4. - LIVRO V – DO DIREITO DAS SUCESSÕES
4.1. - TÍTULO II – DA SUCESSÃO LEGÍTIMA
4.1.1. – CAPÍTULO I – DA ORDEM DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA
CÓDIGO NOVO – A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens – art. 1640, § único -; ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III – ao cônjuge sobrevivente; IV – aos colaterais (art. 1829). Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois (2) anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornaria impossível sem culpa do sobrevivente (art. 1830). Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar (art. 1831). Em concorrência com os descendentes – art. 1829, I -, caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com quem concorrer (art. 1832). Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau (art. 1837). Não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado a herança, esta se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal.
LEGISLAÇÃO ATUAL – A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I – aos descendentes; II – aos ascendentes; III – ao cônjuge sobrevivente; IV – aos colaterais; V – aos Municípios, ao Distrito Federal ou à União (art. 1603).
COMENTÁRIOS – Vê se aqui outra modificação de substancial importância, onde temos o cônjuge concorrendo com descendentes ou ascendentes na partilha da herança, o que não acontece com o Código hoje vigente.
4.1.2. – CAPÍTULO II – DOS HERDEIROS NECESSÁRIOS
CÓDIGO NOVO – São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge (art. 1845). Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima (art. 1848). Não é permitido ao testador estabelecer a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa (§ 1º., do art. 1848).
LEGISLAÇÃO ATUAL – O testador que tiver descendente ou ascendente sucessível não poderá dispor de mais da metade de seus bens. A outra pertencerá de pleno direito ao descendente e, em sua falta, ao ascendente, dos quais constitui a legítima, segundo o disposto neste Código (art. 1721). Não obstante o direito reconhecido aos descendentes e ascendentes no art. 1721, pode o testador determinar a conversão dos bens da legítima em outras espécies, prescrever-lhes a incomunicabilidade, confiá-los à livre administração da mulher herdeira, e estabelecer-lhes condições de inalienabilidade temporária ou vitalícia. A cláusula de inalienabilidade, entretanto, não obstará à livre disposição dos bens por testamento e, em falta deste, à sua transmissão, desembaraçados de qualquer ônus, aos herdeiros legítimos (art. 1723, do C.Civil)
COMENTÁRIOS – Nota-se pela redação do novo Código que o cônjuge passa a se apresentar como herdeiro necessário, cuja observância em atos de transmissão à título gratuito ou testamentária, é da máxima importância, para que possa ser possível calcular a parte disponível do interessado em assim fazer. Hoje esse cálculo toma por base a existência apenas de descendente e ascendente, ignorando qualquer outro, inclusive o cônjuge, que pela legislação de agora não é considerado herdeiro necessário. Deve, também ser destacado que entrando em vigor dito Código, não mais poderá a legítima, sem declaração de justa causa, ser gravada com as cláusulas restritivas acima informadas – inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade -, à vista de expressa disposição legal.
4.2. - TÍTULO III – DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA
4.2.1. – CAPÍTULO I – DO TESTAMENTO EM GERAL
CÓDIGO NOVO – A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento (§ 1º., do art. 1857).
3.2.2. – CAPÍTULO II – DA CAPACIDADE DE TESTAR
CÓDIGO NOVO – Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento (art. 1860). Podem testar os maiores de dezesseis anos (§ único, do art. 1860).
LEGISLAÇÃO ATUAL – São incapazes de testar: I – os menores de dezesseis (16) anos; II – os loucos de todo o gênero; III – os que ao testar, não estejam em seu perfeito juízo; IV – os surdos-mudos, que não puderem manifestar a sua vontade (art. 1627, do C.Civil).
4.2.3. – CAPÍTULO III – DAS FORMAS ORDINÁRIAS DO TESTAMENTO
DO TESTAMENTO PÚBLICO
CÓDIGO NOVO – São requisitos essenciais do testamento público: I – ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos; II – lavrado o instrumento, ser lido em voz alta pelo oficial ou testador e a duas testemunhas a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial; III – ser o instrumento, em seguida à leitura, assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo oficial (art. 1864). O testamento público pode ser escrito manualmente ou mecanicamente, bem como ser feito pela inserção da declaração de vontade em partes impressas de livro de notas, desde que rubricadas todas as páginas pelo testador, se mais de uma (§ único, do art. 1864).
LEGISLAÇÃO ATUAL – São requisitos essenciais do testamento público: I – que seja escrito por oficial público em seu livro de notas, de acordo com o ditado ou as declarações do testador, em presença de cinco testemunhas; II – que as testemunhas assistam a todo o ato; III – que, depois de escrito, seja lido pelo oficial, na presença do testador e das testemunhas, ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial; IV – que, em seguida à leitura, seja o ato assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo oficial (art. 1632, do C.Civil).
COMENTÁRIOS – A novidade que percebemos nessa comparação é de que o testamento público poderá ser lavrado tanto pelo Tabelião, como pelo seu substituto, o que até então não vinha e não vem sendo permitido. Deixa clara a redação do novo Código, também, a permissão para que o testador faça uso de minuta, notas ou apontamentos. Altera-se, ainda, o número de testemunhas para o ato, que passa de cinco (5) para duas (2). Igualmente, nenhuma dúvida deixa de que o testamento poderá ser lavrado de forma mecânica, o que ainda estaria nos dias de hoje a gerar alguma dúvida, não obstante reconhecermos uma evolução considerável na forma de se prestar esse tipo de serviço.
DO TESTAMENTO CERRADO
CÓDIGO NOVO – Que o testador o entregue ao oficial em presença de duas (2) testemunhas (inciso I, do art. 1868). O testamento cerrado pode ser escrito mecanicamente, desde que seu subscritor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as páginas (§ único, do art. 1868).
LEGISLAÇÃO ATUAL – Que o testador o entregue ao oficial em presença, quando menos, de cinco (5) testemunhas (inciso IV, do art. 1638, do C.Civil). Que seja escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo (inciso I, do mesmo artigo).
COMENTÁRIOS – Como no testamento público, exige-se, também no cerrado, apenas duas (2) testemunhas, ao invés de cinco (5), como dantes. Nenhuma dúvida mais deixa quanto a possibilidade de ser feito de forma mecânica, e não somente escrito, como textualmente consta do atual Código.
DO TESTAMENTO PARTICULAR
CÓDIGO NOVO – O testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico (art. 1876). Se escrito de próprio punho, são requisitos essenciais à sua validade seja lido e assinado por quem o escreveu, na presença de pelo menos três (3) testemunhas, que o devem subscrever (§ 1º., do referido artigo). Se elaborado por processo mecânico, não pode conter rasuras ou espaços em branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de pelo menos três (3) testemunhas, que o subscreverão (§ 2º., do aludido artigo). Se faltarem testemunhas, por morte ou ausência, e se pelo menos uma delas o reconhecer, o testamento poderá ser confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade (§ único, do art. 1878). Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz (art. 1879).
LEGISLAÇÃO ATUAL – Que seja escrito e assinado pelo testador (art. 1645, do C.Civil). Que nele intervenham cinco (5) testemunhas, além do testador (inciso II, do referido artigo). Se as testemunhas forem contestes sobre o fato da disposição, ou ao menos, sobre a sua leitura perante elas, e se reconhecerem as próprias assinaturas, assim como a do testador, será confirmado o testamento (art. 1647, do C.Civil). Faltando até duas das testemunhas, por morte, ou ausência em lugar não sabido, o testamento pode ser confirmado, se as três (3) restantes forem contestes, nos termos do artigo antecedente (art. 1648, do C.Civil).
COMENTÁRIOS – Continua esta forma de tratamento a admitir o processo mecânico para sua elaboração, reduzindo o número de testemunhas, que, igualmente, era de cinco (5), passando para três (3), das quais, em circunstâncias normais, pelo menos uma delas precisa comparecer em juízo para ratificar o testamento. Outra novidade é aceitar dito testamento até mesmo sem testemunhas, de forma excepcional, como consta da redação do artigo 1879, acima apresentado.
4.2.4. – CAPÍTULO V – DOS TESTAMENTOS ESPECIAIS
CÓDIGO NOVO – São testamentos especiais: I – o marítimo; II – o aeronáutico; III – o militar (art. 1886). Não se admitem outros testamentos especiais além dos contemplados neste Código (art. 1887).
LEGISLAÇÃO ATUAL – Testamento marítimo (art. 1656, do C.Civil). Testamento Militar (art. 1660, do C.Civil).
COMENTÁRIOS: Foi acrescentado pelo novo Código o testamento aeronáutico, ali tratado a partir do artigo 1886, o qual é desconhecido pela legislação que hoje praticamos.
4.2.5. – CAPÍTULO VI – DAS DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS
CÓDIGO NOVO – A cláusula de inalienabilidade imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.
COMENTÁRIOS – Na legislação hoje vigente não tem cláusula nesse sentido, o que motivou o STF em épocas passadas, a editar a Súmula de número 49, que cumpre exatamente o que agora textualmente se insere no Código.