No contexto da Teoria da Ação e seus desdobramentos, entende-se por direito de ação direito subjetivo, público, autônomo e abstrato para se perquerir a atividade jurisdicional. Assim, é por meio da ação que se instrumentaliza por um processo que a jurisdição é exercida.
Inicialmente, faz-se uma prévia para ressaltar que a ação tem acepções distintas que merecem uma observação: acepção constitucional: direito de ir à juízo; acepção material: levar um direito concreto a juízo; acepção processual: ato ou demanda propriamente dito. Assim, daqui para frente as considerações terão por norte primordialmente a última delas.
Feita esta consideração, parte-se para esmiuçar os conceitos, tem-se que direito subjetivo é aquele que gera um dever jurídico. Ou seja, a partir de um direito objetivo, isto é, um direito manifesto no ordenamento jurídico, o sujeito pode buscar a sua realização, exigindo uma contrapretação do Estado; sendo certo que neste último caso, verifica-se o direito subjetivo.
Destaca-se que o direito subjetivo envolve três teorias no que pertine a sua conceituação, quais sejam: teoria da vontade, teoria do interesse , de Ihering e teoria mista, que é a adotada no Brasil e que define que direito subjetivo consiste num poder de vontade para satisfação de um interesse, sendo, entretanto, uma faculdade do particular.
Já no que se refere à direito público, tem-se que a ação é envolve normas de direito público, na medida em que o Estado está diretamente relacionado na demanda, independentemente do direito material a ser buscado.
Quanto à autonomia do direito de ação, é importante destacar duas teorias, a saber: a imanentista e a abstrata. Frise-se que para a primeira o direito de ação decorreria do direito material, caracterizando uma relação de dependência/subordinação. Esta foi a teoria adotada pelo CC/16. Já a derradeira define que o direito de ação é diferente do direito material; há sujeitos e conteúdo diferentes. Tese esta defendida por OskarBulow.
Nesta esteira, ainda é fundamental diferenciar prestação jurisdicional de tutela jurisdicional, haja vista que a prestação é fornecida ao autor e réu, indistintamente, ao passo que a tutela se materializa somente ao vencedor da demanda.
Finalmente, quanto á abstração, a ação evoluiu em três teses: a concretista; a abstrata e a eclética, que serão brevemente analisadas:
Pela teoria concretista entende-se que o direito processual somente existiria, caso restasse comprovada a procedência do direito material. A referida corrente, apesar de considerar as condições para o regular exercício da ação (Barbosa Moreira), recebeu diversas críticas por não explicar as ações declaratórias negativas, nem tampouco as ações que tramitam anos na justiça e são julgadas improcedentes.
A teoria abstrata, por sua vez, considera que a ação é verificada naqueles casos em que já uma decisão, qualquer que seja ela, demonstrando um direito autônomo incondicionado. Claramente, é mais ampla, porém não considera as condições da ação.
Finalmente, a teoria eclética, desenvolvida por Liebman, numa escala de evolução conjuga o melhor das suas correntes anteriores e as adapta: o direito de ação é o direito a um julgamento de mérito (direito autônomo condicionado; uma vez que somente o provimento de mérito demonstra o real exercício do direito de ação). Assim, as condições da ação são reevantes para sua apreciação. Esta é a teoria adotada pelo Código de Processo Civil.
Ocorre, porém, que a teoria eclética encontra alguns entraves na sua formulação. Um dos questionamentos verificados é que esta teoria, diferentemente de como ocorre na Alemanha, não considera as condições da ação como uma questão processual.
Desta forma, como poder haver uma teoria abstrata que demanda a análise do direito material para configurar as condições da ação, especialmente no que tange à legitimidade, inclusive com incursão em provas? Se tornou fundamental a apresentação de uma teoria que pudesse explicar como as condições da ação seriam avaliadas.
Assim, Barbosa Moreira propôs a seguinte explicação para defender que a teoria de Liebman: a verificação das condições da ação deve ser feita in status assertionis. Isto é, de modo fictício, em tese, nos termos da narração do autor em sua peça inicial. Nestes termos, a análise das condições serão feitos no plano da abstração, e se porventura restar comprovado, após a instrução, que não há uma das condições, esta questão é de direito material, e a sentença será resolutiva do mérito. Esta tese de Barbosa Moreira é a teoria da asserção ou da prospecção (prospettazione).
A teoria da asserção é absolutamente dominante no ordenamento brasileiro; discordando dela autores como Didier, Ovídio Batista e Calmon de Passos. Esta teoria defende que o magistrado, para verificar a existência das condições da ação, deve se atar as alegações do autor em sua peça inicial, sem mais. Há quem defenda, outrossim, que nesta análise, é possível analisar os documentos juntados à inicial. Uma vez certificado que as condições da ação estão presentes conforme afirmação do autor: o processo segue; caso contrário, a ação será extinta sem apreciação do mérito. Ainda, caso o magistrado verifique em outro momento processual a inexistência das condições da ação, o processo deverá ser extinto com apreciação do mérito.
Frise-se que é possível que o magistrado faça avaliação das condições da ação em momento posterior. A questão principal é entender que o impostante para a teoria da asserção não é quando o magistrado fará a análise, mas como.
Poder-se-ia, então, afirmar que, segundo a teoria da asserção, jamais haverá ilegitimidade no processo. Entretanto, Barbosa Moreira deixa claro que a ilegitimidade pode, sim, ocorrer, tanto no pólo ativo quanto no passivo, de forma a extinguir o processo sem resolução do mérito: a ilegitimidade fica reservada às situações teratológicas, em que é absurdamente clara a indevida ocupação de um dos pólos.
O STJ, ao ser provocado sobre o assunto, saiu com tal explicação da teratologia: se a autoria ou a indicação de quem seja réu for por demais errada, ou seja, se nas alegações da inicial contiverem erros grosseiros que permita verificar de pronto a ilegitimidade, essa pode ser caracterizada para a extinção do processo sem resolução do mérito.
Ainda, nestes casos, em se tratando de extinção sem apreciação do mérito e, consequentemente, verificando a coisa julgada formal, o STJ mitigou esse efeitos, de modo que não gerasse um círculo vicioso de repropositura de ações que não fossem efetivas. Por isso, ficou decidido que seria possível repropor a ação nestes casos, desde que o autor corrigisse o erro apontado na sentença do primeiro processo.
Finalmente, procurou-se fazer uma estreita síntese da teoria da ação em seus desdobramentos mais consideráveis. Ademais, feita essa introdução é possível partir para uma análise dos elementos, condições e classificações da ação num outro momento.
Jurisprudência relacionada: EREsp 160.850/SP.
Bibliografia:
§ MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro - Exposição Sistemática do Procedimento - 29ª Ed. 2012.