Sumário: 1. Introdução; 2. Artigo 27; 3. Artigo 28; 4. Artigo 29; 5. Artigo 31; 6. Artigo 37, inc. II; 6.1. Prazo para a realização das diligências e outras particularidades; 7. Artigo 38, caput; 7.1. Prazo para o oferecimento de denúncia; 7.2. Queixa subsidiária; 7.3. Procedimento; 7.4. Citação do réu preso; 7.5. Resposta escrita: compreensão do tema; 7.6. Prazo para o oferecimento da resposta escrita; 7.7. Ausência de resposta no prazo legal; 8. Artigo 39; 8.1. Hipóteses de rejeição da denúncia; 9. Artigo 40; 9.1. Cautelas; 9.2. Assistente; 9.3. Despacho saneador; 9.4. Ausência do despacho; 9.5. Desclassificação da conduta por ocasião do despacho; 9.6. Preclusão da matéria decidida; 10. Artigo 41; 10.1. Interrogatório; 10.2. Dependência; 11. Considerações finais.
1. Introdução
Com a sanção parcial do Projeto que deu origem à Lei 10.409/2002, a Nova Lei Antitóxicos, é preciso deitar reflexões sobre seu texto, que entrou em vigor no dia 28 de fevereiro de 2002, alterando parte da Lei 6.368/76.
Longas discussões doutrinárias e jurisprudenciais, verdadeiros embates deverão sobrevir, como já se percebe pela inquietação reinante na comunidade jurídica e até mesmo na sociedade em geral, cada vez mais preocupadas com as questões relacionadas com a criminalidade, notadamente nos dias atuais.
Sem pretender esgotar as inquietações relacionadas aos capítulos que envolvem o procedimento criminal (Capítulo IV) e a instrução criminal (Capítulo V), passaremos a estabelecer algumas observações que no presente momento merecem maior destaque, a nosso ver e sentir, sem excluir todas as demais que serão abordadas em outra ocasião.
2. Artigo 27
O artigo 27 da Lei 10.409/2002 estabelece que o procedimento relativo aos processos "por crimes definidos nesta Lei" rege-se pelo disposto no Capítulo em que se encontra (Capítulo IV), aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código Penal, do Código de Processo Penal e da Lei de Execução.
A regra assemelha-se àquela estabelecida no art. 20, da Lei 6.368/76, contudo, apresenta-se mais ampla no sentido de estabelecer, quando nem precisaria, a possibilidade de aplicação subsidiária do Código Penal, do Código de Processo Penal e da Lei de Execução. A Lei anterior referia-se apenas à possibilidade de aplicação subsidiária do Código de Processo Penal.
O grave problema que a Lei já propõe é saber se o procedimento que ela regula será aplicado, ou não, aos crimes envolvendo produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica.
A questão tem relevância, pois, considerando os vetos Presidenciais, a Lei 10.409/2002, como está, não definiu nenhum crime.
Ora, se o procedimento por ela estabelecido aplica-se aos crimes que ela define, não havendo na Lei qualquer definição de crime, resulta claro que o procedimento não terá qualquer aplicação. Vale dizer: com relação aos crimes e ao procedimento, permanecendo tudo como está até o momento, continuam em vigor e, portanto, aplicáveis, as disposições da Lei 6.368/76, até porque também foi vetado o art. 59, que a revogava.
Mesmo diante da possibilidade de se entender absolutamente inaplicáveis as disposições relativas ao procedimento previsto na Nova Lei Antitóxicos, sobre algumas regras passaremos a estabelecer ligeiras considerações, conforme segue.
3. Artigo 28
Duas únicas observações.
O § 1º do art. 28, que teve o caput também vetado, estabelece que para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento "da autoria" e materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade do produto, da substância ou da droga ilícita, firmado por perito oficial ou, na falta desse, por pessoa idônea, escolhida, "preferencialmente", entre as que tenham habilitação técnica.
A primeira: Equivocou-se o legislador. O auto de constatação serve para a comprovação provisória da materialidade do delito. Refere-se à natureza da substância. Nada indica quanto a autoria delitiva.
A segunda: É possível que o auto de constatação seja firmado, em situação extrema e plenamente justificada, por pessoa idônea, sem habilitação técnica, pois a Lei menciona que na falta de perito oficial, é cabível seja firmado por pessoa idônea, escolhida, "preferencialmente", entre as que tenham habilitação técnica.
4. Artigo 29
Conforme o art. 29, da Lei 10.409/2002, "o inquérito policial será concluído no prazo máximo de 15 (quinze) dias, se o indiciado estiver preso, e de 30 (trinta) dias, quando solto".
Todavia, nos precisos termos do parágrafo único do citado dispositivo "os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, mediante pedido justificado da autoridade policial".
De notar-se que o parágrafo único autoriza a duplicação dos "prazos" referidos no caput do art. 29, de maneira que a duplicação será cabível, inclusive, quando se tratar de investigado preso.
Pelo que se extrai da nova regra, estando o investigado solto, não é mais cabível a prorrogação reiterada de prazos como ocorria no passado e ainda verificada nos inquéritos policiais instaurados para a apuração de crimes de outra natureza.
Verificando a complexidade das investigações, deverá a autoridade policial que preside o inquérito encaminhar os autos ao Juízo competente, antes do vencimento do prazo e, justificadamente, solicitar a duplicação deste. É recomendável o encaminhamento dos autos não só para a necessária distribuição, como também, e principalmente, para que o Ministério Público, titular da ação penal pública, possa tomar conhecimento da prova colhida e manifestar-se sobre o pedido, e o Juiz, avaliando a necessidade ou não, decidir sobre a duplicação dos prazos conforme a solicitação.
Não há dúvida, entretanto, que a tramitação envolvendo a remessa dos autos ao Juízo competente, a distribuição, o registro, a autuação, a abertura de vista ao Ministério Público, a conclusão ao Juiz para decisão, e a devolução dos autos à Delegacia demandará excessivo tempo, o que poderá levar à prática condenável de se solicitar a duplicação de prazos "via ofício", indistintamente, permanecendo o inquérito na Delegacia.
A primeira vista seria possível dizer que tal proceder acarretaria vantagens em termos de celeridade, pois não haveria a paralisação das diligências durante a tramitação do pedido de duplicação. Não nos parece correta, todavia, tal conclusão.
Com efeito. E se o Ministério Público discordar da duplicação, ou, concordando, o Juiz não a conceder? Estando o inquérito na Delegacia de Polícia estaria ocorrendo constrangimento ilegal, caso vencido o prazo de conclusão em se tratando de investigado preso. A conseqüência inevitável seria o relaxamento da prisão, em se tratando de flagrante.
Recomendável, pois, que em se tratando de investigado preso ocorra sempre a remessa dos autos, devendo a autoridade policial consignar expressamente a real necessidade da duplicação pretendida, que se não for concedida, não impedirá que sejam adotadas as providências mencionadas no art. 31.
Acrescente-se, em arremate, que a remessa dos autos ao Juízo solicitando duplicação de prazo não impede a continuidade das diligências, que seguirão em apartado e depois serão juntadas aos autos respectivos. E se não for concedida a duplicação deverão seguir na forma estabelecida no art. 31, observado o que dispõe seu parágrafo único.
Verificada a duplicação do prazo, conforme autorizada, e estando o investigado preso, não haverá constrangimento ilegal, de maneira que deverá permanecer recolhido até o limite máximo de 30 (trinta) dias, nesta fase.
Destaco que embora a Lei nada diga a respeito, entendo imprescindível a oitiva do Ministério Público a respeito da duplicação, ou não, dos prazos estabelecidos para a conclusão do inquérito, conforme acima mencionei, pois é admissível que recebendo os autos para manifestar-se sobre o pedido, como titular da ação, entenda ser possível, desde já, o oferecimento de denúncia, sem prejuízo da realização de outras diligências, inclusive conforme estabelecido no art. 31, não sendo o caso de duplicação do prazo, o que em muito beneficiaria o investigado, atendendo, inclusive, a necessária celeridade, muito mais evidente em se tratando de investigado preso.
5. Artigo 31
Findos os prazos, simples ou duplicados (investigado preso ou solto), os autos de inquérito policial serão remetidos ao juízo competente, sem prejuízo da realização de diligências complementares destinadas a esclarecer o fato (art. 31, caput, da Lei 10.409/2002) em toda a sua amplitude, sendo certo que as conclusões das diligências e os laudos eventualmente pendentes, e colacionados em apartado, deverão ser juntados à ação penal eventualmente instaurada até o dia anterior ao designado para a audiência de instrução e julgamento.
Em razão da regra estabelecida no parágrafo único do art. 31, da Nova Lei Antitóxicos, quer nos parecer recomendável que a autoridade policial tenha conhecimento da data designada para a audiência de instrução e julgamento do feito pendente de diligências, a seu juízo. Destarte, toda vez que a autoridade policial pretender agir em conformidade com as disposições contidas no referido dispositivo, embora inexista regra expressa a tal respeito, é aconselhável que assim consigne nos autos, e o Juízo, tendo tal conhecimento, ao proferir o despacho de recebimento da denúncia e designar dia e hora para a audiência de instrução e julgamento (art. 40, da Nova Lei Antitóxicos), além de ordenar a intimação do acusado, do Ministério Público e, se for o caso, do assistente, visando a busca da verdade real e a boa ordem processual, deverá determinar que se oficie a autoridade policial de onde originou o inquérito, para conhecimento da data designada e, em sendo o caso, que encaminhe as conclusões das diligências e os laudos pendentes, até o dia anterior ao designado para a audiência de instrução e julgamento, tendo em vista o disposto no parágrafo único do art. 31.
O art. 23, caput, da Lei 6.368/76, era de melhor técnica ao estabelecer que por ocasião da designação da audiência de instrução e julgamento o juiz deveria determinar a notificação do réu e das testemunhas que nela deveriam prestar depoimento, intimando-se o defensor e o Ministério Público, cientificando-se a autoridade policial e os órgãos dos quais dependia a remessa de peças ainda não constantes dos autos.
Por fim, importa destacar que a duplicação de prazos pelo Juiz é cabível apenas no que tange aos prazos de conclusão do inquérito, e assim, não há que se confundir tal regra com aquela do art. 10, da Lei 8.072/90 (parágrafo único do art. 35, da Lei 6.368/76).
6. Artigo 37, inc. II.
Dentre as providências que poderão ser adotadas pelo Ministério Público o art. 37 da Nova Lei Antitóxicos, que não é taxativo, estabelece a possibilidade de se requisitar diligências.
Embora o dispositivo refira-se às "diligências que entender necessárias", quer nos parecer que trata-se das diligências consideradas "imprescindíveis", conforme dispõe o art. 16 do CPP.
De início é importante observar que o dispositivo legal não fala em "devolução dos autos" à Delegacia de origem para a realização de diligências. Assim, à primeira vista é de se concluir que os autos permanecerão com o Ministério Público e as diligências requisitas deverão ser realizadas pela autoridade policial em apartado. Todavia, não há nada que proíba a devolução dos autos à Delegacia de origem para a realização das diligências requisitadas, devendo tal prática prevalecer na lida diária.
Se por um lado a permanência do inquérito com o Ministério Público pode sugerir um melhor controle deste sobre os inquéritos policiais e sobre a atuação da Polícia Judiciária, imprimindo, inclusive, celeridade nas investigações, por outro avoluma um sério problema, que é a falta de estrutura administrativa para o referido controle por parte do Órgão Ministerial, que não possui cartório, espaço físico e funcionários suficientes para a nova prática.
Outra questão pertinente é que não se deve confundir a possibilidade de requisição de diligências "imprescindíveis" ao oferecimento da denúncia com a possibilidade regulada no inc. III, última parte, do art. 37 da Nova Lei.
Com efeito, referido inciso (III) estabelece a possibilidade (e nem precisaria), de o representante do Ministério Público, ao oferecer denúncia, "requerer as demais provas que entender pertinentes". Nesta hipótese já existem elementos suficientes ao oferecimento da inicial acusatória, que está sendo apresentada, o que inocorre na situação regulada no inc. II, onde as diligências visam exatamente a melhor elucidação dos fatos para a tomada de posição pelo Órgão Ministerial. Enquanto o inc. II busca a realização de provas para melhor formar a convicção quanto aos elementos determinantes do oferecimento da denúncia (ou requerimento de arquivamento), o inc. III regula situação em que, concomitantemente ao oferecimento da denúncia, outras provas serão requeridas, para apreciação no curso da instrução criminal.
Quer nos parecer, entretanto, que o representante do Ministério Público deverá estar atento no sentido de verificar se a autoridade policial não consignou nos autos a pendência de diligências complementares destinadas a esclarecer o fato, conforme autoriza o art. 31, caput, última parte, da Nova Lei.
Não é correto entender, aprioristicamente, que tais diligências tenham outra conotação, outro sentido, que não se confunde com as diligências que poderão ser requisitadas pelo Ministério Público com base no inc. II do art. 37. Muito embora o parágrafo único do art. 31 estabeleça que "as conclusões das diligências e os laudos serão juntados aos autos até o dia anterior ao designado para a audiência de instrução e julgamento", o que logicamente pressupõe ação penal já ajuizada, nada impede que as diligências pendentes de realização pela autoridade policial quando da remessa dos autos, e assim consignadas, sirvam exatamente para a formação da opinio delicti. Sendo o caso, deverá o Ministério Público requisitar o apressamento das diligências, pois, sem elas nada poderá decidir quanto às hipóteses dos incs. I (requerer o arquivamento) e III, primeira parte (oferecer denúncia).
De tudo se extrai que, escoado o prazo para o encerramento das investigações, que é de 15 (quinze) dias para as hipóteses de investigado preso e de 30 (trinta) dias, quando solto, podendo tais prazos serem duplicados pelo juiz, mediante pedido justificado da autoridade policial (art. 29 e parágrafo único, da Lei 10.409/2002), chegando os autos com vista ao representante do Ministério Público, havendo diligências consideradas imprescindíveis, a juízo deste, deverá requisitar da autoridade policial que providencie o necessário, salvo se tais diligências tiverem sido apontadas pela mesma como complementares, conforme autoriza o art. 31, caput, da Lei 10.409/2002, quando então deverá requisitar apenas o apressamento na realização delas, por considerá-las imprescindíveis, a teor do disposto no art. 37, inc. II, da Lei 10.409/2002 c.c. o art. 16 do CPP.
6.1. Prazo para a realização das diligências e outras particularidades
A Lei Antitóxicos nada regula a respeito do prazo para a realização das diligências requisitadas pelo Ministério Público com fundamento no art. 37, inc. II.
No silêncio, de se seguir a regra geral, no que for pertinente.
Assim, em se tratando de investigado preso, eventual necessidade de realização de diligências imprescindíveis poderá acarretar a sua imediata soltura (v. art. 10, § 3º, do CPP). Em se tratando de investigado solto, requisitadas as diligências, deverá a autoridade policial providenciar o necessário dentro do prazo que for fixado (v. art. 10, § 3º, do CPP).
Na hipótese de investigado preso, quer nos parecer que se as diligências forem requisitadas por ofício, permanecendo os autos de inquérito com o Ministério Público, e se forem realizadas dentro do restante do prazo de 10 (dez) dias concedido pelo caput do art. 37, poderá o Ministério Público, ainda dentro de seu prazo total, e após a realização das diligências requisitadas e realizadas em apartado, oferecer denúncia, não decorrendo de tal prática constrangimento ilegal.
Exemplificado: se o Ministério Público recebe os autos de inquérito no dia de hoje, terá 10 (dez) dias, observadas as regras de contagem de prazo, para a adoção de uma das providências reguladas nos incisos I, II, III e IV, do art. 37, além de outras, como, por exemplo, requerer a extinção da punibilidade, já que o rol não é taxativo. Se requisitar diligências por ofício no mesmo dia (inc. II) e estas forem concluídas e remetidas no quinto dia do prazo, considerando que os autos permanecerão com o Ministério Público (não haverá devolução), entendemos que não haverá nenhum problema em oferecer denúncia dentro dos dias restantes, considerando o prazo total, que é de 10 (dez) dias.
Em abono da tese é interessante mencionar que o art. 29, parágrafo único, da Nova Lei Antitóxicos, autoriza a autoridade policial a solicitar a duplicação do prazo para a conclusão do inquérito, mesmo na hipótese de investigado preso, e não autoriza expressamente o titular da ação penal, o Ministério Público, a requisitar diligências quando o investigado estiver preso, sem acarretar constrangimento ilegal, ainda que tudo se verifique dentro do "seu prazo" (art. 37, caput). De ver-se que, se não há autorização expressa, também não há vedação expressa.
Assim, a interpretação no sentido de que é possível a requisição de diligências, por ofício, e o posterior oferecimento de denúncia ainda dentro do prazo de 10 (dez) dias a que se refere o art. 37, caput, sem acarretar constrangimento ilegal, se harmoniza com a sistemática da Lei.
Seria possível dizer que o art. 37, caput, é expresso ao dizer que dentro do prazo de 10 (dez) dias o Ministério Público deverá adotar "uma das providências" reguladas em seus incisos, o que afastaria a hipótese de requisição de diligências (inc. II) e posterior oferecimento da denúncia (inc. III) dentro do mesmo prazo. Todavia, não há nenhuma incompatibilidade entre a literalidade do texto e a conclusão acima apontada que, aliás, atende mais ao espírito da Nova Lei Antitóxicos.