessoa jurídica.
Luiz Henrique Voguel ensina que
Na literatura acadêmica, os sistemas eleitorais de lista aberta e os sistemas majoritários (voto em distritos uninominais, como nos EUA, Reino Unido e no Canadá) têm sido criticados por estimularem uma reputação pessoal do representante, em detrimento do compromisso com o partido.
(...)
Em contraste com o personalismo que caracteriza os sistemas proporcionais de lista aberta e os sistemas distritais majoritários, Pippa Norris aponta que, na medida em que nos sistemas proporcionais de lista fechada os parlamentares não têm incentivos para reivindicar benefícios particularistas, há uma expectativa de que os candidatos do partido defendam políticas de cunho universal, focada na reivindicação coletiva do esforço realizado para alcançar aquela política ou benefício para o conjunto do eleitorado. Como aponta Marenco, ainda que o sistema de lista aberta adotado no Brasil também exerça algum efeito no fortalecimento da estratégia partidária nas campanhas (pois menos de 5% dos candidatos a Deputado Federal elegem-se apenas com seus próprios votos), a necessidade dos candidatos alcançarem votação nominal elevada para situarem-se em posições “elegíveis” da lista aberta acaba por contribuir para o individualismo e a construção de reputações personalistas, com pouco conteúdo partidário. (VOGUEL, 2011, p. 4-5).
Miriam Campelo de Melo Amorim explica que aqueles que consideram o voto em listas fechadas como contrário ao princípio-regra do voto direto, argumentam que o voto dado ao partido não teria a característica de voto direto, uma vez que a escolha do eleitor não recairia, diretamente, no candidato, mas requereria a mediação do partido (AMORIM, 2011, p. 4).
Explica a autora que, na verdade, a agremiação partidária apenas ordenou previamente os nomes dos candidatos na lista, sendo que a doutrina é unânime em considerar que a lista fechada preordenada, isto é, o voto no partido político, não constitui burla ao princípio do voto direto. A autora cita Gilmar Mendes, Ministro do Supremo Tribunal Federal e consagrado constitucionalista, o qual discorre sobre o conceito de voto direto:
O voto direto impõe que o voto dado pelo eleitor seja conferido a determinado candidato ou a determinado partido, sem que haja mediação por uma instância intermediária ou por um colégio eleitoral.
Tem-se aqui o princípio da imediaticidade do voto. O voto é indireto se o eleitor vota em pessoas incumbidas de eleger os eventuais ocupantes dos cargos postulados. (MENDES, 2010, p. 859)
Ainda segundo Gilmar Mendes:
Não retira o caráter de eleição direta a adoção do modelo proporcional para a eleição para a Câmara dos Deputados (CF, art. 45, caput), que faz a eleição de um parlamentar depender dos votos atribuídos a outros colegas de partido ou à própria legenda. É que, nesse caso, decisivo para a atribuição de mandato é o voto concedido ao candidato ou partido e não qualquer decisão a ser tomada por órgão delegado ou intermediário. Anota Canotilho, porém que ‘se a votação por lista escolhida pelos partidos tem sido considerada como compatível com o princípio da imediação, já o abandono do partido na lista do qual foi eleito pode levantar problemas se o princípio da imediaticidade for analisado com o devido rigor. (apud José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 5 ed., Coimbra: Almedina, 2002, p. 300)
A autora cita também o conceito de voto direto de José Afonso da Silva:
Voto direto – Outra exigência de sinceridade, autenticidade e eficácia do voto decorre da determinação de que seja direto Na verdade, a qualificação de “direto” se prende mais ao sufrágio do que ao voto em si. O direito de escolha (sufrágio) é que pode ser direto ou indireto, caracterizando as eleições diretas ou indiretas. Mas também, como o voto é exercício do sufrágio, pode-se dizer, como geralmente se diz: voto direto e voto indireto. A Constituição consagra o voto direto, sem exceção (art. 14).
O sufrágio (ou o voto) é direto quando os eleitores escolhem por si, sem intermediários, seus representantes e governantes. É indireto quando estes são escolhidos por delegados dos eleitores. A eleição direta deve assegurar o caráter imediato da representação, enquanto na indireta a designação dos verdadeiros representantes se realiza através de uma especial entidade intermediária: Eleitores (primeiro grau), Grandes Eleitores (segundo grau), Comissários, Delegados, Colégios Eleitorais etc. A eleição indireta ainda pode ser de dois ou mais graus. É mais comum utilizar-se o sufrágio indireto para eleição de chefes de Estado, e menos para membros de corporações legislativas. (...) (SILVA, 2010, p. 223).
Ainda, Canotilho:
O voto directo ou imediato significa que o voto tem de resultar “imediatamente” da manifestação da vontade do eleitor, sem intervenção de “grandes eleitores” ou de qualquer vontade alheia. Por outras palavras: a imediaticidade do sufrágio garante ao cidadão activo a “primeira” e a “última palavra”, pois os eleitores dão directamente o seu voto aos cidadãos) (incluídos ou não em listas) cuja eleição constitui o escopo último de todo o procedimento eleitoral. No sufrágio indirecto ou mediato, os eleitores limitam-se a eleger um colégio de delegados eleitorais (“grandes eleitores”) por sua vez, escolherão os candidatos para os diversos órgãos do poder político. (Canotilho, p. 302).
Segundo Miriam Campelo de Amorim, o referido professor português admite que a votação por lista tem sido considerada compatível com o princípio da imediação.
O sistema de representação proporcional não é incompatível com a pessoalização do voto e com a expressão da preferência dos eleitores entre os candidatos apresentados nas listas partidárias, como mostra o direito comparado através de vários métodos, mais ou menos complicados. No entanto, a lei não recorreu entre nós a nenhum desses mecanismo, privilegiando a simplicidade do método de votação e dando prioridade à opção pela imagem política dos partidos, pelos programas de governo e pelos candidatos ao cargo de Primeiro - Ministro. (CANOTILHO; MOREIRA, 1993, p. 629).
A autora conclui afirmando que a Constituição Federal exige o voto direto como modo de exercício da soberania popular, sendo que voto direto é aquele que respeita o princípio da imediaticidade, pelo qual o voto do eleitor, dado a um candidato ou a um partido, não é submetido a uma instância intermediária ou a um colégio eleitoral (AMORIM, 2011, p. 6-7). Afirma que o voto em lista fechada, nas eleições proporcionais, não contraria o princípio do voto direto, assim como não o contraria o voto apenas na legenda, como se pratica atualmente no Brasil. Em conseqüência, a autora não vê inconstitucionalidade na adoção, pela legislação brasileira, do sistema proporcional com lista fechada e preordenada para a escolha dos Deputados Federais, Estaduais, Distritais, ou de Vereadores.