Resumo: Busca-se com o presente estudo analisar os contratos internacionais e a importância da arbitragem na sua formulação e conclusão. Através da análise da sua eficácia, prova-se a essencialidade da arbitragem na solução de controvérsias em contratos internacionais. Verifica-se também a aplicabilidade da arbitragem no Mercosul, sugerindo modificações nos procedimentos previstos.
Palavras-chave: Contratos internacionais; arbitragem; Mercosul.
1 Introdução
Os contratos internacionais são definidos como todas as manifestações bi ou plurilaterais da vontade livre das partes, objetivando relações patrimoniais ou de serviços, cujos elementos sejam vinculantes de dois ou mais sistemas jurídicos extraterritoriais, pela força do domicílio, nacionalidade, sede principal dos negócios, lugar do contrato, lugar da execução, ou qualquer circunstância que exprima um liame indicativo de direito aplicável.
Os contratos internacionais ainda necessitam de maior e melhor regulamentação em decorrência do aumento das relações internacionais de comércio, atingindo inclusive o comércio eletrônico. Assim, a importância da criação de uma legislação mais completa e atual sobre os contratos internacionais no Brasil é imperiosa.
A arbitragem precisa ser melhor apresentada às partes integrantes de um contrato internacional, para que seja efetiva quando da opção por essa forma de solução de litígio internacional, pois ainda há uma descrença ou desconfiança de que uma instituição ou agentes privados possam resolver o conflito de forma “justa”.
A arbitragem como solução de controvérsia nos contratos internacionais tem sido amplamente utilizada em razão de indicadores como: a desconfiança quanto à imparcialidade do Judiciário quando uma das partes litigantes é estrangeira; a morosidade dos processos estatais; a confidencialidade da arbitragem e o fato da decisão ser proferida por especialistas na matéria, objeto do litígio. Assim, cabe expor mais adequadamente as vantagens e desvantagens da arbitragem, sua aplicabilidade e uso efetivo, especialmente no Mercosul e sugerir melhorias no processo arbitral.
2.A convenção de arbitragem nos contratos internacionais comerciais
Os conflitos de interesses podem ser resolvidos por quatro formas, sendo elas: autotutela (solução do conflito pelo uso da força, do poder; não admitida pela Direito), autocomposição (solução do litígio pelo uso do bom senso, sem necessidade de entregar a um terceiro o poder de decisão), arbitragem (terceiro, que não o Estado, recebe o poder de decidir pelas partes) e jurisdição (função do Estado, por meio do Poder Judiciário, em que este decide o conflito).
A arbitragem é um rito processual tipicamente internacional, sendo suas regras basilares iguais em todo mundo (Lei Modelo da UNCITRAL – United Nations Commission on International Trade Law ou Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional). A arbitragem, certamente, é mais antiga que a jurisdição, já que esta somente passou a existir com o surgimento do Estado.
A arbitragem, segundo Adriana Noemi Pucci, é o “instituto segundo o qual as partes, entre as quais existe uma controvérsia, decidem que sua resolução não venha pela participação de juízes togados, senão pela atuação de árbitros, que decidirão a pendência segundo a lei e o procedimento escolhido por elas”. A faculdade da arbitragem é outorgada às partes por lei[1].
Nas palavras do doutrinador Cretella Jr., temos a seguinte definição de arbitragem:
É o sistema especial de julgamento, com procedimento, técnica e princípios informativos próprios e com força executória reconhecido pelo Direito Comum, mas a este subtraído, mediante o qual duas ou mais pessoas físicas, ou jurídicas, de Direito Privado ou de Direito Público, em conflito de interesses, escolhem de comum acordo, contratualmente, uma terceira pessoa, o árbitro, a quem confiam o papel de resolver-lhes a pendência, anuindo os litigantes em aceitar a decisão proferida.[2]
Irineu Strenger considera a arbitragem extremamente ampla, apesar de ainda ser pouco utilizada no Brasil em razão de convicções equivocadas a seu respeito, e assim a define: “é instância jurisdicional, praticada em função de regime contratualmente estabelecido, para dirimir controvérsias entre pessoas de direito privado e/ou público, com procedimentos próprios, e força executória perante tribunais estatais”[3].
Ricardo Santos anota que a arbitragem internacional comercial é passível de aplicação às controvérsias que contenham elementos, de fato ou de direito, previstos em sistema jurídico estrangeiro, ainda que as partes sejam nacionais de um mesmo Estado. “Na arbitragem internacional, ocorre a incidência de legislação estrangeira ou internacional em aspectos relevantes do procedimento e/ou das normas aplicáveis ao litígio”[4].
A arbitragem é um meio de solução de conflitos sem a presença do Poder Judiciário, que vem evoluindo devido aos anseios daqueles que estão insatisfeitos com a demora na entrega da prestação jurisdicional, já que esta só contribui para o aumento das divergências entre as partes, ameaçando a continuidade de relações comerciais que antes eram interessantes para todos, além de negar a garantia constitucional do direito da parte ser reconhecido em tempo hábil para que ainda seja possível de ser gozado. A negociação direta entre as partes, mesmo com a participação de seus advogados, geralmente, é infrutífera. Assim, a busca de um tribunal arbitral ou de um árbitro é a forma de superar as dificuldades sem recorrer à Justiça, porém, a arbitragem ainda encontra resistências culturais, pelo fato do desconhecimento acerca de seu funcionamento e especialmente suas consequências.
Irineu Strenger, em coletânea de trabalhos organizada por Adriana Pucci, escreve:
A arbitragem, amplamente considerada, é realidade irreversível em nossos dias. Ignorar o fato significa colocar-se em plano jurídico-cultural de inferioridade e desatualização. Nos anos recentes, cada vez mais países modificaram seus ordenamentos legais para ajustá-los às necessidades da arbitragem internacional. O extenso crescimento de centros arbitrais em todo o mundo causou correspondente aumento no número de regras que regem essa atividade jurisdicional.[5]
Segundo Irineu Strenger, “o caráter internacional da arbitragem decorre do fato de que grande número de países aplicam diferentes regimes para a arbitragem de natureza extraterritorial, com a finalidade de distingui-la da doméstica”[6].
A lei modelo da UNCITRAL[7] define a arbitragem internacional pelas seguintes características:
a) as partes numa convenção de arbitragem tiverem, no momento da conclusão desta, o seu estabelecimento em Estados diferentes;
b) um dos lugares, a seguir referidos, estiver situado fora do Estado no qual as partes têm o seu estabelecimento:
· o lugar da Arbitragem, se este estiver fixado na Convenção de Arbitragem ou for determinável de acordo com estas;
· qualquer lugar onde deva ser executada uma parte substancial das obrigações resultantes da relação comercial ou o lugar com o qual o objeto do litígio se ache mais estreitamente conexo; ou
c) as partes tiverem convencionado expressamente que o objeto da Convenção de arbitragem tem conexão com mais de um país.
Irineu Strenger apresenta a arbitragem como “a jurisdição do comércio internacional, na medida em que vai se tornando a opção preferida dos comerciantes, que já sedimentaram sua confiança nessa modalidade de solução para suas controvérsias”[8].
2.1 Cláusula Compromissória ou Arbitral
Esther Engelberg assim define a cláusula compromissória: “inserta no contrato principal ou em documento apartado que a ele se refira, é a convenção através da qual as partes comprometem-se a submeter à arbitragem litígios futuros, relativamente a tal contrato”[9].
A discussão de uma controvérsia por meio da arbitragem decorre de um acordo de vontade das partes. Este acordo, que aponta para o juízo arbitral em caso de controvérsia, estabelecido antes do nascimento do litígio, deverá ser inserido no contrato por meio da cláusula arbitral, redigida em termos semelhantes a:
“Toda controvérsia, dúvida, divergência surgida em decorrência deste contrato deverá ser resolvida por arbitragem administrada por _________________ (Câmara de Arbitragem), tendo-se como parâmetro as regras estabelecidas no Regulamento de Arbitragem da ________________ (Câmara de Arbitragem). O Árbitro será escolhido de acordo com o Regulamento da _________________ (Câmara de Arbitragem).”
A seguir, seguem duas propostas de cláusulas arbitrais feitas por instituições de arbitragem, uma nacional e outra internacional:
a) Cláusula de Arbitragem proposta pelo Conselho Nacional de Instituições de Mediação e Arbitragem (CONIMA)[10]:
"Qualquer litígio originado do presente contrato será definitivamente resolvido por arbitragem, de acordo com o Regulamento da INSTITUIÇÃO ADMINISTRADORA, por um ou mais árbitros nomeados de conformidade com tal Regulamento."
b) Cláusula de Arbitragem proposta pela Câmara de Comércio Internacional (CCI)[11]:
"Todas as controvérsias oriundas ou relacionadas ao presente contrato serão resolvidas de forma definitiva segundo o Regulamento de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional, por meio de um ou mais árbitros nomeados de acordo com tal regulamento.”
Ricardo Santos aponta que a cláusula compromissória provém do princípio de autonomia de vontade das partes contratantes. Sua pactuação implica, em princípio, no afastamento da competência do Judiciário em solucionar o conflito, remetendo-o ao árbitro escolhido pelas partes. A estruturação da cláusula compromissória contém os seguintes elementos[12]:
a) número de árbitros e/ou tribunal arbitral responsável pela solução das disputas futuras;
b) legislação material e processual aplicável;
c) local da arbitragem;
d) cláusula geral estipulando multas e perdas e danos;
e) forma do rateio das custas e despesas com o processo arbitral;
f) remuneração dos árbitros.
Ricardo Santos explica ainda que em alguns sistemas jurídicos, a cláusula compromissória “não implica na derrogação da competência do Judiciário estatal na apreciação do litígio, constituindo-se em mera obrigação de fazer”[13].
Segundo Irineu Strenger, inúmeras são as organizações que recomendam às partes inserir no contrato certa fórmula de cláusula compromissória, prevendo arbitragem por determinada organização. Cita o standard da Câmara de Comércio Internacional de Paris: “Todas as desavenças que derivem deste contrato serão resolvidas definitivamente, de acordo com o regulamento de conciliação e arbitragem da Câmara de Comércio Internacional, por um ou mais árbitros da Câmara de Comércio, por um ou mais árbitros nomeados na conformidade deste regulamento”. Ressalta, porém, que as legislações de alguns países dispõem que as partes devem estabelecer, no contrato, expressamente, que aceitam determinadas cláusulas arbitrais. As entidades de arbitragem têm admitido que as partes estipulem na cláusula arbitral, qual o Direito Nacional aplicável ao contrato[14].
A opção por determinado Regulamento Arbitral, o da CCI, por exemplo, “não restringe a liberdade das partes para eleger o direito aplicável, o lugar da arbitragem e o idioma do procedimento arbitral”. A CCI, justamente por isso, tem seus tribunais constituídos por “árbitros de todas as nacionalidades”[15].
As instituições arbitrais podem ser criadas por acordos interestatais ou ainda serem internacionais de caráter privado, como a Câmara de Comércio Internacional, criada em 1919, com sede em Paris, que se apresenta como uma instituição regida pela lei francesa, mas é uma instituição internacional constituída pela Federação de Comitês Nacionais, formados em 47 países, por associações de comerciantes; existe ainda a Comissão Interamericana de Arbitragem Comercial (CIAC), estabelecida em 1933 e, paralisada por alguns anos, voltou a funcionar em 1979. Existem, contudo, diversas instituições arbitrais nacionais, mas que por suas práticas, dificilmente conseguem ser distinguidas das conhecidas como internacionais[16].
2.2 Compromisso Arbitral
Esther Engelberg define o compromisso arbitral como “a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas. O compromisso arbitral é um contrato em separado; contém a nomeação de árbitros ou árbitro com a finalidade de dirimir litígios presentes, a exata indicação do objeto da controvérsia e os limites da res judicata arbitral”[17].
Adriana Pucci aponta o compromisso arbitral como o instrumento pelo qual as partes poderão submeter suas pendências a árbitros, mesmo que não tenham inserido cláusula compromissória no contrato. No compromisso arbitral as partes devem determinar os aspectos da controvérsia que serão submetidos à arbitragem, os árbitros, o prazo para emissão do laudo, procedimento a ser adotado, se a solução da pendência será por equidade ou conforme o direito[18].
A cláusula compromissória, firmada no contrato internacional, é a forma mais utilizada para a instituição da arbitragem, contudo, nada impede que as partes optem pela arbitragem após o surgimento da controvérsia, resolvendo, de comum acordo, instaurá-la através do compromisso arbitral. Tal situação não é usual, visto que as partes já estão inseridas num conflito e, sendo capazes de negociar a solução do mesmo pelo procedimento arbitral, certamente também seriam para resolvê-lo amigavelmente. O compromisso pode ser redigido da seguinte forma:
“As partes acordam em submeter à arbitragem administrada por _________________ (Câmara de Arbitragem), sob seu regulamento de Arbitragem, a seguinte controvérsia: (faz-se uma apresentação sucinta). Também acordam que a controvérsia acima será submetida a um (ou três) árbitro(s) e que seguirão diligentemente todo o processo estabelecido.”
Contratos verbais não poderão ser resolvidos por arbitragem, já que não haveria como provar a inserção de cláusula compromissória. Neste caso, a única alternativa seria a das partes firmarem um compromisso arbitral.
3 Características e requisitos para validade da cláusula compromissória
Ricardo Santos aponta como características da cláusula compromissória, as seguintes[19]:
a) caráter genérico e aleatório: não se sabe se virá a ser aplicada e nem em quantos litígios;
b) formal: deve estar no contrato através de forma escrita;
c) bilateralidade: ambas as partes vinculam-se à cláusula, assumindo os direitos e deveres inerentes;
d) típica: não existindo a possibilidade de afastamento da jurisdição estatal sem expressa previsão legal do sistema jurídico competente para conhecer do litígio.
O mesmo autor apresenta os seguintes requisitos para validade da cláusula[20]:
a) subjetivos: partes capazes e manifestação livre da vontade;
b) objetivos: objeto possível (material e juridicamente), determinável e com conteúdo econômico;
c) formais: normalmente inseridos, por escrito, no contrato. Nada obsta, porém, que sejam pactuados em instrumento separado.
Irineu Strenger aponta dois itens fundamentais em qualquer convenção de arbitragem: a descrição das divergências a serem resolvidas por arbitragem e a indicação de quem deve ser o árbitro, essa última podendo ser substituída pela declarada submissão das partes a um regulamento institucional[21].
Leandro Rigueira Rennó Lima, ressalta que não é aconselhável inserir cláusula compromissória e cláusula de eleição de foro em um mesmo contrato:
Enquanto a cláusula de eleição de foro serve para determinar o local onde deverá correr o processo judicial que vier a ser instaurado, a cláusula compromissória tem por finalidade afastar a atuação do Poder Judiciário. Elas são incompatíveis, a não ser que se esclareça que o foro que se está elegendo seja para as questões que envolvam direitos indisponíveis, para execução de sentença ou de medidas cautelares ou antecipatórias, ou seja, apenas para definir qual o órgão do Poder Judiciário será utilizado no auxílio à arbitragem.[22]
Leandro Lima adverte ainda que, para ter um melhor proveito da arbitragem, deve-se evitar as chamadas cláusulas compromissórias vazias, que são aquelas que apenas determinam que o conflito será resolvido por arbitragem, sem, contudo, proceder à escolha de uma entidade especializada na administração de procedimentos arbitrais, ou sem mencionar a forma como serão escolhidos os árbitros. Destaca o professor:
Caso seja utilizada uma tal cláusula, se uma das partes envolvidas não quiser levar a disputa para a arbitragem, a única alternativa que restará será a proposição da ação prevista no art. 7º da Lei perante o Poder Judiciário, para que sejam determinadas as regras do procedimento, através da formalização do compromisso arbitral judicial.[23]
Portanto, dever-se-á dar sempre preferência para as cláusulas compromissórias cheias, procedendo-se à escolha de uma entidade especializada em administração de arbitragens ou a forma como serão escolhidos os árbitros pelas partes envolvidas.
4 Fatores de escolha da arbitragem no comércio internacional
O uso da arbitragem tem crescido muito nos últimos anos, especialmente em função da expansão do comércio internacional, mas principalmente pela arbitragem estar se tornando mais conhecida, melhor organizada e passando a ser vista como um benefício. Diante disso, também tem aumentado o número de instituições arbitrais em todo mundo, destinadas a promover a solução de conflitos entre particulares e entre particulares e o Estado[24].
Ricardo Santos aponta como principais motivadores da inserção de cláusula contratual prevendo a solução de conflitos através de arbitragem, os seguintes[25]:
a) a desconfiança quanto à imparcialidade dos Judiciários quando uma das partes litigantes é estrangeira. Temor de o juízo estatal beneficiar a parte litigante com a mesma nacionalidade, em detrimento da estrangeira. A Arbitragem Internacional garantiria a imparcialidade da decisão e o tratamento equânime entre as partes, independentemente de suas nacionalidades;
b) a quase sempre acentuada morosidade dos procedimentos estatais, atrelados a normas processuais positivas, que as partes, em regra, não podem alterar, ainda que de comum acordo. Respeitando os princípios da ordem pública, na arbitragem as partes têm liberdade para criar procedimento;
c) o caráter confidencial da arbitragem. Conhecimento do litígio fica restrito às partes e ao árbitro, inexistindo publicidade no que tange às provas produzidas, ao valor econômico do conflito, à razão da disputa, aos reflexos econômicos da controvérsia. Citando José Carlos Magalhães: “... a confidencialidade cria atmosfera propícia à conciliação”. No Judiciário, só há segredo de justiça nos casos previstos em lei. Grandes empresas preferem a arbitragem em função desse item;
d) a ideia de uma decisão proferida por experts na matéria, objeto do litígio. Importante em virtude da complexidade das relações comerciais internacionais;
e) o fato do litígio decorrente do contrato internacional comercial ser arbitrado por pessoas ou órgãos escolhidos diretamente pelas partes em conflito, diferentemente da justiça estatal em que a competência está previamente estabelecida nas normas processuais. A autoridade dos árbitros no procedimento arbitral decorre da vontade das partes através da pactuação de cláusula contratual própria, prevendo a solução dos conflitos através da arbitragem, o que ressalta a característica contratual da arbitragem, fundamentada na autonomia da vontade;
f) progressivo reconhecimento, pelos Judiciários, dos laudos arbitrais proferidos em território estrangeiro.
O advogado Zulmar Neves defende o uso da arbitragem como a melhor forma para fugir da morosidade da Justiça (seja a brasileira ou outra), de forma rápida e inteligente, principalmente pela especialidade dos árbitros envolvidos, que gera maior confiança na decisão proferida[26].
Irineu Strenger entende que os participantes do comércio internacional temem o procedimento estatal, por seu ritualismo, sua publicidade, sua lentidão e o seu custo. Temem os juízes, por sua falta de tempo, de especialização para resolver os casos, e por sua identificação nacional com uma das partes. Levanta nesse tópico o tema custos, considerando que mesmo a arbitragem tendo valor elevado, em inúmeras vezes é menor se comparado ao procedimento judicial comum[27].
Esther Engelberg cita como vantagens da arbitragem o aspecto técnico da experiência profissional dos árbitros no ramo de atividade que está em litígio, especialmente quanto ao respeito dos usos da profissão; além disso, ressalta ainda a celeridade e o segredo do procedimento arbitral[28].
Hely Lopes Meirelles, citando Cláudio Vianna de Lima, manifesta as seguintes vantagens da arbitragem na solução de controvérsias jurídicas[29]:
a) possibilita a intervenção de especialistas na matéria do litígio;
b) desafoga o Poder Judiciário, resguardando-o para atuar nas demandas que lhe são próprias;
c) tende ao ideal de pronta justiça do caso;
d) promove uma justiça coexistencial, pois leva à obtenção de um consenso, antes do que uma condenação.
O argentino Raul Aníbal Etcheverry, em seu trabalho “El arbitraje internacional y su incidência em el comercio internacional” constante da coletânea organizada por Adriana Pucci, aponta como vantagens da arbitragem[30]:
a) celeridade;
b) economia de custos;
c) simplicidade nos procedimentos;
d) amplitude e flexibilidade na produção de provas;
e) superação da burocracia;
f) confiabilidade (decorrente de processo personalizado, transparente e imparcial);
g) especialização maior dos árbitros;
h) eleição da lei aplicável (autonomia das partes);
i) decisões definitivas e obrigatórias (garantidas pelos sistemas nacionais);
j) possibilidade de eleição de território neutro;
k) distância da Justiça (evita-se todo ou quase todo processo judicial – distância relativa, já que é a Justiça que garante o cumprimento da sentença arbitral);
l) privacidade ou confidencialidade (não se publicam as decisões);
m) eleição do juiz que executará a decisão;
n) menor dano às relações entre as partes.
Diante de tantos benefícios, é possível prever que a arbitragem ainda tem muito que expandir, tendendo tornar-se a forma de solução de conflitos mais utilizada no comércio mundial.