EMPRESÁRIO INDIVIDUAL:
Prof. Guilherme Cabral
Figura ainda emblemática no meio jurídico. Existem diversas confusões acerca dessa ficção.
Iniciemos pelo Código Civil, que reza, em seu art. 966, verbis: “considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.
A atividade empresarial pode ser exercida por duas espécies de empresários: o empresário social e o empresário individual.
EMPRESÁRIO é gênero, que se divide em duas espécies: empresário individual e empresário social.
Quando duas ou mais pessoas se unem e formam uma sociedade, redigindo um ato constitutivo (Obs.: ato constitutivo é gênero, que possui algumas espécies: contrato social, estatuto, convenção de condomínio, ata de fundação etc.) e registrando esse ato constitutivo no órgão competente (seja junta comercial, se for sociedade empresária; cartório de registro de pessoa jurídica, se for sociedade simples; junto à OAB, se for sociedade de advogados etc.), essa sociedade adquire personalidade jurídica, passando à existência de uma pessoa jurídica. (Art. 985, do Código Civil, verbis: “a sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150)” (A SOCIEDADE ADQUIRE PERSONALIDADE JURÍDICA - GRIFEI).
Assim, quando uma sociedade registra o seu ato constitutivo no órgão competente, nasce uma pessoa jurídica, que será um EMPRESÁRIO, conhecido como EMPRESÁRIO SOCIAL, praticante da atividade EMPRESA (Obs.: EMPESA não é um local físico, mas uma atividade, conforme novo Código Civil. Observe-se, ainda, que NÃO há conceito de empresa no Código Civil. Visto ser empresário aquele que pratica a atividade empresa, podemos concluir que EMPRESA é a ATIVIDADE EXERCIDA PELO EMPRESÁRIO.
De outro lado, quando uma PESSOA NATURAL (PESSOA FÍSICA) preenche a Declaração de Firma Individual e se registra na Junta Comercial, essa pessoa passa a estar regularmente apta a praticar a atividade empresa. Dessa forma, como EMPRESÁRIO INDIVIDUAL.
Percebe-se que pessoa natural NÃO possui sócio e atual individualmente. Como o Código Civil, em seu artigo 985 somente açambarca a sociedade, o empresário individual não se insere no grupo dos que adquirem personalidade jurídica.
O EMPRESÁRIO ou COMERCIANTE INDIVIDUAL) X PESSOA JURÍDICA
O empresário individual é a pessoa física (natural), praticante da atividade empresa.
Artigo 966 do Código Civil vigente: “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.
O artigo 985, também do Código Civil, reza acerca da aquisição da personalidade jurídica: “A sociedade (grifamos) adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos”.
Este artigo não deixa qualquer sombra de dúvida quanto à pessoa que adquire personalidade jurídica, que é a SOCIEDADE. Ora, a Firma Individual (Empresário, Comerciante Individual) não é SOCIEDADE, portanto, não está no rol daqueles que adquirem personalidade jurídica.
O exercício da empresa pelo empresário individual se fará sob uma firma, constituída a partir de seu nome, completo ou abreviado, podendo a ele ser aditado designação mais precisa de sua pessoa ou do gênero de atividade.
Assim, pelos princípios da NOVIDADE e VERACIDADE teremos, sempre, o nome da própria pessoa natural como nome empresarial do empresário individual. Isto é óbvio, porque o empresário individual é a própria pessoa natural.
Logo, se a pessoa do empresário idividual se chama VALTIR DE SOUSA, a sua atividade empresarial individual será exercida sob o nome empresarial de VALTIR DE SOUSA (princípio da veracidade) ou, caso haja outro VALTIR DE SOUSA, que já se tenha registrado como empresário individual no Registro Público de Empresas Mercantis (Junta Comercial), deverá (princípio da novidade) agregar algo mais ao seu nome, para diferenciar do já inscrito, ou utilizar-se de abreviaturas em seu nome (nunca poderá abreviar o último sobrenome). Assim:
VALTIR DE SOUSA Assessoria Militar - FI
VALTIR DE SOUSA Consultor Técnico- FI
V. DE SOUSA - FI
V. DE SOUSA Sussessor de Armando Lemos - FI
Lembrando, ainda, que o ME - Microempresário NÃO tem absolutamente NADA a ver, necessariamente, com Empresário Individual.
O Empresário Individual pode ou não se enquandrar como microempresário. Questão meramente tributária/contábil, que não será objeto deste texto.
EXCETO NO CASO DO Empresário Individual de Responsabilidade Limitada - EIRELI, que se trata de uma nova possibilidade de enquadramento jurídico, no exercício da atividade empresarial (exceto no EIRELI, repito), ele responderá com todas as forças de seu patrimônio pessoal, capaz de execução, pelas dívidas contraídas. Antes do EIRELI, o Direito brasileiro não admitia a figura do empresário individual com responsabilidade limitada e, consequentemente, não admitia, também, a distinção entre o patrimônio empresarial (o patrimônio do empresário individual afetado ao exercício de sua empresa) e o patrimônio particular da pessoa física (natural – fora da atividade empresarial).
Portanto, não há que se confundir o empresário individual com o sócio de uma sociedade empresária, pois não o é.
São duas situações diferentes: o empresário poderá ser PESSOA FÍSICA, que explore pessoal e individualmente a atividade empresa (EMPRESÁRIO INDIVIDUAL), ou uma PESSOA JURÍDICA (SOCIEDADE EMPRESÁRIA – conditio sine qua non para a existência de sociedade no Brasil são o affectio societatis e a PLURALIDADE DE SÓCIOS – art. 1033 – inciso IV – única exceção do Código Civil – sociedade unipessoal. Na Lei das S/A também há outra exceção – vide art. 251, da Lei 6.404/76 – “A companhia pode ser constituída, mediane escritura pública, tendo como único acionista sociedade brasileira”), a qual, detentora de personalidade jurídica própria, distinta de seus membros (que não são empresários, mas sim integrantes de uma sociedade empresária, empreendedores, investidores que, no final das contas, são credores da Pessoa Jurídica – tanto que o Capital Social aparece no Passivo, ou seja Obrigação da empresa), exerce diretamente a atividade econômica organizada
É importante salientar que, não obstante o empresário individual possuir CNPJ – Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas, ele não passa a ser uma Pessoa Jurídica. Fazendo uma metáfora: Policial tem porte de arma. Eu tenho porte de arma. Eu sou policial? Não! Portanto, não obstante eu ter porte de arma, não sou policial, necessariamente. Assim, a Pessoa Jurídica tem CNPJ. A firma individual tem CNPJ, mas não é Pessoa Jurídica.
A confusão entre Empresário Pessoa Física e Empreendedor (sócio) de Pessoa Jurídica ocorre tendo como causa o fato de que, para fins tributários (fisco) e na questão de movimentação financeira (junto às Instituições Financeiras), o Empresário Individual tem tratamento de Pessoa Jurídica.
Por ter tratamento de Pessoa Jurídica não acarreta que o Empresário Individual adquira a Personalidade Jurídica. Apenas cumpre ele, como pessoa física empresária, algumas exigências referentes às pessoas jurídicas.
A Secretaria da Receita Federal do Brasil, em um enorme equívoco de nomenclatura, ao invés de ter criado um cadastro chamado CNJP - Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas, deveria ter criado um cadastro com o nome de CE - CADASTRO DE EMPRESÁRIO, ou seja, cadastro daqueles que praticam a atividade empresa. Resolveria o problema da nomenclatura e não induziria as pessoas a, equivocadamente, pensarem que o Empresário Individual é pessoa jurídica.
Fazendo mais uma brincadeira, se eu digo que tive um tratamento de rei na casa da minha sogra, não significa que me transformei em rei. Simplesmente, fui tratado como um rei e, nem por isso, passei a ser um rei. Assim são os empresários individuais: eles têm tratamento de pessoas jurídicas perante ao Fisco e perante ao Banco Central (instituições financeiras). Só tratamento, repito.
Conforme muito bem elucida o Mestre Fábio Ulhoa Coelho, em seu livro “Manual de Direito Comercial” – Editora Saraiva – atualizado de acordo com o novo Código Civil – 14ª. Edição – 2003 – página 19 – “O empresário pode ser pessoa física ou jurídica. No primeiro caso, denomina-se empresário individual; no segundo, sociedade empresária.
Deve-se, desde logo, acentuar que os sócios de uma sociedade empresária NÃO são empresários. Quando pessoas naturais unem seus esforços para, em sociedade, ganhar dinheiro com a exploração empresarial de uma atividade econômica, elas não se tornam empresárias. A sociedade por elas constituída, uma pessoa jurídica com personalidade autônoma, sujeito de direito independente, é que será empresária, para todos os efeitos legais. Os sócios da sociedade empresária são empreendedores ou investidores, de acordo com a colaboração dada à sociedade (os empreendedores, além de capital, costumam devotar, também, trabalho à pessoa jurídica, na condição de seus administradores, ou as controlam).
PARA SEDIMENTAR: LEI 9.841, DE 5/10/99 – ESTATUTO DE MICROEMPRESA (lei já revogada, que serve, aqui, apenas para fins didáticos): “Art. 2o Para os efeitos desta Lei, ressalvado o disposto no art. 3o, considera-se:
I - microempresa, a pessoa jurídica e a firma mercantil individual que tiver receita bruta anual igual ou inferior a ...”
Art. 4o A pessoa jurídica ou firma mercantil individual que, antes da promulgação desta Lei, preenchia os seus requisitos de enquadramento como microempresa ...”
Ora, é ululante que, se a firma individual fosse pessoa jurídica, o legislador não necessitaria falar das duas ...”a pessoa jurídica ou firma mercantil individual...”
Metaforicamente falando, se eu disser em sala de aula: os meus alunos estão convidados para uma festa lá em casa, bem como seus cônjuges. Agora, se os cônjuges também fossem meus alunos, bastava eu dizer: os meus alunos estão convidados. Por óbio os cônjuges estariam, também, convidados, porque são meus alunos.
Lembrete final: ME – Microempresa é tão somente um enquadramento legal, facultado às empresas (firma individuais ou pessoas jurídicas) que não tenham auferido Faturamento Bruto Anual superior ao exigido pela lei.
Praticamente, qualquer tipo empresarial mercantil (exceto as Sociedades Anônimas e Comandita por Ações), que esteja dentro do faturamento mencionado, inclusive o Empresário Individual, poderão se enquadrar como Microempresa. Não há se confundir microempresa com empresário individual.
O Empresário individual de responsabilidade limitada - EIRELI
Prof. Cabral
Texto original de autoria de André Lipp Pinto Basto Lupi e Gustavo Miranda Schlosser, publicado em fevereiro de 2012. (http://jus.com.br/revista/texto/20993), adaptado e resumido, com algumas alterações pessoais, pelo Prof. Guilherme Cabral
Inserida no ordenamento pela Lei nº 12.441, de 11 de julho de 2011, o empresário individual de responsabilidade limitada, conforme o Projeto de Lei que lhe deu origem (nº 4.605/2009), surge com o intuito de incentivar a formalização de empreendedores que atuam no Brasil de forma desorganizada e de desestimular a criação de sociedades que, na prática, são constituídas por uma única pessoa, com o intuito de se beneficiar da limitação de responsabilidade.
A novidade trazida pela nova lei é justamente a de inserir a possibilidade de uma empresa individual, com autonomia do empresário para suas decisões à frente do negócio, típica do empresário individual, e com limitação de sua responsabilidade, tal como a sociedade limitada.
Em termos teóricos, a solução dada pelo legislador, corroborada pelo entendimento do Departamento Nacional de Registro do Comércio, corresponde à tendência antecipada por Calixto Salomão, que via no Direito Brasileiro uma inclinação para a modalidade de proteção patrimonial do empresário individual. O DNRC, por sua vez, com a Instrução Normativa n. 117 de 2011, regulou as "decisões do titular", a possibilidade de continuidade da empresa pelos sucessores do titular falecido e a transferência de titularidade, em declarada opção por um modelo societário de proteção patrimonial do empresário individual que adote a forma da EIRELI para condução dos seus negócios.
Com as modificações no Código Civil trazidas pela Lei nº 12.441/2011, a mencionada vantagem da limitação de responsabilidade deixou de ser exclusiva das sociedades. Os interessados em explorar empresa individualmente passaram a ter ao seu dispor uma espécie de “pessoa jurídica” sem sócios e com a vantagem da responsabilidade restringir-se, via de regra, à integralização do capital social.
De acordo com o caput do artigo 980-A do Código Civil, "a empresa* individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País".
- Empresa individual e NÃO sociedade individual (GRIFO MEU)
O § 6º do mencionado dispositivo, por sua vez, estabelece que "aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas".
Portanto, a limitação de responsabilidade, decorrente da separação patrimonial entre a pessoa do titular e a EIRELI, será aquela prevista no artigo 1.052 do Código Civil. Ou seja, idêntica àquela aplicável aos sócios da sociedade limitada, com a ressalva de que o titular da EIRELI não possui sócios para responder solidariamente por eventual não integralização do capital.
O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão "EIRELI" após a firma ou a denominação social (AGORA, O EMPESÁRIO INDIVIDUAL, QUE OPTA PELO ENQUADRAMENTO COMO EIRELI, PODE OPTAR PELA DENOMINAÇÃO SOCIAL, ao invés da Firma Individual) da empresa individual de responsabilidade limitada.
A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade.
A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração.
Poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional.
Dos dispositivos legais aplicáveis à EIRELI não se extrai qualquer restrição à sua constituição por outra pessoa jurídica, ou seja, o caput do artigo 980-A menciona que a "empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social". A expressão utilizada é ampla ("pessoa"), sem especificação ou restrição quanto ao titular ser pessoa física ou jurídica. O § 1º do mencionado artigo traz a possibilidade de denominação social, seguida da expressão "EIRELI", o que pode ser perfeitamente aplicável na hipótese do titular ser pessoa jurídica.
A Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, trazendo prescrições de natureza societária e tributária, principalmente, e atendendo as previsões constitucionais dos artigos 146, inciso III, alínea "d" e 170, inciso IX.
Em 10 de novembro de 2011 foi editada a Lei Complementar nº 139, que, dentre diversas alterações no diploma da Microempresa, adaptou-a às modificações operadas no Código Civil pela Lei nº12.441/2011.
Assim, o art. 3º, caput, da Lei Complementar nº 123/2006 passou a prever expressamente a empresa individual de responsabilidade limitada, com a possibilidade de seu enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte, além de estabelecer novos limites para a receita bruta anual.
A principal novidade introduzida pela Lei nº 12.441/2011 encontra-se na limitação de responsabilidade outorgada à pessoa física isoladamente. A limitação de responsabilidade permite o cálculo da atividade empresarial, incluído seu risco, de forma consideravelmente mais detalhada e segura. Isso estimula a livre iniciativa, especialmente dos milhares de pequenos empreendedores individuais do país, e o crescimento econômico daí derivado. O legislador, por outro lado, foi cauteloso ao exigir valor mínimo para o capital social, medida que, aliás, poderia estender-se a outras figuras societárias.
Prof. Guilherme Cabral é professor de Direito Empresarial, pós graduado em Direito Empresarial, Direito Processual Civil e Direito Tributário. Autor do livro “Dicas Quentes de Direito Empresarial, para concursos públicos”.