5 O direito material aplicável
Segundo Ricardo Santos, a maior parte dos sistemas jurídicos permite que as partes autorizem o árbitro a julgar com fundamento nos usos e costumes internacionais, princípios gerais de direito e na equidade, afastando as legislações nacionais. Sempre respeitando a ordem pública para não nulificar o ato. Entende ainda que, quando as partes não elegem a legislação aplicável, deverá o árbitro apresentar sua decisão de mérito fundamentada em regras jurídicas aceitas. Algumas legislações admitem a aplicação de quaisquer normas jurídicas, outras determinam que o árbitro aplique as regras jurídicas com que o litígio tenha maior conexão, outras legislações determinam a aplicação de suas próprias regras de direito internacional privado para os casos em que as partes não elegerem a legislação material aplicável à controvérsia. A lei brasileira determina em seu art. 9º da LICC, que se aplica a lei do lugar da constituição da obrigação[31].
O princípio fundamental da arbitragem, segundo Irineu Strenger, é o da autonomia das partes. Assim, as partes podem, em uma convenção de arbitragem, estabelecer o lugar onde o procedimento arbitral deve ser conduzido, definir a lei aplicável e as regras específicas que governarão a arbitragem. Enfim, as partes podem, por acordo, exercer certo controle sobre os elementos estrangeiros existentes na convenção de arbitragem[32].
6 O procedimento arbitral
A liberdade é a principal característica do procedimento arbitral. Há liberdade para tudo: escolha do árbitro ou da instituição, do lugar do rito, do idioma, da lei aplicável ou da equidade.
O professor Leandro Lima, esclarece as formas através das quais se deverão considerar como válida a instituição de um procedimento arbitral[33]:
a) as partes formalizam uma cláusula compromissória e, depois de surgida a controvérsia, também formalizam o compromisso arbitral;
b) as partes, apesar de não terem inserido uma cláusula arbitral no contrato, posteriormente fazem a opção pela arbitragem e formalizam um compromisso arbitral;
c) as partes inserem uma cláusula de arbitragem cheia no contrato, mas deixam de formalizar o compromisso arbitral. Nesse caso, se uma das partes resistir à instauração do procedimento arbitral, dever-se-á verificar no regulamento de arbitragem da instituição escolhida a solução para o impasse, lembrando-se que, se for possível escolher os árbitros com base no que as partes dispuseram na cláusula compromissória, o procedimento arbitral poderá ser iniciado, ainda que à revelia da parte recalcitrante;
d) as partes formalizaram uma cláusula compromissória vazia, e deixaram de fazer o compromisso arbitral. Nessa hipótese, se uma das partes envolvidas resistir à instituição da arbitragem, essa será realizada, mas terá que ser proposta a ação do art. 7º da Lei 9.307;
e) as partes, não tendo incluído uma cláusula arbitral no contrato, nem tão pouco formalizado o compromisso arbitral, por livre e espontânea vontade, designam os árbitros que aceitam o encargo e dão início ao procedimento arbitral. Ressalte-se que nessa situação não se formalizou a convenção arbitral. Para que se possa convalidar a arbitragem realizada, as partes deverão documentar, durante o transcorrer do procedimento arbitral, todos os elementos necessários para que se possa comprovar que as partes envolvidas estavam de acordo com a realização daquela arbitragem.
Apesar da autonomia da vontade, existem alguns princípios processuais que devem ser respeitados (para o processo estar em conformidade com as noções básicas de justiça processual e com a ordem pública e os bons costumes). São eles, segundo Ricardo Santos[34]:
a) bilateralidade e contraditório: a cada ato praticado por uma das partes correspondente igual direito à outra;
b) ampla defesa: as partes podem demonstrar a verdade real de todos os meios de prova admitidos e lícitos;
c) igualdade de tratamento: as partes e seus procuradores devem ser tratados todos com o mesmo respeito, impondo a estes os mesmos deveres e direitos;
d) imparcialidade do árbitro: admite procedimentos dirigidos à capacidade subjetiva do árbitro (casos de suspeição, impedimento etc.);
e) disponibilidade: o autor pode, a qualquer tempo, anteriormente à decisão final do árbitro, desistir do procedimento arbitral instaurado. Também podem as partes, livremente e em acordo, suprimir os poderes conferidos ao árbitro, pondo fim ao procedimento arbitral.
Irineu Strenger aponta como regras típicas do procedimento arbitral internacional, o princípio da autonomia da vontade, imparcialidade dos árbitros, necessidade de dar conhecimento do procedimento ao réu e outras regras das justiças nacionais. Explica ainda que existem “regras de arbitragem controvertidas nos planos nacionais, com certas resistências para aceitar se os árbitros podem decidir sobre sua própria competência e jurisdição e a possibilidade ou não da supervisão da arbitragem pelas cortes estatais”[35].
Adriana Pucci manifesta-se sobre os princípios éticos inerentes aos árbitros no procedimento arbitral:
A solução de conflitos por meio de arbitragem não goza do benefício do controle público, ao contrário do que acontece com a justiça togada, em que o Estado garante e respalda a solução justa de uma controvérsia. O Juiz togado, no exercício do Poder Jurisdicional, representa o Estado, que legitima suas decisões; sua conduta é avaliada e controlada pelo Poder Público, sendo, inclusive, sua integridade comprovada (ou não) pelas diferentes decisões que profere ao longo do exercício do seu cargo. O árbitro, diferentemente, somente é escolhido para decidir sobre um determinado conflito, cuja decisão fica em sigilo, não sendo suscetível à publicidade e, na maioria dos casos, nem ao controle do Poder Público.[36]
As Normas Éticas nas Arbitragens Internacionais são princípios que regem a conduta dos árbitros no exercício da função arbitral. Por serem normas, encontram-se no plano do “dever-ser”. Os árbitros devem atuar com integridade, mantendo-se sempre imparciais (esquecer sua própria personalidade e atuar pelo processo, sem inclinação positiva ou negativa para nenhuma das partes), independentes (inexistência de qualquer vínculo com as partes, com os demais árbitros e com a instituição) e neutros em relação às partes (preferencialmente não serem da mesma nacionalidade das partes)[37].
Adriana Pucci ainda elenca as obrigações dos árbitros decorrentes dos princípios éticos[38]:
a) dever de revelação: informar, no primeiro momento que lhe seja possível, qualquer situação, fato ou circunstância que possa colocar em dúvida sua independência e imparcialidade em relação às partes;
b) dever de comunicação: não se comunicar com as partes unilateralmente;
c) dever de diligência: árbitro deve dedicar seus melhores esforços para conduzir a arbitragem de forma eficiente e no menor tempo possível;
d) dever de confidencialidade: todo o ocorrido, lido e ouvido durante o processo é confidencial.
A cláusula compromissória inserida em um contrato é autônoma, de caráter eminentemente processual. “O fato de uma cláusula arbitral estar inserida em um contrato por si só já outorga competência aos árbitros para conhecer, inclusive, a validade ou não do próprio contrato”, do contrário, estaria sendo violada a vontade das partes, que optou por decidir qualquer conflito que surgisse pela arbitragem[39].
No tocante à possibilidade de impetração de recurso contra sentença arbitral, Zulmar Neves entende que a sentença arbitral é recorrível no Poder Judiciário sempre que não constar no contrato cláusula específica sobre a irrecorribilidade da mesma[40].
Esther Engelberg entende que o árbitro é juiz de fato e de direito, sendo que a sentença por ele proferida não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Judiciário[41].
O advogado Giovanni Ettore Nanni explica que em arbitragens, em princípio, não se tem a opção de impugnar a sentença arbitral como nas cortes estatais, questionando a possibilidade e conveniência de previsão de um recurso arbitral ou recurso interno. Segundo ele, a convenção de arbitragem possui efeito vinculante, afastando a apreciação da controvérsia pelo Poder Judiciário, sem possibilidade de revisão da decisão final. É possível, contudo, o pedido de nulidade, em ação autônoma, em restritas hipóteses ligadas basicamente à violação da ordem pública. Logo, ela não é isenta do controle estatal, mas este é limitado. “Não podem as partes, nem por mútuo acordo, convencionar que a sentença arbitral será objeto de recurso a ser apreciado pela corte estatal, por ausência de previsão legal e violação da estrutura funcional do Poder Judiciário”[42].
O autor sustenta que também não pode o tribunal arbitral rever a sentença arbitral, a não ser em caso de pedido de correção por existência de erro material, obscuridade, dúvida, contradição ou omissão. Porém, observa que a lei não proíbe que se estabeleça um recurso arbitral, a ser apreciado por outro colegiado. Isso acarretaria dispêndios adicionais (tempo, custo), mas daria às partes o conforto da faculdade de recorrer[43].
Na visão do autor, o recurso arbitral seria uma forma de aumentar e de consolidar a aceitação da arbitragem no meio corporativo, pelo fato de ser inerente à cultura dos litigantes o uso de meios de impugnação de uma decisão. Porém, exige-se cautela em sua previsão:
É necessário atentar-se para a sua implementação, tendo em conta os seus detalhes; o escopo e o alcance do recurso; o prazo para interposição; a composição do órgão julgador e sua forma de escolha; os efeitos em que será recebido; a sua admissibilidade, sendo arbitragem institucional, pelo órgão que administrará o procedimento; a ausência de proibição legal nos locais em que a sentença arbitral será executada, e, enfim, qualquer outro aspecto do processo a fim de evitar problemas quanto aos requisitos de validade e de exequibilidade da decisão.[44]
Por fim, Giovanni Ettore Nanni sugere possíveis formas de impugnação da sentença arbitral[45]:
a) com liberdade para combater todos ou parte dos pontos da decisão;
b) somente para a hipótese de violação de dispositivo de lei, excluindo a apreciação de matéria de fato;
c) se existir condenação acima de determinado valor;
d) no caso de voto vencido, recorrendo-se apenas quanto ao ponto divergente;
e) em relação a alguns pontos da disputa, geralmente os mais relevantes, de maior complexidade técnica e jurídica.
7 Arbitragem no Mercosul
A arbitragem, segundo Adriana Pucci, “é um instituto tradicional nos ordenamentos jurídicos da Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai”. Esses países contemplam e regulamentam o processo arbitral em seus códigos processuais, além de serem ratificantes das diversas convenções internacionais existentes sobre a matéria[46].
No Mercosul, são sujeitos à arbitragem aquelas “controvérsias que têm por objeto direitos disponíveis pelos particulares, de caráter patrimonial, que não afetem a ordem pública e que sejam suscetíveis de transação”. Por outro lado, como matérias não disponíveis, a legislação mercosulista apresenta “as questões relativas ao estado das pessoas; as relativas aos direitos de família; as que têm por objeto coisas proibidas ou que estão fora do comércio; as obrigações naturais e as referentes à pretensão de acusar e pedir a pena pela prática de crimes”[47].
A opção das partes em submeter seus conflitos à arbitragem provém da autonomia da vontade, sendo que deverá ser registrada no contrato. Podem escolher a arbitragem todos aqueles que têm capacidade para contratar, ou mais especificamente, para transigir, tendo poder de disposição sobre os direitos controvertidos, já que a arbitragem só pode apreciar questões passíveis de transação[48].
Os Códigos Civis dos países do Mercosul definem as pessoas capazes de transigir e, portanto, de submeter-se à arbitragem. Pessoas físicas maiores e capazes; absoluta ou relativamente incapazes, representados ou assistidos por seus representantes legais e devidamente autorizados pelo juiz; pessoas jurídicas, desde que seus representantes legais, mandatários ou procuradores tenham poderes especiais para exercer tal opção; são autorizados a aderir à arbitragem. Pessoas de direito público, em geral, podem escolher pela arbitragem quando atuam como pessoas jurídicas de direito privado, desenvolvendo atividades econômicas, quando se entende existir uma imunidade relativa ou restrita, diferente da imunidade absoluta vigente para os atos praticados como Estado soberano, em que um Estado não aceita submeter-se à jurisdição de outro[49].
As legislações da Argentina, Brasil e Uruguai trazem como necessidade a “formalização do compromisso arbitral, uma vez estabelecida a pendência, toda vez que as partes assumiram a via arbitral mediante uma cláusula compromissória”. A lei do Paraguai não tem tal exigência. No Brasil, antes da aprovação da Lei 9.307, somente era possível a instauração da arbitragem em virtude de compromisso arbitral. Existindo cláusula compromissória e uma das partes se recusando à instauração do procedimento arbitral e recorrendo ao Judiciário, não era possível interpor a referida como exceção; apenas gerava o direito de reclamar indenização por perdas e danos ocasionados pelo inadimplemento[50].
Os quatro principais parceiros do Mercosul admitem dois efeitos da cláusula compromissória: “pode interpor-se como exceção, quando uma das partes socorre-se do Judiciário para resolver a pendência, desconhecendo a existência da cláusula; ou pode requerer-se ao juiz que condene a parte inadimplente a firmar compromisso, sob pena de concedê-lo o juiz, em nome do inadimplente”[51].
Adriana Pucci ensina ainda que as legislações dos países do Mercosul exigem o compromisso para que o procedimento arbitral seja instaurado, mas este não dá início à arbitragem; o procedimento inicia-se com a apresentação da petição inicial[52].
O direito aplicável ao mérito do litígio é definido pelo art. 10 do Acordo de Buenos Aires, firmado em 1998 pelos países integrantes do Mercosul:
Art. 10. As partes poderão eleger o direito que se aplicará para solucionar a controvérsia com base no direito internacional privado e seus princípios, assim como no direito do comércio internacional. Se as partes nada dispuserem sobre esta matéria, os árbitros decidirão conforme as mesmas fontes.
João Bosco Lee entende que o dispositivo autoriza as partes a escolher como direito aplicável o direito interno ou regras transnacionais, o que significa autorizar o uso da lex mercatoria. Permitir ao árbitro a escolha entre o método conflitual do direito internacional privado ou as regras transnacionais parece paradoxal na visão do autor. A crítica é ferrenha quando afirma que “é ainda mais contraditório que os países do Mercosul não adotem o princípio da autonomia da vontade como critério de conexão aplicável aos contratos internacionais”. Assim, existiria um conflito entre a liberdade das partes para a escolha do direito aplicável ao mérito do litígio e os critérios da lex loci celebrationis e da lex loci executionis (lei do local da execução do contrato) adotados pelas legislações desses países[53].
Quanto aos recursos contra o procedimento arbitral, tende as partes convencionarem a não recorribilidade para garantir a celeridade característica do mesmo, porém, não parece justo a lei impedir essa possibilidade, especialmente nos casos em que o laudo é contrário ao direito.
Referente ao assunto, a lei da Argentina deixa à vontade das partes determinar a recorribilidade do laudo; a lei paraguaia fixa o procedimento para recorrer não somente dos laudos, mas também das decisões de mero trâmite; enquanto a legislação do Uruguai somente aceita a interposição do recurso de nulidade, pelos motivos expressos em lei, definição similar a existente na lei de Arbitragem brasileira[54].
Ricardo Santos aponta como vantagens da instituição de um órgão público de Arbitragem Internacional Comercial no Mercosul[55]:
a) desejo dos Estados–Membros em possibilitar alternativas para facilitar a solução extrajudicial de controvérsias de natureza contratual internacional comercial, surgidas com o incremento da atividade regional propiciada com a Integração do Cone Sul;
b) reforço de uma ideia de irreversibilidade da Integração Econômica na medida em que os Estados Partes demonstrariam sua preocupação em aparelhar institucionalmente o Mercosul com órgãos autônomos e, de certa maneira, também, encarregados de movimentar e acompanhar a dinâmica da Integração;
c) instituído por acordo entre todos os Estados Partes, teria credibilidade, demonstrando inequivocamente o desejo de possibilitar a difusão da arbitragem como forma extrajudicial de solução de disputas, em complemento e alternativamente à jurisdição estatal.
Complementa informando que esse órgão poderia compor a estrutura institucional do Mercosul, tendo por finalidade servir de alternativa para dirimir conflitos de natureza comercial internacional entre as seguintes partes[56]:
a) dois Estados Membros (através das suas empresas públicas, autarquias...), enquanto exclusivamente em atividade negocial mercantil;
b) um Estado Membro, enquanto em atividade mercantil, e um particular com nacionalidade de outro Estado Membro;
c) dois particulares com nacionalidades de Estados distintos.
O editor da Revista Jurídica Consulex, Leon Frejda Szklarowsky, no artigo “Arbitragem na América do Sul”, destaca duas jurisprudências envolvendo arbitragem no Mercosul[57]:
a) Para dirimir o conflito entre a República do Paraguai e a República Oriental do Uruguai, sobre a aplicação do IMESI (imposto específico interno para a comercialização de cigarros), foi constituído o Tribunal Arbitral ad hoc, Mercosur, 2002/05/2002.
Decidiu o Tribunal, por unanimidade, que o Uruguai cesse a discriminação contra os cigarros paraguaios, tendo em vista tratar-se de país fronteiriço. Por maioria, mandou cessar os demais efeitos discriminatórios, no âmbito administrativo. Ainda, por unanimidade, estabeleceu o prazo de seis meses para o Uruguai cumprir a decisão arbitral. Funcionou como membro da Secretaria Administrativa, o brasileiro Luiz Olavo Batista.
b) Em 19 de abril de 2002, constituiu-se, a pedido da Argentina, o Tribunal Arbitral ad hoc, para resolver o conflito entre esse país e o Brasil, acerca dos obstáculos opostos para o ingresso, no nosso país, de produtos fitossanitáriosargentinos, em vista da não incorporação no direito interno brasileiro das Resoluções GMC 48, 87, 149 e 156, de 1996, e 71/98.
Decidiu o Tribunal, por unanimidade, invocando o Protocolo de Brasília e de Ouro Preto, que existe realmente omissão do Brasil, no que diz respeito à obrigação imposta pelos artigos 38 e 40 do Protocolo de Ouro Preto, no sentido de incorporar no ordenamento jurídico interno as citadas Resoluções, e ainda dispôs que, no prazo de 120 dias, a partir da data da notificação do presente laudo, o Brasil faça a incorporação das citadas Resoluções ao Direito interno.
Em pesquisa de campo sobre a arbitragem no Mercosul, realizada pela especialista Adriana Pucci, suas conclusões apontaram para[58]:
a) a arbitragem é instituto pouco conhecido em nossa região, tanto pelos empresários como pelos profissionais do Direito;
b) no Brasil existe um grande preconceito contra a arbitragem, enquanto na Argentina existe um grau maior de confiança no instituto;
c) os profissionais têm medo da parcialidade dos árbitros, que tenderia para a influência do poder econômico e político de uma das partes na decisão;
d) a inserção da cláusula arbitral nos negócios feitos por comerciantes de países do Mercosul ocorre por praxe ou por exigência dos clientes estrangeiros;
e) a arbitragem é um instituto de utilização exclusivamente do comércio internacional, enquanto o comércio interno a desconhece;
f) as instituições arbitrais existentes na região são pouco utilizadas, sendo que as pessoas têm maior confiança no instituto se realizado por entidades americanas ou europeias;
g) profissionais entrevistados consideram a arbitragem positiva e apontam como principais vantagens: a especialização dos árbitros, o sigilo, a rapidez, o menor custo em relação à justiça togada, evita brigas com o parceiro comercial;
h) quem conhece a arbitragem são basicamente as grandes organizações e os grandes escritórios de advocacia;
i) os pequenos e médios empresários não estão acostumados à cláusula, principalmente porque seus contratos são assegurados por meio de venda à vista ou por carta de crédito. Preferem buscar seus direitos na justiça togada;
j) nossa região conta com organizações, regulamentos e profissionais com capacidade técnica suficiente para resolver, responsavelmente, qualquer classe de controvérsia. Não fica aquém da CCI.
João Bosco Lee critica a postura interna dos países do Mercosul, que desenvolveram um direito de arbitragem interno, mas esqueceram de evoluir na arbitragem internacional. As principais consequências dessa constatação são:
Em primeiro lugar, aplicam-se à arbitragem internacional, certas regras arcaicas, ancoradas na tradição da arbitragem interna dos países do Mercosul. Tal é o caso da obrigação de concluir um compromisso mesmo quando existe uma cláusula compromissória. Em seguida, ao contrário da arbitragem internacional, que requer necessidades específicas, a arbitragem interna é fortemente baseada em princípios processuais civis e de prática judiciária. Enfim, à exceção parcial do direito brasileiro, os outros países do Mercosul desconhecem a questão do direito aplicável ao mérito do litígio; isto se compreende perfeitamente quando se trata de legislações destinadas a reger arbitragem interna, sendo que uma legislação específica sobre arbitragem internacional necessariamente trataria do tema.[59]
Por todo o apresentado, nota-se que o instituto da arbitragem ainda tem muito a evoluir no âmbito do Mercosul, sendo elemento importante na consolidação do bloco econômico.
7.1 Protocolo de Olivos
No âmbito do Mercosul, a arbitragem vem ganhando a atenção dos Estados Partes para solução de controvérsias. Aliás, a arbitragem foi instituída como mecanismo de solução de conflitos em contraposição à proposta da criação de um tribunal supranacional, como o que existe na União Europeia, e é o modelo mais indicado pelo Direito de Integração.
O Mercosul surgiu com a assinatura do Tratado de Assunção, datado de 26 de março de 1991. O Anexo III do Tratado estabelecia um regime de solução de controvérsias, posteriormente substituído pelo Protocolo de Brasília, assinado em 17 de dezembro de 1991. O Protocolo de Brasília era provisório, eis que o sistema definitivo deveria ser estabelecido quando o Mercosul atingisse o modelo de mercado comum, o que deveria ocorrer até 31 de dezembro de 1994.
Segundo Ricardo Santos, “ao particular só é permitida a iniciativa e o impulso de maneira estritamente limitada, visto que o procedimento arbitral instituído pelo Protocolo de Brasília contempla, tão-somente, a arbitragem entre Estados soberanos”[60].
Como o objetivo do mercado comum não foi alcançado, assinaram em 17 de dezembro de 1994, o Protocolo de Ouro Preto, que reformulou, também provisoriamente, a estrutura institucional do bloco econômico e o sistema de solução de controvérsias.
O Protocolo de Olivos, assinado em 18 de fevereiro de 2002, revogou o Protocolo de Brasília e seu Regulamento, porém, as controvérsias iniciadas no procedimento anterior, por este deverão ser concluídas. A Argentina, o Brasil, o Paraguai e o Uruguai firmaram esse acordo, visando aperfeiçoar, em caráter definitivo, o sistema de solução de controvérsias entre os Estados participantes do Mercosul.
O sistema de solução de controvérsias no âmbito do Mercosul evoluiu significativamente com a assinatura do Protocolo de Olivos, já que se passou de um mecanismo ad hoc de solução de divergências (escolhe-se uma pessoa qualquer para arbitrar o conflito) para um procedimento permanente, institucionalizado e com regras processuais mais claras (arbitragem é dirigida por uma instituição/entidade especializada no assunto).
O professor da Universidade Federal de Santa Catarina, Welber Barral, ressalta que o Protocolo de Olivos “pode permitir certo avanço ao processo de integração regional, mesmo que ainda distante do ideal de criação de um direito comunitário incipiente no Mercosul”, acrescentando que não traz alterações fundamentais na sistemática anteriormente adotada, sendo mantidas algumas características básicas do Protocolo de Brasília, quais sejam[61]:
a) a resolução das controvérsias continuará a se operar por negociação e arbitragem, inexistindo uma instância judicial supranacional;
b) os particulares continuarão dependendo dos governos nacionais para apresentarem suas demandas;
c) o sistema continua sendo provisório, e deverá ser novamente modificado quando ocorrer o processo de convergência da tarifa externa comum.
Welber Barral explica ainda que, no Mercosul, serão submetidas a esse sistema todas as controvérsias, entre os Estados Parte, relacionadas com “a interpretação, a aplicação ou o não cumprimento” das normas do Mercosul. Para tanto, o sistema prevê as seguintes fases:
a) negociações diretas entre os Estados Parte;
b) intervenção do Grupo Mercado Comum, não obrigatória e dependente da solicitação de um Estado Parte;
c) arbitragem ad hoc, por três árbitros;
d) recurso, não obrigatório, perante um Tribunal Permanente de Revisão;
e) recurso de esclarecimento (espécie de embargos de declaração), visando a elucidar eventual ponto obscuro do laudo;
f) cumprimento do laudo pelo Estado obrigado;
g) revisão do cumprimento, a pedido do Estado beneficiado;
h) adoção de medidas compensatórias pelo Estado beneficiado, em caso de não cumprimento do laudo;
i) recurso, pelo Estado obrigado, das medidas compensatórias aplicadas.
Na visão do autor, a inspiração para este procedimento foi o Entendimento sobre Solução de Controvérsias da Organização Mundial do Comércio (ESC/OMC). O Protocolo de Olivos também estabeleceu prazos estritos para cada uma dessas fases, em sua maioria inferior a um mês. Esses prazos são peremptórios, e devem ser contados a partir do dia seguinte ao ato a que se referem, a não ser que haja outra determinação do tribunal respectivo[62].
O Protocolo de Olivos e o Regulamento disciplinam, em detalhes, o processo e as diversas formas de solução da controvérsia: a negociação direta, a intervenção do Grupo Mercado Comum, o procedimento arbitral ad hoc e o recurso ao Tribunal Permanente de Revisão, que funciona como segunda instância permanente.
O Tribunal ad hoc será composto por três membros, sendo dois nacionais dos Estados envolvidos na controvérsia, escolhidos numa lista de 48 nomes (12 indicados por cada Estado Parte). A lista de árbitros deverá ser preenchida também por nomes indicados para atuarem como terceiros árbitros, que poderão ser nacionais de Estados que não sejam partes do Mercosul. Atualmente, a lista de árbitros está composta fundamentalmente por juristas e professores de Direito Internacional. Quanto à lista de terceiros árbitros, abrange inclusive juristas europeus e norte-americanos. O Tribunal ad hoc julga a discórdia entre as partes, quando se tornou impossível a solução, através da negociação direta ou da intervenção do Grupo Mercado Comum (GMC).
Já o Tribunal Permanente de Revisão (TPR), será composto por cinco árbitros titulares e cinco suplentes, incluindo um nacional de cada Estado Parte, para mandato de dois anos, renovável, por no máximo, dois períodos consecutivos. O quinto árbitro exercerá a função, por três anos, proibida a recondução, segundo procedimento descrito no artigo 18 do Protocolo.
Da mesma forma que no ESC/OMC, os árbitros atuarão em grupos de três para revisar os laudos dos tribunais ad hoc, os quais poderão confirmar, modificar ou revogar a decisão. Entretanto, o recurso estará limitado às questões de direito e examinadas pelo tribunal ad hoc[63].
Os laudos do Tribunal Arbitral ad hoc e do Tribunal Permanente de Revisão serão adotados por maioria e deverão conter a fundamentação e serem assinados pelo presidente e pelos demais árbitros. Os árbitros deverão manter sigilo sobre seus votos e sobre as deliberações tomadas. Os votos dissidentes não poderão ser fundamentados. A arbitragem é de natureza confidencial. Os árbitros são juristas, de reconhecida competência, nas especialidades sobre as quais terão que decidir, bem como acerca das normas do Mercosul.
O Protocolo de Olivos faculta às partes a possibilidade do acesso direto ao TPR, eliminando a etapa prévia do tribunal ad hoc, hipótese em que os laudos emitidos serão obrigatórios e sem possibilidade de revisão. Para Welber Barral, “é difícil prever se esta norma se materializará em muitos casos. Sua ocorrência dependerá, obviamente, de não haver interesse de uma das partes em prolongar a decisão que pressupõe desfavorável”[64].
O atual regulamento não trouxe novidades quanto ao aceso dos particulares no sistema de solução de controvérsias, pois continuam não tendo acesso direto, pelo fato de não serem sujeitos de direito internacional. Assim, os Estados Membros reclamam como interessados diretos (no caso de conflito com outro Estado Membro) ou como patrocinadores da causa do particular, no caso de reclamação de particulares.
Lecionando sobre as inovações do Protocolo de Olivos, Welber Barral aponta a criação do Tribunal Permanente de Recursos como a grande inovação, quando comparado com o procedimento adotado pelo Protocolo de Brasília:
Esta inovação pretende claramente obter maior coerência entre as decisões adotadas pelos tribunais ad hoc que já adotaram interpretações divergentes nos casos que até agora lhes foram submetidos. Da mesma forma, embora se afirme que a decisão do TPR terá efeito de coisa julgada “com relação às partes”, sem adotar qualquer tipo de posição vinculante para as decisões futuras, é previsível que a jurisprudência do TPR será algo a ser considerado pelos tribunais ad hoc posteriores, a exemplo do que ocorre em relação às decisões do Órgão de Apelação da OMC.[65]
Quanto às questões procedimentais, Welber Barral assinala que o Protocolo de Olivos também trouxe alguns esclarecimentos e destaque a alguns princípios:
Neste sentido, exige-se agora que o objeto da controvérsia seja determinado pela reclamação e resposta apresentadas perante o tribunal ad hoc; mais ainda, exige-se que os argumentos tenham sido considerados nas etapas prévias. Este texto também se inspira em norma do ESC/OMC, e que se tornou uma regra processual bastante debatida. E isto porque o objeto da controvérsia não pode ser ampliado posteriormente, restringindo-se a competência do tribunal ad hoc ao que for claramente delimitado nas alegações das partes. Mais ainda (se o TPR adotar a mesma interpretação do Órgão de Apelação da OMC), o objeto deve ter sido considerado desde a fase de negociações diretas. Esta interpretação, se por um lado oferece mais segurança aos Estados envolvidos, por outro, realça a relevância das questões processuais e da documentação que for apresentada desde o início da controvérsia.
Outro item esclarecido pelo Protocolo de Olivos é o da competência do tribunal ad hoc, uma vez constituído, para ditar medidas que visem a impedir danos graves e irreparáveis. Estas medidas provisórias serão posteriormente mantidas ou extintas pelo TPR, em sua primeira reunião. Em termos de princípios processuais, aplicáveis ao procedimento, o Protocolo de Olivos reasseverou os princípios típicos da arbitragem. Desta forma, encontra-se no Protocolo uma “cláusula compromissória geral”, eliminando a necessidade de compromisso futuro para que se reconheça a jurisdição dos tribunais ad hoc e do TPR. Da mesma forma, determina-se a confidencialidade do procedimento e dos documentos, com exceção dos laudos arbitrais. À confidencialidade se agrega a autonomia dos árbitros, que deliberarão também de forma sigilosa, sem fundamentar dissidência, agindo com imparcialidade e independência, mas garantindo às partes a oportunidade de ser ouvida e apresentar seus argumentos, no que se pode identificar o princípio do devido processo legal.
Outro princípio expressamente anotado no Protocolo de Olivos é o da proporcionalidade da medida compensatória. Assim, em caso de descumprimento ou cumprimento parcial do laudo, o Estado obrigado poderá sofrer medidas retaliatórias temporárias, que visam a forçá-lo ao cumprimento do laudo. Exige-se, entretanto, que tais medidas sejam proporcionais às consequências do não cumprimento do laudo, e preferencialmente no mesmo setor industrial afetado.[66]
O autor remete ainda a uma regra nova, inserida pelo Protocolo de Olivos, que permite às partes escolher entre o sistema de solução de controvérsias do Mercosul e outro sistema eventualmente competente para decidir a controvérsia. A regra é que o Estado demandante possa escolher o foro, mas – uma vez iniciado o procedimento – não se poderá recorrer a outro foro. A relevância da regra está no fato de que os Estados Parte do Mercosul participam individualmente de outros tratados multilaterais em matéria comercial com sistemas próprios de solução de controvérsias, como é o caso da OMC e provavelmente será o caso da ALCA. Assim, tal regra de prevenção do foro servirá principalmente para evitar decisões internacionais divergentes sobre a mesma matéria, além de eliminar a possibilidade de que a mesma controvérsia seja examinada por órgãos de solução de controvérsias distintos. “Este risco não é irreal: em dois importantes litígios no Mercosul, houve recurso também aos órgãos da OMC”. Como a opção pelo foro será do Estado demandante (a não ser que haja acordo), prevê-se que o foro internacional mais utilizado será aquele que apresentar, em cada caso específico, a base jurídica mais sólida para sustentar a reclamação. Welber assinala que o Mercosul deveria apresentar regras mais avançadas quanto à integração regional e ao processo de liberalização comercial, entretanto, em algumas matérias, como é o caso de medidas antidumping, o vazio jurídico do Mercosul poderá conduzir os litigantes ao Órgão de Solução de Controvérsias da OMC, cuja interpretação mais literal das obrigações assumidas nos acordos multilaterais poderá fornecer um maior fundamento a uma reclamação nacional[67].
Por fim, o professor da UFSC ainda registra duas outras novidades do Protocolo de Olivos: a permissão da criação, pelo Conselho Mercado Comum (CMC), de outros mecanismos para solucionar controvérsias sobre aspectos técnicos regulados em instrumentos de políticas comerciais comuns, deixando o Protocolo à discricionariedade do CMC as regras de funcionamento desses mecanismos, que, se vierem a existir, provavelmente assumirão a forma de comissões de especialistas, que apresentam relatórios não vinculativos sobre aspectos técnicos e específicos do processo de integração; e a possibilidade do TPR emitir opiniões consultivas sobre o direito da integração (esta competência, existente também em outros tribunais internacionais, ainda será regulamentada por futura decisão do CMC)[68].
Hodiernamente, o Mercosul está vivenciando a crise socioambiental das papeleras, envolvendo os países do Uruguai e da Argentina. O problema deriva da instalação das indústrias de celulose (multinacionais) às margens do Rio Uruguai. O Uruguai considera a instalação em seu território uma grande possibilidade de desenvolvimento para o país, defendendo o projeto, enquanto a Argentina responsabiliza as papeleras por danos irreversíveis ao meio ambiente da região, aparecendo no lado da acusação. A Argentina propôs uma ação no Tribunal de Haia, pedindo a imposição de uma medida cautelar para a suspensão das obras de construção, até que fosse avaliada a demanda definitiva da instalação das fábricas. A cautelar foi negada, enquanto a ação principal ainda não foi analisada pela Corte Internacional de Justiça.
Militantes ambientalistas argentinos passaram a bloquear as pontes que fazem ligação com o Uruguai. Tal ação levou o Uruguai a cobrar o ressarcimento pelos prejuízos causados pela paralisação das rodovias, decorrente da interrupção das pontes, protocolando ação no Sistema de Controvérsias do Mercosul, regulado pelo Protocolo de Olivos, contra a Argentina. Em 29/06/2006, a Argentina ingressou com recurso no TPR contra a resolução que o instalou o tribunal ad hoc(formado por um árbitro argentino, um uruguaio e um espanhol) para julgar o caso. O recurso foi negado, visto que o TPR só pode revisar um laudo definitivo.
Em 06/09/2006, foi emitido o laudo arbitral do tribunal ad hoc, dando provimento parcial à reclamação uruguaia. Considerou que, de fato, o governo argentino não tomou as devidas diligências para prevenir, ordenar ou corrigir os bloqueios, o que viola o compromisso, consubstanciado no Tratado de Assunção, de garantir a livre circulação de bens e serviços entre os territórios dos Estados Partes do Mercosul. Por outro lado, o Tribunal não se julgou apto, de acordo com as normas do bloco, a emitir recomendação quanto às condutas a serem adotadas no futuro pela Argentina. Não atribuiu condenação por reparação de danos, apenas necessidade de adequação da Argentina quanto aos acordos assinados no âmbito de Mercosul. Não há notícias de que a Argentina tenha ingressado com recurso no TPR[69] (no prazo de 15 dias após a notificação do laudo), mas o intrincado contencioso ligado à construção das usinas papeleras ainda deve estar longe de seu fim.
Na análise da efetividade do órgão de arbitragem do Mercosul para resolver conflitos comerciais, conclui-se que não funciona na prática. O sistema arbitral de solução de controvérsias e o Tribunal Permanente de Revisão são utilizados raramente. Ao longo de todos esses anos de existência (desde 1991, com o Protocolo de Brasília) o sistema julgou apenas doze casos ad hoc e dois casos pelo TPR. Desse total, somente dois foram movidos pelo governo brasileiro[70].
No que se refere ao Brasil, constata-se que muitos casos que mereciam ter sido levados à análise do órgão, não o foram, especialmente por falta de interesse do governo brasileiro, já que os particulares não podem se dirigir pessoalmente ao sistema de solução de controvérsias. Como exemplo, cita-se o problema envolvendo os eletrodomésticos de linha branca vendidos pelo Brasil à Argentina. Como os fabricantes brasileiros vinham aumentando sua presença no mercado argentino nos últimos anos (até chegar a quase 60% de participação), os vizinhos, com apoio do governo Kirchner, ameaçaram impor sérias restrições à importação desses produtos. Para evitar um prejuízo maior, os fabricantes brasileiros acabaram aceitando submeter-se a um regime de cotas. Esse sistema, que acabou em março/2006, vigorou durante aproximadamente um ano e meio para geladeiras, fogões e máquinas de lavar. Calcula-se que a participação brasileira nesse mercado na Argentina tenha caído pela metade no período.