3. A REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Este capítulo trata essencialmente do procedimento da repercussão geral no recurso extraordinário, através da exigência da demonstração preliminar e fundamentada da relevância e transcendência da questão, e as hipóteses legais de presunção de existência do instituto.
2.1 Repercussão Geral e Arguição de Relevância
A outorga do poder de seleção dos casos a serem examinados pelos Tribunais Superiores, e em sua possibilidade, a forma como as condições devem ser reconhecidas à Corte, levam a um estado de permanente preocupação política.
Antes da Emenda Constitucional 45 de 2004, ou seja, da instituição da repercussão geral, em nosso ordenamento jurídico havia a previsão do requisito da arguição de relevância da questão, para que a matéria fosse conhecida em sede extraordinária[24].
O instituto da arguição de relevância foi regulamentado pelo próprio STF, através da Emenda Regimental 3 de 1975, que, baseada na competência conferida pelo art. 119, § 1º, da Constituição Federal de 1969, permitiu ao Pretório restringir as causas de cabimento do recurso extraordinário[25].
Assim, a arguição de relevância podia ser conceituada como um requisito de admissibilidade do recurso extraordinário, que tinha por objetivo levar à Corte todos os recursos com matéria relevante[26].
Apesar dos institutos possuírem a mesma função de filtragem recursal, os mesmos não se confundem. A arguição de relevância possibilitava o conhecimento de um recurso extraordinário, mesmo que em sua análise o expediente parecesse inicialmente incabível. Já a repercussão geral tem por finalidade excluir da apreciação do Supremo o conhecimento de questões que não se caracterizem em controvérsia[27].
Quanto ao conceito, os institutos também não se embaraçam. A arguição de relevância estava ligada à importância da questão federal, que pelos seus desdobramentos poderia influir na ordem jurídica (art. 327, §1º, RISTF, com redação dada pela Emenda Regimental 2 de 1985[28]), a repercussão geral exige, além da relevância da controvérsia constitucional, a transcendência da questão debatida[29].
Quanto ao formalismo processual, os institutos também não se relacionam. A arguição de relevância era analisada em sessão secreta e não necessitava de fundamentação, enquanto a repercussão geral é examinada em sessão pública, a partir de um julgamento motivado, conforme o art. 93, IX da CRFB/88[30].
Art. 93, IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.[31]
No mesmo sentido, Araken de Assis, com muita propriedade, diferencia os institutos ao afirmar que:
o instituto da repercussão geral tem por único propósito restringir o cabimento do extraordinário. Ora, os obstáculos erigidos ao antigo extraordinário, na vigência da CF/1969, operavam em outra área. O revogado art. 308, caput, do RISTF ressalvava, expressis verbis, o cabimento do extraordinário nos casos de “ofensa à Constituição”. Os óbices atingiam primordialmente as questões federais. Já a repercussão geral reversa a atuação do STF às questões constitucionais relevantes. É uma diferença fundamental no campo de aplicação destes institutos congêneres[32].
Assim, devemos deixar bem claro que os institutos em nada se correlacionam, devendo ser evitada qualquer tipo de assimilação, para uma melhor análise da repercussão geral.
2.2 Requisitos de Admissibilidade do Recurso Extraordinário
De inicio, vale destacar que juízo de admissibilidade de um recurso, traduzido na possibilidade de conhecimento da irresignação, em nada se confunde com o juízo de mérito, que é o motivo do inconformismo da parte[33].
O juízo de admissibilidade dos recursos têm requisitos próprios, que levam ao debate de questões de modo antecipado, para saber, preliminarmente, se o mérito daquele inconformismo chegará a ser conhecido pelo Tribunal.
Assim, vencida a etapa de admissibilidade do recurso, através do exame do preenchimento dos requisitos preliminares, a decisão recorrida será substituída pela decisão proferida pelo competente Tribunal.
Os pressupostos de admissibilidade recursal são divididos em extrínsecos e intrínsecos, estes se relacionam à existência do poder de recorrer, enquanto aqueles, ao contrário, se relacionam ao modo de exercício deste poder.
Nos pressupostos de admissibilidade intrínsecos está o interesse recursal, a legitimidade para recorrer e a inexistência de fato extintivo do direito de recorrer, e quando se fala em recurso extraordinário, temos o enfrentamento à questão constitucional na decisão recorrida[34].
Nos pressupostos de admissibilidade extrínsecos vemos a regularidade formal da peça recursal, a tempestividade, o preparo e a inexistência de fato impeditivo do direito de recorrer[35].
O art. 543-A, do CPC, acrescentado pela Lei 11.418/2006, determina que o Supremo não conheça do recurso extraordinário, quando a questão nele ventilada não oferecer repercussão geral. Na verdade, trata-se este caso da criação de mais um requisito intrínseco, pois não existindo repercussão geral, não há motivo para se recorrer ao STF. Analisemos a integra do artigo:
Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo[36].
Desta forma, resta nítido que todos os recursos extraordinários dirigidos ao Supremo Tribunal Federal têm de apresentar repercussão geral, sob pena de não conhecimento, independente da matéria discutida. Por ser uma questão preliminar, a repercussão geral deve ser analisada antes do mérito e a sua ausência, bem como dos demais requisitos de admissibilidade, impede o conhecimento do recurso, de acordo com o art. 323, RISTF[37].
3.2.1 Relevância e transcendência da questão debatida
Com o intuito de caracterizar a repercussão geral, como uma fórmula de conhecimento do recurso extraordinário, nosso legislador determinou que, para a sua caracterização, fosse necessária a conjugação da relevância e da transcendência da questão debatida.
E nas palavras de Marinoni e Mitidieiro estas características estão assim expressas:
A questão debatida tem de ser relevante do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, além de transcender para além do interesse subjetivo das partes na causa. Tem de contribuir, em outras palavras, para persecução da unidade do Direito no Estado Constitucional brasileiro, compatibilizando e/ou desenvolvendo soluções de problemas de ordem constitucional. Presente o binômio, caracterizada está a repercussão geral da controvérsia[38].
Nesse raciocínio, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery estabelecem “como parâmetro mínimo para a determinação do que seja ‘questão relevante’, pode-se tomar a provável interferência da decisão do feito para além da esfera jurídica das partes (interesses subjetivos da causa)” [39].
O art. 543 – A, § 1º, do CPC, destaca que, para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. Assim, a partir de conceitos indeterminados inseridos na norma, vemos que a relevância e transcendência da questão serão analisadas no caso concreto, pelo Supremo Tribunal Federal[40].
Comentando o referido artigo, o professor José Rogério Cruz e Tucci destaca:
Nota - se, de logo, que o § 1º do art. 543 - A, na mesma linha de raciocínio externada pela doutrina especializada, emoldura a concepção que se deve ter de repercussão geral, vale dizer, a existência, ou não, do thema decidendum, de questões relevantes sob a ótica econômica, política, social ou jurídica, que suplantem o interesse individual dos litigantes. Nada obsta, à evidência, que o objeto do recurso extraordinário encerre, a um só tempo, relevância política e social, ou mesmo, social e econômica, mas sempre de índole constitucional. Andou bem o legislador não enumerando as hipóteses que possam ter tal expressiva dimensão, porque o referido preceito constitucional estabeleceu um ‘conceito jurídico indeterminado’ (como tantos outros previstos em nosso ordenamento jurídico), que atribui ao julgador a incumbência de aplicá-lo diante dos aspectos particulares do caso analisado[41].
A caracterização dos conceitos indeterminados, que levam ao reconhecimento da repercussão geral, não pode nunca ser realizada a partir de uma única posição, deve o Relator empreender um esforço de objetivação valorativa nestes casos.
Ao ser reconhecida a relevância e transcendência da questão discutida, aliada ao respeito a todos os demais requisitos exigíveis, o Supremo encontra-se obrigado a conhecer do Recurso extraordinário e a apreciar o mérito, não podendo se imaginar a possibilidade de discricionariedade no recebimento da peça recursal.
Os conceitos de relevância e transcendência, ligados ao conhecimento da repercussão, apesar de se caracterizarem por conceitos indeterminados, permitem um maior controle social pelas partes e interessados na atividade da Corte, pela comparação com os casos decididos no Tribunal, restringindo a discricionariedade de quem possui o poder de julgar.
E para o Prof. Luiz Guilherme Marinoni,
a partir de uma paulatina e natural formação de catalogo de casos pelos julgamentos do Supremo Tribunal Federal permite-se o controle em face da própria atividade jurisdicional da Corte, objetivando-se cada vez mais o manejo dos conceitos de relevância e transcendência insitos à ideia de repercussão geral[42].
Assim, cabe destacar, que para o guardião da constituição conhecer do recurso extraordinário, o expediente tem de subordinar as alegações nele constantes a questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social e jurídico, que chegam a se confundir com os conceitos abertos constantes da Carta Magna e autorizam o conhecimento do recurso.
Neste norte, a relevância da questão debatida ocorre no ponto de vista econômico, político, social e jurídico, bastando que a relevância se dê em um dos aspectos ora indicados. E mais, a questão debatida, além de alcançar um dos aspectos, tem de extrapolar o interesse das partes.
Ou seja, a questão deve ser transcendente, o que pelo conceito notadamente vago lançado pelo legislador, nos leva ao entendimento de que também deve ser analisado no caso concreto pelo Supremo Tribunal.
Podemos analisar a transcendência da controvérsia constitucional por dois aspectos: o qualitativo, que indica a importância da questão debatida para o sistema e para o desenvolvimento do direito, e o quantitativo, que revela a quantidade de pessoas que podem ser alcançadas pela decisão da questão, além de considerar a natureza do direito debatido[43].
Como bem demonstra José Rogério Cruz e Tucci, “o que realmente interessa é que a repercussão da matéria constitucional discutida tenha amplo espectro, vale dizer, abranja um significativo número de pessoas”[44].
Destaque-se que questões envolvendo a observância ou a violação de direitos fundamentais, materiais ou processuais, em um aspecto objetivo, estão na maioria das vezes arraigados de transcendência.
Como exemplo de repercussão geral já reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, podemos destacar as limitações constitucionais ao poder de tributar, no tocante à incidência do imposto de renda das pessoas físicas, o direito a receber do Estado medicamento de alto custo, entre outros.
Vejamos decisões do STF neste sentido:
TRIBUTO - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 - REPERCUSSÃO GERAL - ADMISSÃO. Surge com repercussão geral controvérsia sobre a inconstitucionalidade, declarada na origem, da expressão “observado, quanto ao artigo 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional”, constante do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005[45].
SAÚDE - ASSISTÊNCIA - MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO - FORNECIMENTO. Possui repercussão geral controvérsia sobre a obrigatoriedade de o Poder Público fornecer medicamento de alto custo[46].
Tomemos como exemplo de casos que não tiveram a repercussão geral conhecida pela Corte Suprema a possibilidade de modificação do valor da multa coercitiva, após o transito em julgado da decisão, e a existência ou o dimensionamento do dano moral indenizável em sede de responsabilidade civil.
Vejamos decisões do STF neste sentido:
Mandado de Segurança. Redução de ofício da multa fixada pelo Juiz. Art. 461, § 6º, do Código de Processo Civil. Ausência de repercussão geral[47].
Código de Defesa do Consumidor. Danos materiais e morais. Recurso Extraordinário interposto pela Confederação Brasileira de Futebol - CBF. Ausência de repercussão geral[48].
Vale destacar ainda, que o CPC, no art. 543 – A, § 3º, prevê a possibilidade de reconhecimento da repercussão geral, independentemente da demonstração de relevância econômica, social política ou jurídica para além das partes da questão, quando o recurso atacar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do próprio Supremo[49].
Nesta modalidade de reconhecimento da repercussão geral, fica claro que se busca nas decisões da Suprema Corte a mais adequada interpretação da constituição, deixando claro o objetivo de uniformidade do direito, pela verticalização das decisões.
O desrespeito às decisões do Supremo Tribunal Federal fragiliza a força normativa da Carta Magna, o que faz ressaltar a relevância e a transcendência da questão discutida no recurso extraordinário, quando tem por finalidade a adequação da decisão ao posicionamento do Tribunal.
Desta forma, vemos que o importante é que a Constituição seja concretizada, e a ordem que dela emana seja respeitada por toda a sociedade, visando a melhor pacificação do direito e das relações sociais.
3.2.2 Possibilidade de intervenção do amicus curiae para aferição da relevância e transcendência
A partir do entendimento de que toda a sociedade tem potencial para realizar uma interpretação constitucional, combinado com a previsão do art. 543 – A, § 6º, do CPC, que possibilita a participação de terceiros no debate sobre a relevância da questão discutida, nos termos do Regimento Interno do STF, discute-se sobre a possibilidade do amicus curiae atuar na fase de apreciação do recurso extraordinário[50].
A atuação do amicus curiae ou amigo da corte se dá pela intervenção assistencial em processos de controle de constitucionalidade por entidades que possuam representatividade adequada, para se manifestar nos autos sobre questão de direito pertinente à controvérsia constitucional. O amigo da corte não é parte do processo e sua atuação ocorre, apenas, como interessado na causa[51].
Portanto, indiscutível é a possibilidade de atuação do amicus curiae em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Em relação à sua participação sobre a análise da repercussão geral, tal possibilidade só se concretizou em 2010, com a alteração do regimento interno do STF, pela redação dada ao art. 323, § 3º, uma vez que a Constituição é um documento democrático, que deve ter uma pluralidade de interpretações[52].
Ainda seguindo a redação do regimento, a decisão que admita ou não a participação do amigo da corte na análise da repercussão geral é irrecorrível. Sendo admitida sua participação, por intermédio de advogado, poderá apresentar razões por escrito, sustentar oralmente as suas razões no mesmo tempo oferecido às partes, ofertar memoriais, bem como ser recebido pessoalmente por qualquer um dos Ministros.
Ao analisar o tema, os doutrinadores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery amparam o argumento de que, “a fixação do entendimento sobre a existência ou não de repercussão geral relativamente à tese jurídica discutida no RE poderá tornar-se paradigma, isto é, decisão-quadro para casos futuros (RISTF 326)” [53]; caracterizando o principal motivo pelo qual o legislador aceitou a intervenção de terceiros no exame da repercussão geral.
Assim, temos que a atuação do amicus curiae deve se pautar na expectativa de convencer a Corte da existência ou inexistência da repercussão geral no caso concreto, contribuindo com o Tribunal na unicidade do direito constitucional.
3.2.3 Ônus da arguição e demonstração da repercussão geral
O nosso Código de processo civil em seu art. 543 – A, § 2º, determina que o recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência da repercussão geral[54].
E a partir desta previsão legal, vislumbramos duas exigências para a parte que pretende apresentar recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, a primeira de apresentar a existência da repercussão geral em preliminar do recurso e a segunda no ônus da arguição atribuído ao recorrente.
A exigência da apresentação da existência da repercussão geral da questão discutida, como preliminar, é uma exigência formal, que se relaciona ao poder de recorrer, consubstanciando-se em um requisito de admissibilidade recursal.
E no sentir de Marinoni, a inobservância dessa imposição dificilmente levará ao não conhecimento do recurso, pois este acontecimento, no aspecto formal, está subordinado ao não preenchimento da finalidade legal do ato e à ocorrência de prejuízo[55].
Para o referido Doutrinador, mesmo que não seja apresentado em forma de preliminar e em tópico que aborde outras questões, que não estejam ligadas diretamente à demonstração da repercussão geral, o recurso tem de ser conhecido, sob pena de grave negação da justiça[56].
Entretanto, cabe destacar que este não é o entendimento adotado pela Corte Suprema, que pacificou o entendimento de que a ausência da preliminar de repercussão geral no recurso extraordinário impõe a sua inadmissibilidade. Vejamos como decidiu o Supremo:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL – AUSÊNCIA DE CAPÍTULO PRÓPRIO NAS RAZÕES RECURSAIS – AGRAVO DESPROVIDO. Deixando–se de aludir, em capítulo próprio, à repercussão geral do tema controvertido, a teor do § 2º do artigo 543–A do Código de Processo Civil, introduzido mediante o artigo 2º da Lei nº 11.418/06, a sequência do recurso deve ser obstaculizada[57].
O Supremo Tribunal também decidiu que não é possível a emenda ao recurso extraordinário para oferecimento da preliminar de repercussão, pois fulminado pela preclusão consumativa com a interposição do extraordinário. Também não é possível o reconhecimento da repercussão geral em caso análogo, não isentando a parte do ônus de demonstrá-la em seu recurso. Nesse sentido:
Agravo regimental no agravo de instrumento. Recurso extraordinário. Repercussão Geral. Preliminar formal e fundamentada. Ausência. Petição complementar. Inadmissibilidade. Preclusão consumativa. Precedentes. 1. Os recursos extraordinários interpostos contra acórdãos publicados a partir de 3/5/07 devem demonstrar, em preliminar formal e devidamente fundamentada, a existência da repercussão geral das questões constitucionais discutidas no apelo extremo (AI nº 664.567/RS-QO). 2. A repercussão geral deverá ser demonstrada em tópico destacado da petição do recurso extraordinário, não havendo falar em repercussão geral implícita ou presumida. 3. A interposição de petição complementar para suprir a exigência da apresentação da preliminar de repercussão geral encontra óbice na preclusão consumativa. 4. Agravo regimental não provido, com aplicação da multa prevista no artigo 557, § 2º, do Código de Processo Civil[58].
DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DA PRELIMINAR FORMAL DE REPERCUSSÃO GERAL. Ausência da preliminar formal e fundamentada de repercussão geral no recurso extraordinário. Inobservância do art. 543-A, § 2º, do CPC. Reconhecimento da repercussão geral em caso análogo que não dispensa a satisfação do requisito. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento[59].
Conforme visto, cabe ao recorrente o ônus de caracterizar a ocorrência da repercussão geral no recurso extraordinário. Contudo, os fundamentos apresentados pela parte para a apresentação da repercussão não vinculam o STF.
E também, não poderia ocorrer de modo diverso, pois sendo o extraordinário um meio de controle de constitucionalidade do direito brasileiro, o Supremo pode admitir a relevância e transcendência da questão pelo entendimento de fundamentação diversa da apresentada pela parte[60].
Pelas palavras do Ministro Gilmar Mendes no julgamento da MC 272-9/RJ, tal hipótese serve ao propósito da objetivação do controle difuso de constitucionalidade[61]. Ademais, tal perspectiva vem a muito sendo observada pela Corte Superior, no que se refere à causa de pedir da ação declaratória de constitucionalidade ou da ação direta de inconstitucionalidade.
3.2.4 Competência para apreciação da repercussão geral
O código de processo civil, no caput, do art. 543 – A, assevera que a competência para apreciação da existência ou não da repercussão geral da questão discutida é do Supremo Tribunal Federal[62].
Assim, não é admitido que outros Tribunais se pronunciem sobre a repercussão geral de questão constitucional, sendo considerada uma eventual atuação como intromissão indevida na competência do STF.
E pelo que assevera Filipe Levada:
Como já adiantara Luiz Manoel Gomes Junior, a análise quanto à presença de repercussão geral não pode ser objeto de decisão pelo presidente do tribunal a quo quando do juízo de admissibilidade do recurso extraordinário, pois ao contrário do juízo monocrático realizado na segunda instância, a questão [da repercussão geral] deve ser decidida em sessão pública[63].
Na análise do tema, os doutrinadores Theotonio Negrão e José Roberto Ferreira Gouvêa são extremamente claros ao afirmarem que “a repercussão geral não é objeto do juízo de admissibilidade feito pelo tribunal local, que não pode, assim, negar seguimento a recurso extraordinário” [64].
Uma possível atuação de um outro Tribunal, com usurpação da competência da Corte Suprema para apreciação da repercussão geral da questão, leva à possibilidade da apresentação de uma reclamação constitucional.
O procedimento da reclamação constitucional perante o Supremo Tribunal está designado nos arts. 13 a 18, da Lei 8.038/1990 e nos arts. 156 a 162 do Regimento Interno do STF.
Com a autuação da reclamação, e ao final, com o julgamento de procedência, o STF determinará a medida adequada à preservação de sua competência, com o imediato cumprimento da sua decisão.
E como efeitos da decisão de procedência, temos que a Corte poderá avocar o conhecimento do processo em que se verifique usurpação de sua competência, ordenar que lhe sejam remetidos, com urgência, os autos do recurso interposto, cassar a decisão exorbitante de seu julgado, ou determinar medida adequada à observância de sua jurisdição.
Tais medidas visam a manutenção da competência da Suprema Corte, com a finalidade de se concentrar a decisão de constitucionalidade em um único Tribunal competente para tanto, em busca da unidade do direito.
3.2.5 Quórum e momento para apreciação da repercussão geral
O art. 102, § 3º, da CRFB/88, assevera que o Supremo poderá recusar o recurso extraordinário por ausência de repercussão geral, apenas pela manifestação de dois terços de seus membros[65].
Assim, adequado afirmar que existe verdadeira presunção da caracterização da repercussão geral nas questões levadas ao conhecimento do Supremo Tribunal pela via do recurso extraordinário, pois, restando silentes, o recurso será conhecido[66].
Ao ser registrado e distribuído o recurso extraordinário no STF, o relator realizará o exame de admissibilidade. Caso não se configure a hipótese de inadmissão do extraordinário, de conformidade com as possibilidades encartadas no art. 557, do CPC, deverá o relator levar o recurso à Turma para apreciação da repercussão geral da controvérsia constitucional[67].
A decisão do órgão fracionário pela existência de repercussão geral, através do voto, de no mínimo quatro Ministros, dispensa a remessa do recurso ao plenário, ou seja, na lei não existe nenhuma determinação que obrigue o plenário da Corte a analisar a repercussão geral no caso concreto[68].
Cabe destacar, que em conformidade com os artigos 323 e 324 do RISTF, a deliberação a respeito da existência ou não de repercussão geral ocorre por meio eletrônico[69]. O relator examina a questão e a submete aos demais Ministros, que possuem o prazo de vinte dias para se manifestar sobre o tema, e caso não sejam enviadas manifestações suficientes à rejeição da repercussão geral, o seu reconhecimento será automático.
3.2.6 Julgamento público e motivado
Todo julgamento no Judiciário deve ser público e motivado, de conformidade com o art. 93, IX, da CRFB/88, sob pena de nulidade da decisão. E tal entendimento não pode ser dissociado no julgamento a respeito da existência ou não de repercussão geral[70].
Em comentário ao principio da publicidade, o Doutrinador Humberto Theodoro Junior, preleciona que:
“Na prestação jurisdicional há um interesse público maior do que o privado defendido pelas partes. É a garantia da paz e harmonia social, procurada através da manutenção da ordem jurídica. Todos, e não apenas os litigantes, têm direito de conhecer e acompanhar tudo o que se passa durante o processo. A publicidade da atividade jurisdicional é, em razão disso, assegurada pelo preceito constitucional (...). Por isso a justiça não pode ser secreta, nem podem ser as decisões arbitrárias, impondo-se sempre a sua motivação, sob pena de nulidade”[71].
Atualmente, com a existência do processo eletrônico, o julgamento não ocorre em sessão pública, mas a publicação da manifestação inicial do relator é requesito suficiente para dar publicidade ao julgamento.
Ainda, levando-se em consideração o alcance de um processo justo, todas as decisões do Poder Judiciário devem ser motivadas, e caso assim não sejam, serão inválidas.
A publicidade e a motivação são elementos essenciais e inarredáveis para o alcance de uma administração democrática da justiça.
Neste sentido, uma decisão sem motivação não garante o acesso a um processo justo, podendo-se, inclusive, afirmar que não se reconhecerá nela a ocorrência de um legítimo poder jurisdicional, fato que afronta diretamente a democracia processual.
A Carta Magna garante que toda decisão jurisdicional tem de ser motivada, pela necessidade de controle do poder jurisdicional por meio da sociedade.
A atuação do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da configuração da repercussão geral da questão discutida no recurso extraordinário, tem de ser pública e motivada, não atuando desta forma, estaria a Corte manejando um poder sem validade e eficácia no estado constitucional.
3.2.7 Súmula do julgamento acerca da repercussão geral
O Supremo Tribunal Federal, ao se pronunciar sobre a existência ou não da repercussão geral de questão submetida à apreciação da Corte, deverá elaborar a súmula do julgamento, que deverá constar em ata e publicada no Diário Oficial, servindo esta publicação como acórdão.
Em respeito ao princípio constitucional da publicidade, a publicização do julgado funciona como condição de eficácia desta decisão e pela qual ela se materializa no mundo jurídico.
2.3 .Eficácia do Reconhecimento da Repercussão Geral
Como destacado nos tópicos anteriores, para a caracterização da repercussão geral, necessário se faz o preenchimento do binômio, relevância e transcendência, além da necessidade de se completar os demais requisitos de admissibilidade do recurso, tendo o Supremo Tribunal Federal de admitir o recurso extraordinário.
Reconhecida a repercussão geral da questão, o STF tem que analisar o mérito da irresignação, e dar ou negar provimento ao recurso.
Assim, independentemente da decisão a ser adotada no caso concreto, a decisão recorrida vai ser substituída pela decisão prolatada pela Suprema Corte, pela operação do efeito substitutivo do recurso[72], em consonância com o art. 512, do CPC[73].
2.4. Eficácia do Não Reconhecimento da Repercussão Geral
O Supremo Tribunal Federal, ao se pronunciar pela ausência de relevância e transcendência da questão discutida, tem de negar seguimento ao recurso extraordinário, o que implica o não conhecimento do expediente. No caso, a decisão da Corte não substituirá a decisão recorrida.
O não reconhecimento da repercussão geral produz efeitos para além do processo em que fora decidida a inexistência de relevância e transcendência da controvérsia na questão discutida na Corte.
Como um primeiro efeito, podemos destacar, em conformidade com o art. 543 – A, § 5º, do CPC, que em outros recursos fundamentados em idêntica matéria não reconhecida liminarmente, o Supremo está autorizado a negar seguimento de plano ao recurso[74].
O indeferimento liminar do recurso pode ser feito de plano pelo Presidente do STF, de conformidade com os arts. 13, V, C e 327 do RISTF. Caso a presidência não tenha indeferido o recurso, igual prerrogativa é concedida ao relator. Deste indeferimento caberá agravo[75].
O segundo efeito é a dispensa da apresentação simultânea de recurso extraordinário e recurso especial, em face do acórdão que se assenta em fundamento constitucional e infraconstitucional, bastando apenas apresentar o recurso especial, já que previamente determinado o não cabimento do recurso extraordinário[76].
Vale destacar que, de acordo com o Código de Processo Civil, no art. 543 – A, § 5º, assim determina: “Negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal” [77].
E pelo ministério de Marinoni e de Mitidieiro, não se deve interpretar a inexistência de repercussão geral restritamente em casos de matéria idêntica, como previsto na lei, mas como se a expressão aludisse à controvérsia idêntica. No sentir dos doutrinadores, a matéria pode ser a mesma, embora a controvérsia apresentada no extraordinário assuma contornos diferentes no caso concreto[78].
Assim, vemos que a questão discutida no recurso pode ser semelhante a de caso anteriormente analisado pelo Supremo, entretanto, relevante, no caso concreto, é a verificação de se a controvérsia discutida, independente da sua fundamentação, apresenta repercussão geral.
Por fim, vale destacar que, se reconhecida a repercussão geral, o recurso é conhecido, não sendo reconhecida a repercussão da controvérsia, o recurso não é admitido, salvo revisão da tese pela Corte Superior.
2.5 Irrecorribilidade da Decisão que não Conhece do Recurso Extraordinário pela Ausência de Relevância e Transcendência
De acordo com o caput do art. 543 – A, do CPC, a decisão que não conhece do recurso extraordinário por ausência de relevância e transcendência é irrecorrível[79].
A doutrina afirma que, em conformidade com a tradição do direito brasileiro, esta previsão legal não exclui o cabimento dos embargos de declaração, que podem ser opostos com a finalidade de aclarar eventual obscuridade, desfazer uma contradição ou suprimir uma omissão no julgado, inclusive com o fim de distinguir o caso do precedente invocado.
Para Humberto Theodoro Junior:
“É, outrossim, importante notar que, embora a Constituição tenha estruturado o Poder Judiciário com a previsão de juízos de diferentes graus, não declarou de forma expressa a obrigatoriedade de observância do duplo grau de jurisdição em todo e qualquer processo. Por isso, causas de alçada têm sido instituídas pelo legislador ordinário, sem que o Supremo Tribunal considere inconstitucionais essas exceções ao regime do duplo grau de jurisdição. A regra geral, portanto, é a observância da dualidade de instâncias. Razões de ordem pública, no entanto, podem justificar sua nãoaplicação em determinados casos. Enfim, não é absoluto, para a Constituição, o princípio do duplo grau de jurisdição, tanto que há julgamentos de instância única previstos pela própria Lei Maior” [80].
Neste sentido, sabemos que a tutela jurisdicional deve ser prestada de forma clara, coerente e completa, e os embargos de declaração têm por finalidade a integração da decisão, quando se impute vicio de obscuridade, contradição ou omissão, nos termos do art. 535, do CPC[81].
Sobre o tema, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, afirmam que “na hipótese de a decisão conter um dos vícios do CPC 535, poderá ser completada ou aclarada por EDcl, opostos pela parte ou por terceiro (CPC 488), dada a natureza de decisão-quadro de que poderá revestir-se a decisão do STF” [82].
Os embargos de declaração não têm por finalidade a modificação da decisão, mas servem para dar a todos os jurisdicionados uma melhor compreensão do posicionamento do Supremo Tribunal sobre a relevância e transcendência da controvérsia levada ao seu conhecimento.
Temos que os embargos de declaração têm por finalidade a declaração do que já está previsto na decisão, constituindo um importante meio de colaboração das partes para se alcançar a melhor prestação jurisdicional.
Em razão da finalidade de se aperfeiçoar uma decisão, não se exige intimação da parte contraria para o seu julgamento. Entretanto, alguns embargos possuem efeitos infringentes, e da sua apreciação, pode-se gerar uma mudança substancial da decisão. Nestes casos, em respeito ao princípio constitucional do contraditório, a parte contrária deve ser intimada para apresentar sua resposta aos embargos e contribuir com o deslinde da questão.
O cabimento dos embargos está subordinado à afirmação da existência de obscuridade, contradição ou omissão e não a efetiva existência destes requisitos.
Desta forma, a doutrina e a jurisprudência do STF entendem que cabem embargos de declaração da decisão que decide a respeito da existência ou não de repercussão geral de determinada controvérsia.
Em outro norte, discute-se a possibilidade da apresentação de Mandado de Segurança, utilizado como sucedâneo recursal, em face da decisão que não recebeu o recurso extraordinário pela ausência de repercussão geral.
O professor Marinoni entende ser cabível a apresentação de Mandado de Segurança, pela análise do art. 102, I, d, da CRFB/88, a ser analisado pelo Plenário da Corte[83]. Entretanto, o STF já decidiu que é inadmissível a apresentação do writ contra atos e decisões proferidos por seus Ministros, como por exemplo, o MS 25.070 – AgR/DR, de Relatoria do Ministro Cezar Peluso:
É firme e atuada a jurisprudência da Corte em não admitir mandado de segurança contra suas próprias decisões jurisdicionais, inclusive as emanadas de qualquer de seus Ministros, porque tais atos decisórios só podem reformados por via dos recursos admissíveis, ou, em se tratando de julgamento de mérito, com trânsito em julgado, por ação rescisória (MS n.º 24.399, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJ de 09/04/2003; (MS n.º 24.855, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 18.05.2004; MS n.ºs 25026 e 25070, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ de 08/09/2004 e 28/03/2005, respectivamente; AgRgMS 21.734, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de 15/10/1993; AgRgMS 23.975 e AgRgMS 22.626, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 01/08/2001 e 31/10/1996[84].
Desse modo, temos como inadmissível a interposição do mandado de segurança, com a finalidade de atacar decisão que não recebeu o recurso extraordinário pela ausência de repercussão geral.
2.6 Questões de Direito Intertemporal
A Lei 11.418 de 2006, que acrescentou ao Código do Processo Civil a regulamentação da repercussão geral, determinou em seu art. 4º, que a demonstração da repercussão geral da questão discutida nos recursos extraordinários seria obrigatória a partir do primeiro dia de vigência da citada lei.
Antes da edição da citada lei, não se poderia exigir a demonstração da relevância e transcendência da controvérsia constitucional para que determinado recurso extraordinário fosse admitido.
Assim, resta claro que a lei utilizou o critério do momento da interposição do recurso. Se o extraordinário foi interposto antes da vigência da Lei 11.418, não seria exigida a demonstração de repercussão geral. A partir da vigência da lei, necessário seria o cumprimento deste requisito.
A doutrina entende que pecou o legislador ao determinar a obrigatoriedade para os recursos apresentados no primeiro dia de vigência da lei, quando deveria ter se valido do momento em que teve inicio o prazo para interposição do recurso[85].
Ademais, assevera a doutrina que só no momento em que se inicia o prazo recursal é que se adquire o direito à observância das normas processuais vigentes, especialmente, quanto aos requisitos de admissibilidade do recurso[86].
Desta feita, deve-se distinguir o efeito imediato da legislação do efeito retroativo. Quando uma situação já está consolidada e uma nova lei a alcança, tem-se o efeito retroativo, quando se fala de situações pendentes, tem-se que se diferenciar os casos anteriores à alteração legal dos posteriores, nestes se há uma vinculação, haverá retroatividade, naqueles o efeito será imediato[87].
Considerando-se a abertura do prazo para apresentação do recurso, teremos uma situação de pendência, quando se aguardará a interposição ou não do recurso a fim de que o processo possa se desenvolver.
No entender do professor Marinoni, o art. 4º da Lei. 11.418, ao exigir o cumprimento do requisito da repercussão geral nos recursos interpostos após a sua vigência, retroagiu a fim de disciplinar situações pendentes anteriores à vigência da lei, ferindo a garantia constitucional da irretroatividade das leis, pois não respeitou o direito adquirido ao conhecimento e julgamento do recurso de acordo com a lei vigente ao inicio do prazo[88].
Desta forma, das lições apresentadas pelo professor Marinoni, se extrai que a lei que regula o recurso é a lei vigente no momento em que surgiu o direito de recorrer.
Assim, analisando o entendimento apresentado, sob a perspectiva do direito constitucional, que garante a irretroatividade da lei em proteção ao direito adquirido, mostra-se não adequado o critério utilizado pelo legislador na aplicação da nova lei.
E em respeito à Constituição, a melhor interpretação para exigência da indicação da repercussão geral da controvérsia constitucional para conhecimento do recurso extraordinário é a de que os prazos para apresentação do recurso tenham inicio a partir do primeiro dia de vigência da referida lei.