No Brasil, desde a Constituição Federal de 1937, existe uma previsão constitucional de intervenção legislativa do Chefe do Executivo na função de legislar, seja no caso de ausência parlamentar, seja para suprir lacunas, no sentido de efetivar possibilidades legais de realizar os interesses do país e do povo como um todo, com a devida prontidão necessária.
Sempre houveram críticas a tal possibilidade de intervenção, principalmente por muitos considerarem tal atitude desrespeito ao princípio da tripartição de poderes. Ocorre que com a evolução da sociedade, com a modernidade e com o aperfeiçoamento dos meios de produção, a facilidade de acesso à informação, além de vários outros elementos do próprio desenvolvimento societário, houve um conseqüente aumento das necessidades dos cidadãos. Com base nessa gradativa demanda de necessidades, os poderes estatais assumiram uma nova posição, qual seja, a de cooperação, de modo que buscando dar solução aos problemas sociais, foram surgindo instrumentos possibilitadores de tal ação, como por exemplo, o uso de medidas provisórias pelo Presidente da República, dentro de uma delegação extraordinária feita pelo Poder Legislativo ao Poder Executivo, nos casos de interesse relevante e urgente.
Dentro desse parâmetro, as formas de que se revestiam tais provimentos provisórios foram se adaptando, sempre de acordo com as necessidades latentes do momento histórico. A atual Carta Magna brasileira, bem como sua predecessora carta, de 1967/1969, sofreram inúmeras críticas, como por exemplo, de serem usadas como instrumentos de uso arbitrário do poder legiferante por parte do Presidente da República, que teria agido muitas vezes em prol de interesses particulares, o que contraria frontalmente o fim de tal providência, de ordem pública.
Diante de todas as discussões latentes quanto à área de abrangência das medidas provisórias e quanto às suas limitações, surgiu um projeto de Emenda constitucional em 1995, na ânsia de delimitar tais dúvidas, tidas como lacunas na Carta Magna, que após vários projetos similares, na forma da PEC 472/97, após 4 (quatro) anos de sua proposição original, foi promulgada em 04 de setembro de 2001 e publicada no Diário Oficial da União no dia 12 de setembro do mesmo ano, se transformando assim, na Emenda Constitucional n. 32, que trouxe várias inovações, tais como: delimitação das matérias compatíveis com o instituto, mudanças no prazo de apreciação pelo Congresso Nacional e finalmente, a previsão legal da impossibilidade da reedição das medidas provisórias.
1. AS LIMITAÇÕES MATERIAIS
A atual Constituição pátria, em seu texto original, não fazia qualquer menção quanto às matérias que poderiam ser reguladas por medidas provisórias, diferentemente da Constituição anterior de 1967 e sua Emenda que data de 1969. Nesse diploma legal estava estabelecido que o Presidente da República poderia expedir decretos lei (sendo vedado o aumento de despesas), concernentes à segurança nacional, finanças, bem como normas tributárias, criação de cargos públicos e fixação de vencimentos. A Carta Republicana de 1988, sob este aspecto era absolutamente omissa, não se referindo aos assuntos que por medida provisória poderiam ser dispostos. No que diz respeito ao aumento de despesas, hoje não há qualquer restrição legal, salvo, a penalização que possa vir a ser imposta pela Lei de Responsabilidade Fiscal, que atribui sanções aqueles governantes que excederem o orçamento de sua circunscrição territorial.
Na ânsia de suprir tais lacunas legais, surgiu a Emenda constitucional n. 32, que delimitou a abrangência material das medidas provisórias, vedando a possibilidade da sua edição em todas as matérias que anteriormente geravam dúvida jurisprudencial ou doutrinária, com exceção da matéria tributária, que hoje é permitida legalmente.
Primeiramente, a emenda constitucional vedou a possibilidade de instituição de medida provisória em matérias insuscetíveis de delegação legislativa, hoje previstas na art. 62, §1º, I, "a", "b", "c" e III, CF. Tal previsão foi louvável por salvaguardar o poder inerente ao Legislativo pois, as mesmas vedações previstas à lei delegada se estendem à medida provisória, por uma questão de lógica legislativa. O mesmo vale para matéria reservada à lei complementar (art. 62, III, CF), por incorrer em reserva de lei em sentido estrito, à exclusiva disposição do Congresso Nacional; o que veio consolidar alguns entendimentos, casuísmos desnecessários e uma tímida ampliação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Em segundo lugar, a emenda constitucional proibiu a instituição da medida provisória em matéria penal e processual civil e penal. Quanto à proibição em matéria penal, tal previsão se justifica pois a criação de tipos penais por instrumento que não seja lei, que apenas tenha o caráter de "força de lei" choca frontalmente com a Constituição Federal, com o Código Penal e com o princípio da legalidade, até porque um instrumento com caráter provisório não seria cabível a título de uma punição criminal, tendo-se em vista que a sanção ficaria condicionada à possível conversão em lei. Aqui, ampliou-se o entendimento para além dos limites do status libertatis.
Quanto à matéria processual civil e penal, há total incompatibilidade destas com o caráter de urgência e provisoriedade da medida provisória, tendo em vista que estariam condicionadas à conversão em lei para que tivessem aplicabilidade. Além disso, não seria cabível o uso das medidas provisórias neste caso, pois um dos princípios que regem o processo é o da preclusão, sob a feição temporal, a fim de não permitir que as faculdades processuais permaneçam indefinidamente abertas às partes, com o protraimento, sem determinação segura, a solução final do conflito de interesses. Daí o porquê da proibição do uso de tal instrumento provisório para estes casos (elencados no art. 62, I, "b", CF).
A proibição de confisco de bens, de poupança popular e de qualquer outro ativo financeiro (art. 62, II, CF) por meio de medida provisória surgiu para evitar que ocorra novamente situação semelhante à já ocorrida no Governo Collor, quando a Ministra Zélia Cardoso de Mello congelou todos os valores contidos nas cadernetas de poupança existentes à época.
No que diz respeito à matéria tributária, a Emenda constitucional permitiu que as medidas provisórias pudessem instituir ou majorar tributos, com a ressalva de nos casos de instituição de: importação de produtos estrangeiros; exportação de produtos nacionais ou nacionalizados; produtos industrializados; operações de crédito, câmbio e seguros ou relativas a títulos ou valores imobiliários (hipóteses previstas no art. 153, I, II, IV e V da CF. Note-se que a emenda não fez qualquer menção à instituição de impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza, elencados no mesmo artigo, no inciso III); além de impostos extraordinários no caso de iminência ou estado de guerra externa (art. 154, II, CF)[1]; só produzirem efeitos se a edição da medida provisória se der até o último dia do mesmo ano da sua conversão em lei, o que se relaciona ao princípio da anterioridade, que veda a instituição definitiva de impostos no ano de sua previsão, só podendo estes serem cobrados no exercício seguinte.
Ocorre que apesar da ressalva do respeito ao princípio da anterioridade nos casos elencados no art. 62, § 2º (onde a conversibilidade em lei no ano anterior ao da sua edição reproduziu a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal), foi legalizada a instituição de impostos por medida provisória, o que vai contra a expectativa da maioria dos doutrinadores, juristas e estudiosos do Direito, além da própria população, que se vêem lesados por tal possibilidade, que só deveria se dar por lei propriamente dita.
Além da possibilidade de instituição de impostos por medida provisória, foi deixada brecha legal para possibilidade de alterações em emendas constitucionais, posteriores à edição da Emenda constitucional nº 32, o que configura um casuísmo, pois fazem deixar de crer que as alterações no instituto possam modificar significativamente o quadro legal.
A restrição das matérias objeto de medida provisória feita por esta emenda, se vê como aspecto altamente positivo, entretanto, nota-se que foram abertas possibilidades a novas indagações acerca de restrições aos limites materiais no caso de matéria tributária e matéria alterada por emenda constitucional.
2. A VEDAÇÃO À REEDIÇÃO DAS MEDIDAS PROVISÓRIAS
A reedição das Medidas Provisórias foi discussão; que passados treze anos do surgimento da atual Constituição Federal, instrumento através do qual se regulamentou o instituto em estudo, não encontrava ponto pacífico. Havia grande divergência entre os juristas que a consideram ora constitucional, ora contrária aos princípios da Lex Fundamentalis.
Um dos pontos de apoio daqueles que defendiam a edição e a reedição das M.P, era de que o Legislativo, por si só não conseguia arcar com toda sobrecarga de criação, outorga e extinção de leis e atos normativos. Destarte, em casos considerados urgentes e relevantes, poderia o Presidente da República elaborar medida que suprisse este vácuo, estabelecendo previsão ao caso concreto.
O Supremo Tribunal Federal, compartilhando a opinião do Congresso Nacional, não admitia a reedição somente no caso de rejeição expressa da Medida Provisória.
Através da flexibilização do Congresso Nacional e do Supremo Tribunal Federal as reedições foram utilizadas em larga escala, o que perdurou por vários anos de forma indiscriminada, injusta e principalmente arbitrária, por não estarem previstas naquela época na Constituição.
A Emenda constitucional n.32, deu solução à tal controvérsia latente vedando assim, a reedição, e ampliando o prazo para apreciação da medida provisória, de 30 dias para 60 dias, prorrogáveis pelo mesmo período, sob o argumento de que no regime anterior o tempo era curto para a apreciação pelo Congresso Nacional.
O maior questionamento acerca da reedição, além da própria legalidade da sua existência, versava quanto à hipótese de rejeição tácita, que ocorria em não sendo a medida provisória apreciada no prazo legal. Com a emenda constitucional foi dada solução a essa pendência, impossibilitando o seu cabimento.
Desse modo, com a vedação à reedição das medidas provisórias foi sanada qualquer controvérsia acerca do seu cabimento, de modo que a emenda vedou a reedição tanto na hipótese de rejeição tácita como na de rejeição expressa, dando portanto solução à grande discussão que pairava quanto a esse assunto dentre os doutrinadores e Ministros do STF.
O novo regime jurídico das medidas provisórias fez portanto surgir, uma diferenciação entre o que seria a "reedição" e o que hoje se configura uma "prorrogação" de prazo.
Na previsão original das medidas provisórias na Constituição Federal de 1988 não havia previsão legal para a adoção da reedição das medidas provisórias.
O procedimento na verdade se dava via cláusulas de convalidação, onde no trigésimo primeiro dia (um dia após o fim da vigência da MP original ou subsequente), era editada nova MP que dispunha que permaneceriam em vigor os efeitos da medida provisória anterior a essa.
Além disso, note-se que era possível a alteração de texto de uma medida provisória, quando da sua reedição, por meio de emenda que alteraria o texto ou lhe adicionasse novos artigos e outras previsões, ausentes quando da edição da MP original.
Com a Emenda constitucional n. 32/01 foi portanto, vedada a reedição sendo permitida apenas uma "prorrogação" de prazo na medida provisória por igual período (60 dias, prorrogáveis por mais sessenta). Note-se que além da possibilidade de prorrogação de prazo, a vigência passou de 30 dias (quando da previsão original da CF), para até 120 dias, sendo dada maior elasticidade ao que se entende por "urgência".
Através dessa prorrogação de prazo, portanto, legalizou-se uma forma diferenciada de reedição, pois o novo instituto só prevê a prorrogação por uma única vez e por igual período, além de não permitir alterações no texto da medida provisória original, quando de sua prorrogação.
3. A SITUAÇÃO DAS MEDIDAS PROVISÓRIAS ANTERIORES À EMENDA CONSTITUCIONAL N. 32/01
A Emenda constitucional assim dispôs em seu art. 2º: "As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente, ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional".
Através de tal preceito, as medidas provisórias anteriores à esta emenda portanto, terão vigência ad eternum ou enquanto for conveniente aos membros do Legislativo, o que configura um flagrante abuso jurídico, tendo–se em vista que o instituto tem caráter intrínseco de urgência e relevância, sendo totalmente incompatível com essa previsão ter vigência até que seja revogada por meio de lei ou por vontade dos membros do Legislativo.
O que ocorreu é que foi dado verdadeiro status de lei às medidas provisórias anteriores a vigência desta emenda, pois sua regulação ficou condicionada ao procedimento ordinário legislativo, que não se adequa ao procedimento e aos objetivos máximos das MP. Foi dada brecha para evidente abuso de tais medidas que só deixarão de vigir quando for interessante aos membros do Legislativo.
4. O ATUAL PROCEDIMENTO DE APRECIAÇÃO DAS MEDIDAS PROVISÓRIAS PELO CONGRESSO NACIONAL
Com a Emenda Constitucional n. 32, surgiram algumas novidades quanto à apreciação das medidas provisórias, conforme os parágrafos terceiro, quarto, sexto, sétimo, onze e doze do artigo sessenta e dois.
Primeiramente, o prazo de apreciação se estendeu, passando o prazo de 30 dias para 60 dias, prorrogáveis pelo mesmo período (contabilizando um total de 120 dias). Tal alargamento do prazo se deu por muitos entenderem que o interregno de 30 dias fosse insuficiente para o pronunciamento parlamentar, o que poderia ocasionar na prática, a necessidade de lançar-se mão de proceder a reedição, provocadora de acerbos ataques doutrinários.
Quanto à disciplina das relações decorrentes da MP pelo Congresso Nacional, esta continua sendo obrigatória, com a intenção de delimitar os direitos adquiridos e as relações jurídicas que surgiram ou se concretizaram, através da instituição de tal instrumento.
A Emenda inovou no que pertine ao prazo para apreciação, dispondo que nos períodos de recesso do Congresso Nacional, o prazo ficará suspenso, até que sejam retomados os trabalhos.
A emenda em seu art. 6º ainda prescreve que se a medida não for apreciada em até 45 dias de sua publicação, entrará em regime de urgência, sobrestando as demais votações nas respectivas casas do Congresso Nacional, até que se ultime a votação da medida provisória que não fora apreciada em tempo hábil. Note-se que tal procedimento vai ao encontro ao art. 64, §2º, CF, que disciplina as leis de iniciativa do Presidente da República em caráter de urgência e tem o mesmo prazo de apreciação (45 dias). A principal diferença nos dois procedimentos reside no fato de que na hipótese do referido art. 64, apesar das demais votações ficarem sobrestadas até que se aprecie a lei, há a ressalva de não ficarem sobrestadas as deliberações legislativas constitucionais da respectiva casa, que tenham prazo determinado.
As demais questões relativas à apreciação e regulação das relações jurídicas decorrentes da medida provisória rejeitada ou parcialmente emendada, mantêm-se incólumes, salvo a perplexidade resultante dos dispositivos alterados pela medida provisória reeditada.
A Emenda constitucional n. 32 surgiu portanto, para restringir o uso das medidas provisórias, que vinham sendo utilizadas em larga escala e em números impressionantes sobre os mais diversos assuntos, numa arbitrariedade visível do Presidente da República, que inclusive expediu dez medidas provisórias na semana anterior à promulgação desta emenda. Logo, era notável que na maioria das vezes as medidas provisórias não versaram sobre assuntos urgentes e relevantes.
Apesar do caráter louvável desta emenda na busca de uma maior restrição ao uso deste provimento extraordinário, é notável que esta legalizou hipóteses visivelmente inconstitucionais, como: permitiu a expansão do prazo de validade da MP, configurando uma espécie de reedição, apesar de ser por uma única vez; permitiu a possibilidade de medidas provisórias versarem sobre matéria alterada por emenda constitucional posterior a esta, o que não poderia ocorrer, já que emenda constitucional é atualmente a única via de modificação da Carta Magna, e portanto se vê superior na hierarquia das leis, não podendo ser disciplinada por instituto de caráter provisório, com mera força de lei; além de permitir a legalização de instituição de matéria tributária via medida provisória e deixar pendentes todas as medidas provisórias anteriores a vigência dessa emenda, ficando portanto livres a serem utilizadas de acordo com a vontade única e exclusiva do Legislativo.
No Brasil, infelizmente é comum esta prática do legislador já prever brechas legais propositais para poder delas de utilizar futuramente, beneficiando a interesses privados. A solução para tais abusos portanto residiria em um maior controle pelo Poder Judiciário da legalidade das medidas e uma interpretação restrita dos artigos legais, respeitando os princípios constitucionais e buscando evitar que tal procedimento continue sendo usado de forma desvirtuada e abusiva, como vem ocorrendo no atual contexto político do país.
Nota
1.Aqui a Emenda constitucional somente reproduziu a ressalva constitucional do art. 150, §1º.