Regime jurídico do tombamento

1. Considerações preliminares

O direito de propriedade foi consolidado, na Revolução Francesa, como uma das manifestações mais defendidas de cidadania. Entretanto, percebeu-se com o tempo, que o direito de propriedade, apesar de ser um direito essencialmente individual, não poderia ser tão priorizado a ponto de sufocar outros direitos (inclusive de outras pessoas desprovidas de propriedade).

Em virtude disto surgiu a idéia de função social da propriedade como aperfeiçoamento conceitual do regime tradicional, e enquanto princípio segundo o qual somente o trabalho legitima propriedade. Este princípio sedia-se na CF justamente por que o próprio direito de propriedade sedia-se na Carta, cabendo ao direito civil apenas a sua regulamentação, bem assim as disposições referentes às relações entre os particulares.

2. Conceito de cultura

Consoante Gomes Canotilho, numa abordagem normativo constitucional, é "tradição, que deve ser garantida e defendida, é tarefa e inovação, que exige a nomeação, que exige a promoção positiva da criação e fruição cultural por parte do Estado e de outras estruturas autônomas"1.

3. Objeto do tombamento

O objeto, consoante está na CF é o patrimônio cultural, cuja noção está explicitada no art. 216, abaixo citado.

Leme Machado elogia o conceito de patrimônio cultural dado pela CF, pois permite uma proteção dinâmica e adaptável às contingências e transformações da sociedade2.

Segundo Gomes Canotilho, citado por Fiorillo e Rodrigues, quando se tutela o meio ambiente cultural, o objeto imediato de proteção relacionado com a qualidade de vida é o patrimônio cultural de um povo.

O art. 1º do DL nº 25/37 determinava que o patrimônio histórico e artístico nacional é o conjunto de bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico. Entretanto este conceito foi substituído pelo que consta na CF, art. 2163.

Assim, percebe-se que, segundo Fiorillo e Rodrigues, independentemente de os bens terem sido criados por intervenção humana (ou de outros fatores), são passíveis de serem protegidos, desde que existente o nexo vinculante do bem em questão com a identidade, a ação e a memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, para que possa ser tombado, até porque os incisos previstos no art. 216. da CF não constituem um rol taxativo de elementos, e sim numerus apertus foram colocados no referido artigo, visto que a própria expressão "nas quais se incluem" denota esta característica, pois outros bens integrantes do patrimônio cultural podem existir sem que tenham sido citados.

Outra demonstração da amplitude do referido conceito está na referência a grupos formadores da sociedade brasileira, até porque nossa nação é constituída de muitas raças. É relevante ressaltar que tanto pode ser protegido e preservado como patrimônio cultural um bem individual ou um conjunto de bens.

Sobre a noção de patrimônio cultural há também a Convenção Relativa à Proteção do Patrimônio Mundial, Cultural e Natural, adotada em Paris, em 23/11/72, e ratificada no Brasil pelo Decreto nº 80.978, de 12/12/77, consoante a qual considera-se como patrimônio cultural :

• os monumentos naturais constituídos por formações físicas e biológicas ou por grupos de tais formações, que tenham valor universal excepcional do ponto de vista estético ou científico;

• as formações geológicas e fisiográficas, e as áreas nitidamente delimitadas que constituam o habitat de espécies animais e vegetais ameaçadas e que tenham valor universal excepcional do ponto de vista da ciência ou da conservação;

• os lugares notáveis naturais ou as zonas naturais nitidamente delimitadas que tenham valor universal excepcional do ponto de vista da ciência, da conservação ou da beleza natural4.

O art. 3º do DL nº 25 exclui os bens que não podem ser objeto de Tombamento (ou seja, que excluem-se do patrimônio histórico e artístico nacional), que são as obras de origem estrangeira :

• que pertençam às representações diplomáticas ou consulares acreditadas no país;

• que adornem quaisquer veículos pertencentes a empresas estrangeiras que façam carreira no país;

• consistentes em bens adquiridos por sucessão de estrangeiro e situados no Brasil;

• pertencentes a casas de comércio de objetos históricos ou artísticos;

• que sejam trazidas para exposições comemorativas, educativas ou comerciais;

• que sejam importadas por empresas brasileiras expressamente para adorno dos respectivos estabelecimentos.

Apesar de :

• a Constituição Federal incluir no Patrimônio Cultural Brasileiro sítios de valor paisagístico, e que tal patrimônio poderá ser protegido por tombamento; e de

• o DL nº 3365 dispor em seu art. 5º que

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"consideram-se casos de utilidade pública [para efeito de desapropriação para manutenção de tombamento, grifo nosso]:

(...)

l) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza [griso nosso]".

Meirelles nos alerta que o tombamento não é instrumento adequado para a preservação da fauna e da flora, sendo equívoco proceder-se com esta finalidade, pois as florestas são bens de interesse comum e estão sujeitas ao regime legal especial estabelecido pelos seguintes diplomas legais:

• Código Florestal (Lei 4771 de 15/9/65), que indica o modo de preservação de determinadas áreas florestadas;

• Código de Caça (Lei 5197 de 3/1/67);

• Código de Pesca Decreto-lei 221 de 28/6/67.

Assim, segundo ele, a preservação das florestas e da fauna há de ser feita com a criação de parques nacionais, estaduais, municipais ou de reservas biológicas, como permite expressamente o Código Florestal (art. 5º).

4. Conceito de tombamento

Conforme Lúcia Valle Figueiredo, tombamento é o "o ato administrativo, por meio do qual a Administração Pública manifesta sua vontade de preservar determinado bem"5, e que por ser ato administrativo, necessita de lei anterior (definidora do bem preservado) para validá-lo.

Consoante o Departamento do Patrimônio Histórico do Município de São Paulo (que publicou a seguintes obra "Tombamento e Participação Popular"): "tombamento é um ato administrativo realizado pelo poder público com o objetivo de preservar, através da aplicação de legislação específica, bens de valor histórico, cultural, arquitetônico, ambiental e também de valor afetivo para a população, impedindo que venham a ser destruídos ou descaracterizados" 6 .

Segundo Flávio Queiroz Bezerra Cavalcanti7, é "o ato pelo qual o Poder Público de clara o valor especial de coisa ou lugar e a necessidade de sua preservação", valor este que deve ser histórico, paisagístico, científico, cultural, artístico, turístico ou ambiental, face à sociedade governada pela entidade estatal tombadora.

Consoante Maria Zanella Di Pietro, "o tombamento é a modalidade de intervenção do Estado na propriedade privada, que tem por objetivo a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, assim considerado, pela legislação ordinária"8 o constante no art. 1º do DL nº 25, de 30/11/379, e que se instrumentaliza enquanto "procedimento administrativo pelo qual o Poder Público sujeita a restrições parciais os bens de qualquer natureza cuja conservação seja de interesse público, por sua vinculação a fatos memoráveis da história ou por seu excepcional valor arqueológico ou etnológico, bibliográfico ou artístico"10. Segundo ela, trata-se de um procedimento administrativo por se tratar de uma sucessão de atos preparatórios essenciais à validade do ato final, que é a inscrição no Livro do Tombo.

O mestre Hely Lopes Meirelles dizia que "tombamento é a declaração pelo Poder Público do valor histórico, artístico, paisagístico, turístico, cultural ou científico de coisas ou locais que, por essa razão, devam ser preservados, de acordo com a inscrição em livro próprio"11.

No entender de Odete Medauar, tombamento significa "ato administrativo pelo qual se declara o valor histórico, artístico, paisagístico, arqueológico, cultural, arquitetônico de bens, que por isso, devem ser preservados, conforme as características indicadas no livro próprio"12.

Na visão de Diogenes Gasparini, tombamento é "submissão de certo bem, público ou particular, a um regime especial de uso, gozo, disposição, ou destruição em razão de seu valor histórico, artístico, paisagístico, arqueológico, científico ou cultural"13. Segundo ele, o fundamento da atribuição de tombar exercida pela administração pública é tríplice : lega, constitucional e política, sendo que o fundamento político reside no domínio eminente reconhecido e exercido pelo Estado sobre todas as coisas, bens e pessoas situados em seu território, já o constitucional consta no art. 216, §1º da CF, enquanto o legal consta no DL nº 25/37.

Conforme Celso Ribeiro Bastos, a expressão tombamento é oriunda do direito português, derivando da palavra tombar, que significa inventariar, arrolar ou inscrever. Segundo Del Olmo14, a origem está no latim, na expressão "tumulum", que designava arquivo, depósito.

Consoante Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o tombamento consiste na "intervenção ordinatória e concreta do Estado na propriedade privada, limitativa do exercício de direitos de utilização e de disposição, gratuita, permanente e indelegável, destinada à preservação, sob regime especial, dos bens de valor cultural, histórico arqueológico, artístico, turístico e paisagístico"15.

Para o referido autor, o instituto do tombamento tem por base o valor da cultura, que está positivado nos seguintes dispositivos :

"Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.

§ 1º - O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional.

§ 2º - A lei disporá sobre a fixação de datas comemorativas de alta significação para os diferentes segmentos étnicos nacionais".

O instituto está explicitamente previsto no seguinte dispositivo :

Art. 216. § 1º - O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação".

5. Processo (administrativo) de tombamento

Segundo Hely Lopes Meirelles, a abertura do processo de tombamento se dá por deliberação do órgão competente, abertura esta que surte efeitos imediatos (de caráter acautelatório, que se não fossem previstos, poderiam ser tutelados por medida cautelar na minha humilde opinião, já que estariam presentes a fumaça do bom direito consistente na preservação de um bem pertinente à memória cultural ou natural, e o perigo de mora consistente na possibilidade de violação da inteireza do bem a ser protegido).

Maria Zanella Di Pietro ressalta que em todas as modalidade de tombamento deve haver sempre "manifestação de órgão técnico que, na esfera federal, é o Instituto do Patrimônio Histórico Artístico Nacional (IPHAN) "16.

Abaixo constam conceitos e particularidades procedimentais das modalidades de licitações.

Segundo Leme Machado, a deficiência na indicação das confrontações não ocasiona nulidade, pois basta o mínimo capaz de possibilitar o proprietário a saber quais as partes de seu domínio serão encampadas pelo tombamento. A apresentação de motivos e fundamentação do tombamento é matéria final no processo.

A notificação é o instrumento pelo qual o proprietário tomará conhecimento do tombamento provisório(sujeitando-se às conseqüências jurídicas de seu regime), e sabendo da abertura do processo de tombamento, poder anuir ao tombamento ou para o impugnar.

O referido autor propõe, como modo de localização do proprietário, a efetivação da procura e, simultaneamente, a intimação pelo Diário Oficial, o que também basta para a constituição do tombamento provisório.

Segundo ele, a contestação pode versar principalmente sobre o valor cultural e natural do bem tombado e da necessidade da medida, pontos estes que deverão ser respondidos (no prazo de 15 dias) pela Administração Pública, até porque o tombamento é um ato de discricionariedade técnica.

Inexistindo impugnação, ou sendo intempestiva, poderá ser ordenado o tombamento pelo Ministro da Cultura.

6. Modalidades de tombamento

6.1. Quanto à eficácia

• Tombamento provisório: é aquele decretado no início do processo, e que configura efeitos imediatos equiparados ao tombamento definitivo, exceto no que toca ao registro no cartório imobiliário e ao direito de preferência reservado ao Poder Público. Meirelles ainda nos chama atenção para o fato de que a o tombamento provisório não pode ser protelado além do prazo legal, pois se este for excedido, a omissão ou retardamento configuraria abuso de poder, e portanto sujeito a correção judicial. Segundo Abelha Rodrigues e Pacheco Fiorillo, esta modalidade só seria possível em caso de via jurisdicional ou executiva de constituição do tombamento;

• definitivo: segundo Fiorillo e Rodrigues, esta é uma modalidade possível no tombamento constituído por qualquer modo (seja executivo, legislativo ou jurisdicional). Quando o tombamento é da iniciativa do Poder Executivo terá início quando da inscrição no livro do tombo, quando da iniciativa do Poder Legislativo, iniciar-se-á quando do início da vigência da lei, e quando da iniciativa do Poder Judiciário, quando da a inscrição no livro de tombo estiver protegido pela coisa julgada. Maiores detalhamentos estão tratados abaixo.

6.2. Quanto à constituição ou procedimento

• a) Tombamento de ofício : que é o que incide sobre bens públicos (ou difusos, segundo Fiorillo e Rodrigues), e efetua-se por determinação do Presidente do IPHAN (ou o respectivo órgão competente na respectiva esfera governamental), havendo a necessidade da notificação da entidade a que pertencer o bem (art. 5º do DL nº 25/37). Ou seja, segundo Di Pietro, depois de manifestação do órgão técnico, a autoridade administrativa determina a inscrição do bem no Livro do Tombo, para que seja efetuada a referida notificação;

• b) incidente sobre bens particulares, podendo das seguintes espécies :

  • b.1. Tombamento voluntário (art. 7º do DL nº25/37) : que é a que ocorre quando:

    • 1) o proprietário pede o tombamento e a coisa revestir-se dos requisitos necessários para constituir parte integrante do patrimônio histórico e artístico nacional, a juízo do órgão técnico competente; ou

    • 2) o proprietário anuir, por escrito, à notificação que se lhe fizer para a inscrição da coisa em qualquer dos livros de tombo.

  • b.2. Tombamento compulsório : que se caracteriza por :

    • ser da iniciativa do Poder Público, por despacho da autoridade competente (no caso do nível federal), que é o Instituto Brasileiro do Patrimônio Cultural, ou, o que se dá por "provocação de outrem que não proprietário da coisa"17;

    • recusa do proprietário em concordar com a inscrição do bem, ocasião em que se instaura um processo com as seguintes fases (segundo Odete Medauar e Maria Zanella di Pietro) :

      • 1) manifestação do órgão técnico sobre o valor do bem, para fins de tombamento;

      • 2) o órgão competente notifica o proprietário para este anuir ao tombamento ou impugnar por escrito(com referidas razões), dentro de 15 dias (contados a partir da notificação);

      • 3) não havendo impugnação no prazo, a autoridade competente determina a inscrição do bem no livro de tombo (configura tombamento voluntário);

      • 4) havendo impugnação, o órgão ou interessado, de onde emanou a proposta de tombamento, deverá manifestar-se quanto a suas razões (já que lhe será dada vista). O prazo para a sustentação é de 15 dias;

      • 5) logo após, os autos são remetidos ao Conselho do órgão competente para sua decisão (na esfera federal é o IPHAN, que proferirá decisão a respeito, no prazo de 60 dias a contar do recebimento);

      • 6) " se a decisão for contrária ao proprietário, será determinada a inscrição no Livro de Tombo; se for favorável, o processo será arquivado"18;

      • 7) o perfazimento definitivo do tombamento na esfera federal se dá com a inscrição em uma das seguintes modalidades de livro de tombo:

        • a) Livro do Tombo Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico;

        • b) Livro do Tombo Histórico;

        • c) Livro do Tombo de Belas-Artes, para as coisas de arte erudita;

        • d) Livro do Tombo das Artes Aplicadas.

Em sendo o bem tombado um imóvel, o perfazimento se dá, segundo Di Pietro, com a averbação ao lado da transcrição do domínio (art. 13. do DL nº 25). Há que se fazer entretanto a seguinte consideração importante: isto não integra, segundo Di Pietro, o procedimento do tombamento, pois seus efeitos se produzem independentemente disto, entretanto tem a função de assegurar :

• o exercício do direito de preferência de aquisição constante no art. 22. do DL nº 25/37, posicionamento este que foi o adotado por despacho presidencial aprovador do parecer da Consultoria Geral da República in RDA 120:406;

• a boa-fé de terceiros, dado que faz ciente no registro que o bem sofre um gravame, que é a servidão administrativa conseqüente do tombamento.

Consoante Odete Medauar, é relevante salientar que, no âmbito federal, a decisão (do Conselho Consultivo) no sentido do tombamento, que se traduz na inscrição, tem sua eficácia dependente de homologação do Ministro da Cultura19 (por força da lei nº 6292/75); do ato de tombamento, cabe recurso ao Presidente da República20 (por força do DL nº 3866/41), se emitido pelo IPHAN; o tombamento compulsório reveste-se de caráter provisório, se forma iniciado pela notificação; tem caráter definitivo mediante inscrição no livro de tombo, devidamente homologada. A crítica que Leme Machado faz é que a lei não estipulou prazo para este recurso, de modo que ele entende ser razoável adotar 15 dias, sob a alegação de ser este o prazo máximo para a contestação à notificação do tombamento.

6.3. Quanto aos destinatários21

• individual : que é o que atinge um bem determinado;

• geral : que é o que atinge todos os bens situados em um bairro ou cidade.