1 INTRODUÇÃO
O direito existe para regularizar e pacificar a vida em sociedade, harmonizando as relações humanas. É assim, a ciência do dever ser, com regras mínimas para a convivência, mantendo o equilíbrio dos seres humanos, regras estas estabelecidas por uma organização soberana e imposta coercitivamente à observância de todos. Por isso, os valores do direito não são criados abstratamente, mas expressam a vontade de um povo. Daí, dizer que o direito é volúvel, pois precisa acompanhar os avanços sociais. Desde o direto romano, a ciência do direito se divide em direito público e direito privado. O direito público regula as relações jurídicas pertencentes à organização e atividade do Estado e de seus agregados políticos, predominando o interesse geral. Já o direto privado cuida das relações jurídicas entre os particulares, bem como entre estes e o Poder Público.
O direito civil é o ramo do direito privado que se dirige à regulamentação das relações interpessoais, do nascimento e até a morte, inclusive após esta. O código civil brasileiro se divide em parte geral e parte especial. A parte geral do código civil cuida dos elementos fundamentais, traçando normas pertinentes às pessoas, seus bens, atos e fatos jurídicos. Por seu turno, a parte especial divide-se em Direito das Sucessões, Direito de Família, Direito das Coisas, Direito de Empresa e Direito das Obrigações, incluindo neste último, a teoria geral das obrigações, o direito contratual e a responsabilidade civil.
A responsabilidade é o instituto que liga alguém às consequências do ato que pratica ou que deixa de praticar. A responsabilidade pode advir de um contrato, que aparecerá do inadimplemento de uma obrigação previamente ajustada pelas partes, como também extracontratual, a chamada responsabilidade aquiliana, derivada de uma infração ao dever de conduta imposta genericamente pela lei. Todavia, a obrigação de reparar surge quando existe o dano e seu efetivo prejuízo. O dano por sua vez, consiste na lesão ao bem jurídico tutelado pelo Estado, podendo ser de cunho material ou moral. O dano material é facilmente identificado, pois há diminuição no patrimônio da vítima. A problemática jurídica se encontra quando o dano é moral, visto que a ofensa recai sobre os direitos da personalidade, afetando a honra, a imagem, causando mágoa, dor, sofrimento. Antes da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, havia dúvidas quanto a reparação do dano exclusivamente moral, pois não era justificável estipular um preço a uma dor.
Atualmente a discussão é sobre a quantificação do dano moral, haja vista que não há previsão legal acerca dos critérios fixos, ficando o arbitramento a cargo do juiz, levando em conta a extensão do dano e a condição econômica e social do lesado e do lesante. Fazendo surgir a complexidade de quantificá-lo, tendo em vista que não há um peso patrimonial, e sim um caráter compensatório e punitivo, conforme os termos do art.944 do código civil. Diante dessa celeuma, será que a falta de lei específica tem colaborado para as decisões díspares e incongruentes? Está clara a importância de analisar os critérios objetivos estabelecidos pelo magistrado, evitando valores aleatórios. A indenização exagerada dá ensejo ao enriquecimento injusto? Há balizamento razoável pela jurisprudência? A tarifação é critério para quantificar o dano moral? O STJ já pacificou o entendimento afirmando que a tarifação que está prevista na lei de imprensa não será observada pela indenização por dano moral, pois tal tarifação não foi recepcionada pela Constituição de 1988. Diante desse entendimento, o critério de quantificação no Brasil é aberto, devendo, portanto, ser calcado nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
O Senado Federal tem projetos de Lei com o fito de tabelar a indenização pelo dano moral. O mais recente é o PLS-334/2008, o projeto prevê um tabelamento de acordo com o tipo da conduta e o bem jurídico lesionado, objetivando acabar com as decisões desproporcionais. É certo que não há como saber se esta é a solução adequada para a quantificação do dano, pois cada caso tem sua peculiaridade, além do que, um tabelamento pode dá ensejo a demandas infundadas, com um único objetivo de ganhar o valor fixado na lei, deixando o principal, que a restauração da dignidade do ofendido e punição do ofensor, para que não volte a praticar a conduta ilícita. Todavia, não se tem ainda no Brasil, uma tabela para quantificar o dano moral, devendo o juiz aplicar conforme a extensão do dano e a situação das partes.
Assim, o magistrado, ao mensurar o valor devido a título da reparação por dano moral, terá que positivar num juízo lógico jurídico e equânime, a fim de evitar a banalização de tão importante instituto jurídico, o qual tem como escopo a dignidade humana.
2 O SISTEMA TARIFÁRIO NO BRASIL
No Brasil não há indenização tarifada, que para uns seria uma solução diante das decisões díspares, para outros um risco, podendo ocasionar muitas injustiças, como bem observa Carlos Roberto Gonçalves:
Não tem aplicação, em nosso país, o critério da tarifação, pelo qual o quantum das indenizações é prefixado. O inconveniente desse critério é que, conhecendo antecipadamente o valor a ser pago, as pessoas podem avaliar as consequências da prática do ato ilícito e confrontá-las com as vantagens que, em contrapartida, poderão obter, como no caso do dano à imagem, e concluir que vale a pena, no caso, infringir a lei. (GONÇALVES, 2011, p. 397)
Conforme exposto pelo ilustre civilista, a tarifação pode ensejar a desobediência legal, uma vez que pelo sistema tarifário já há um preço determinado para os danos morais lesionados, fazendo com que o lesante possa pesar as vantagens de infringir face ao valor a ser pago.
Não há dúvida de que um valor prefixado irá corromper a finalidade da compensação indenizatória, tanto do lado de quem comete o dano, quanto do lado de quem sofre. A vantagem pecuniária pode ensejar em fraude, uma vez que a parte supostamente lesada, busque no judiciário a compensação de que lhe é garantida por Lei, com o intuito de receber a quantia prevista legalmente.
O advogado Rodrigo Mendes Delgado explica o que seria o sistema tarifário na prática (2005, p.299) “A tarifação consistiria num sistema através do qual, o legislador, previamente, estabeleceria casos em que o dano moral se produziria e um valor para cada caso específico, como se fosse uma tabela de preços de um supermercado”.
De acordo com o professor e promotor de justiça, Roberto Senise Lisboa, a tarifação prevê o valor a ser pago em tabelas próprias:
A indenização tarifada é aquela cujo valor a ser pago se encontra previamente estipulado em tabelas próprias. A indenização por tarifamento é aplicada, especialmente, em acidentes de trabalho e em acidentes de transporte, tendo a jurisprudência, por diversas oportunidades, rompido o valor máximo previsto em lei, inclusive em hipóteses referentes à indenização por danos materiais. (LISBOA, 2012, p.804)
No Brasil, a Lei de Imprensa traz o sistema da tarifação que prevê uma determinada pena pecuniária para cada ato infracional. A referida pena vem expressa em salários mínimos, pois é valor que abrange todo território nacional. Todavia, esta lei não fora recepcionada pela Constituição Federal de 1988, no tocante a tarifação para estipulação do dano moral, o que não impede que o magistrado utilize como parâmetro, como bem ilustra o advogado Hélio Apoliano Cardoso:
A indenização tarifada não foi contemplada, recepcionada pelo CR/88 não querendo dizer com isso que a lei regencial de imprensa tenha sido derrogada. Não, apenas não tem aplicabilidade para estipulação do dano moral, podendo, entretanto, servir de parâmetro para o julgador. (CARDOZO, 2005, p. 134)
A tarifação para estipulação do dano moral, segundo a melhor doutrina, não tem embasamento, haja vista que não se está reparando um dano material, não se pode objetivar quanto vale o sofrimento humano, o prejuízo em questão não é evidente capaz de expressar um ressarcimento palpável, o valor a ser fixado tem a finalidade de compensar o sofrido do lesado, por isso o que é mais adequado é a convenção, por meio da equidade.
É certo que o julgador necessita de uma base para arbitrar o valor do dano não patrimonial, sempre pautado na razoabilidade e proporcionalidade, não estando sujeito aos limites previstos na Lei de Imprensa, ou a qualquer outro tipo de tabelamento. É o que diz o Superior Tribunal de Justiça, quanto a tarifação prevista na mencionada Lei:
RECURSOS ESPECIAIS. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 515, II E 535, DO CPC.INEXISTÊNCIA. ART. 467 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO INTERPOSIÇÃO DE ACLARATÓRIOS. VIOLAÇÃO À LEI 5.250/67. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284 DO STF. LEI DE IMPRENSA. TARIFAÇÃO. INAPLICABILIDADE. ALEGADO MALTRATO AO ART. 93, IX DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NESTA CORTE DE JUSTIÇA. ILICITUDE DA CONDUTA. DANO MORAL PRESUMIDO. SÚMULA 07/STJ. QUANTUM INDENIZATÓRIO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. SÚMULA 326/STJ. ALTERAÇÃO DO TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO DO AUTOR NÃO CONHECIDO E DA RÉ CONHECIDO EM PARTE E, NESTA, PROVIDO PARCIALMENTE.
1. Os embargos interpostos na instância anterior, em verdade, sutilmente se aprestavam a rediscutir questões apreciadas no v.acórdão; não cabia, porém, redecisão, nessa trilha, quando é da índole do recurso apenas reexprimir, no dizer peculiar de PONTES DE MIRANDA, que a jurisprudência consagra, arredando, sistematicamente, embargos declaratórios, com feição, mesmo dissimulada, de infringentes (R.T.J. 121/260).
2. Não merece ser conhecido o recurso especial da ré, no que se refere à alegada violação do artigo 467 do CPC, uma vez constatado que o referido dispositivo legal não foi prequestionado. Conquanto não seja exigida menção expressa ao dispositivo legal, far-se-ia mister que o Tribunal de origem tivesse se manifestado acerca da questão federal apontada no recurso especial, o que não ocorreu na espécie, incidindo o óbice do enunciado n.º 282 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.
3. A recorrente deveria apontar precisamente o dispositivo de lei tido como violado e expor os motivos jurídicos nesse sentido. A não satisfação desse ônus importa em deficiência de fundamentação da insurgência especial, impossibilitando sua cognição. Incidência do enunciado nº 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.
4. A responsabilidade tarifada prevista na Lei de Imprensa não foi recepcionada pela Constituição de 1988; desse modo, o valor da indenização por danos morais não está sujeita aos limites nela previstos, tampouco admissível tarifação anômala, por via transversa ou oblíqua, a partir das tabelas praticadas pelo órgão de divulgação, para tempo ou espaço, continentes de valores para cuja definição convergem múltiplos fatores, alusivos a custos operacionais embutidos na atividade-fim da empresa, que nada têm a ver com os que informam a avaliação do dano moral.
5. Não cabe a esta Corte a análise de matéria de cunho constitucional, sendo esse mister de atribuição exclusiva do Pretório Excelso, guardião da Carta Magna, não emergindo o recurso especial como via adequada ao exame da alegação de maltrato ao artigo 93, IX, da Constituição Federal.
6. As instâncias ordinárias, com base no conjunto fático-probatório trazido aos autos, reconheceram a ilicitude da conduta da ré, sendo presumidos a ocorrência do dano moral e o dever de reparação. Rever tais conclusões exigiria o reexame de fatos e provas analisados nas instâncias ordinárias, procedimento incabível nesta via especial, consoante o enunciado sumular nº 7 desta Corte de Justiça.
7. Via de regra, a modificação do valor fixado a título de compensação só deve acontecer quando aquele for irrisório ou exagerado. Na espécie, mesmo não perdendo de vista que a vítima é magistrado, ofendido gravemente em sua honra pessoal e profissional, em programa noticioso de grande alcance e mesmo que já decotado parte do montante inicialmente arbitrado, ainda assim o quantum remanescente propicia redução, a partir dos parâmetros seguidos pela Corte Superior e de múltiplos precedentes alinhados com essa atuação moderadora, alicerçada nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
8. Comporta alteração o termo inicial da correção monetária, transposto agora para a data deste julgamento, quando foram sopesados os critérios para fixação do quantum indenizatório, em sintonia com o ilícito perpetrado e com o dano produzido.
9. Quanto à sucumbência recíproca, esta Corte tem entendimento sumulado, por meio do enunciado 326, no sentido de que "nas reparações de dano moral, como o Juiz não fica jungido ao quantum pretendido pelo autor, ainda que o valor fixado seja consideravelmente inferior ao pleiteado pela parte, não há falar-se em sucumbência recíproca."
10. Recurso do autor não conhecido, sendo o da ré conhecido em parte e, na extensão, provido. (REsp 579.157/MT, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, julgado em 04/12/2007, DJ 11/02/2008, p. 88)
Desse modo, a tarifação ainda não faz parte do nosso ordenamento jurídico, mas o poder legislativo já tem projetos de Lei no sentido de tabelar a fixação do quantum do dano moral, cuja finalidade é evitar decisões díspares e também a banalização de tão importante instituto que exalta a dignidade da pessoa humana.
Estudiosos da área afirmam que tabelar não resolve a incongruência de decisões de fixação de quantum compensatório de danos morais, pois seria um pretensão um tanto quanto impraticável prever todos os casos e, para cada um deles um valor específico. Nas palavras do advogado Rodrigo Mendes Delgado (2005, p. 299) “Seria impossível a pretensão de se criar uma tabela que abrangesse, não apenas todos os eventos possíveis, ocasionadores de danos morais, mas, inclusive, que previsse um valor específico para cada dano.”
Tudo isso se dá pelo fato de não ser possível restabelecer a vítima ao estado que se encontrava antes de sofrer o dano, posto que a dor é imensurável, surgindo a reparabilidade como um consolo, não como uma quantificação do sofrimento.
Os pedidos de valores exorbitantes para reparar o dano moral sofrido estão dentre os fatores que acabam por causar banalização do instituto, obrigando, por sua vez, ao STJ quantificar alguns casos, conforme as seguintes orientações: Morte dentro de escola = 500 salários mínimos; Paraplegia = 600 salários mínimos; Morte de filho no parto = 250 salários mínimos; Fofoca social = 30 mil reais; Protesto indevido = 20 mil reais; Alarme antifurto = 7 mil reais.
É notório que as disparidades das decisões nos tribunais do país fez com que os ministros do STJ criassem um teto para quantificar o dano moral sofrido em diversas situações. Dessa forma, o Superior Tribunal de Justiça acaba por evitar o enriquecimento indevido, haja vista que nem sempre o magistrado de 1º grau usa do bom senso e da realidade fática para estabelecer o quantum debeatur.
3 O ARBITRAMENTO JUDICIAL
A reparação por dano moral por algum tempo fora repudiada pelos aplicadores do direito, o argumento de que não era possível compensar uma dor moral com uma prestação pecuniária era por muitas vezes o que prevalecia diante de um pedido de indenização por dano moral. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o direito a reparação por dano moral foi consagrada como aceitação plena. Nas palavras de Rui Stoco (2000, p. 286), “Fez mais. Alçou esse direito à categoria de garantia fundamental (CF/88, art.5º, incisos V e X), considerada como cláusula pétrea e, portanto, imutável, nos estritos termos do art.60, §4º da Carta Magna”.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo afirma que quantificação da indenização por danos morais se fará pela justa compensação, já que não há critério uniforme de arbitramento, consoante o julgado transcrito:
Indenização por danos morais. Quantificação do dano moral. Périplo carente de parâmetro seguro. Pesquisa da justa compensação à falta de critério uniforme. Arbitramento. Banimento da tarifação. Prudência. Perspectiva singular. Peculiaridade. Reflexo econômico. Obstrução da recidiva. Regras da experiência comum. Exasperação da verba para R$ 7.000,00. Acidente de consumo. Vilipêndio da segurança. Responsabilidade objetiva. Desnecessidade da valoração da culpa. Defeito no fornecimento do serviço. Cadeia produtiva solidária. Reserva do canal de regresso. Sentença reformada. Recurso da autora provido em parte. Improvimento do apelo do réu. 0118937-73.2008.8.26.0006 Apelação Relator(a): Sérgio Rui Comarca: São Paulo Órgão julgador: 22ª Câmara de Direito Privado Data do julgamento: 07/11/2013 Data de registro: 13/11/2013 Outros números: 1189377320088260006 3
Conforme o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, a reparação por dano moral deve ter caráter dúplice, tanto punitivo do ofensor, quanto compensatório em relação à vítima, de acordo com o julgado transcrito abaixo:
EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO. REJEIÇÃO.AGRAVORETIDO.OITIVA DE TESTEMUNHA. INDEFERIMENTO .MANUTENÇÃO.ADMINISTRATIVO.RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ACIDENTE OCORRIDO EM ESTABELECIMENTO MUNICIPAL DE ENSINO. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO EM RELAÇÃO AO ENTE E responsabilidade civil SUBJETIVA EM RELAÇÃO AO AGENTE PÚBLICO. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. QUANTUM. MANUTENÇÃO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. ADI Nº 4.357/DF. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97. PRECEDENTE DO STJ. EFICÁCIA PARADIGMÁTICA (ART. 543-C DO CPC). CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA E JUROS DE MORA NA FORMA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97. TERMOS INICIAIS. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL. EVENTO DANOSO. ARTIGO 389 DO CÓDIGO CIVIL E ENUNCIADOS DAS SÚMULAS Nº 43 E 54, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE ARAGUARI CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR JAQUELINE FERREIRA AGUIAR CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A análise das condições da ação é realizada abstratamente, não se confunde com a pretensão deduzida em juízo, de forma que as questões concernentes à relação jurídica material dizem respeito ao mérito da causa. 2. De acordo com os artigos 130 e 131 do Código de Processo Civil, o Magistrado deve assegurar a produção das provas que considera necessárias à instrução do processo, de ofício ou a requerimento das partes, bem como apreciá-las livremente para a formação de seu convencimento. 3. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que, no caso de danos decorrentes de atos comissivos ou omissivos, a responsabilidade do Estado é objetiva, nos termos do artigo 37, §6º, da Constituição da República. 4. Comprovada a existência do acidente, dano e nexo de causalidade, exsurge o dever do Estado em indenizar a vítima pelos danos sofridos.5. Com relação à servidora, a questão há que ser analisada sob a ótica da responsabilidade civil subjetiva, com fundamento na conduta dolosa ou culposa do agente, a teor do disposto no artigo 186 do Código Civil.6. Comprovado o fato, o dano e o nexo de causalidade entre ambos, bem como a ausência de quaisquer excludentes de responsabilidade, deve ser mantida a condenação da servidora pelo incidente. 7. Os danos morais afetam a esfera da subjetividade, não resultando de diminuição patrimonial, mas de dor e desconforto. 8. O valor da indenização por danos morais deve ter caráter dúplice, tanto punitivo do agente, quanto compensatório em relação à vítima. 9. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 4.357/DF, Rel. Min. AYRES BRITTO, declarou, por arrastamento, a inconstitucionalidade parcial da nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, que lhe foi conferida com o advento da Lei nº 11.960/09, mais especificamente da expressão "índice de remuneração básica da caderneta de poupança", ao fundamento de que a taxa básica de remuneração da poupança não mede a inflação acumulada do período e, portanto, não pode servir de parâmetro para a correção monetária a ser aplicada aos débitos da Fazenda Pública.10. O Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a matéria sob a perspectiva do entendimento da Excelsa Corte quanto à inconstitucionalidade parcial da nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, no julgamento do REsp nº 1.270.439/PR, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe em 02/08/2013, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), assentou que: (a) a correção monetária das dívidas fazendárias deve observar índices que reflitam a inflação acumulada do período, a ela não se aplicando os índices de remuneração básica da caderneta de poupança; e (b) os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas. 11. Tratando-se de dívid (Apelação Cível 1.0035.10.014930-7/001, Relator(a): Des.(a) Bitencourt Marcondes , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 24/10/2013, publicação da súmula em 04/11/2013)
O grande desafio é o arbitramento. O que o magistrado pode levar em consideração quando a lesão é de cunho imaterial e, neste caso, o critério é subjetivo, sendo o pedido mera sugestão. Este é o posicionamento da corte da cidadania:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. PROGRAMA DE TELEVISÃO. REPORTAGEM. VALOR DA INDENIZAÇÃO. EMBARGOS INFRINGENTES. CABIMENTO.
1. O quantum indenizatório por danos imateriais é de fixação judicial, consistindo o pedido formulado pela parte mera sugestão: o efetivo arbitramento será feito com moderação, proporcionalmente ao nível socioeconômico do autor e, ainda, ao porte econômico do réu, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada hipótese.
2. Na hipótese, o acórdão não foi unânime e houve reforma da sentença de mérito para redução do valor da compensação por danos morais e alteração do termo a quo de incidência dos juros de mora.
3. O provimento parcial da apelação trouxe prejuízos ao recorrente e implicou o surgimento do seu interesse recursal, nos termos do art.499 do CPC, para a interposição dos embargos infringentes. 4. Recurso especial de EDUARDO MAYR provido. 5. Recurso especial de GLOBO COMUNICAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S/A julgado prejudicado. (REsp 1347233/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/02/2013, DJe 27/02/2013)
Neste sentido é o posicionamento de Jorge Trindade (2011, p.498) “Inexistindo parâmetros legais para o arbitramento do valor da reparação do dano moral, a sua fixação se faz mediante arbitramento, levando em consideração as condições do ofensor, do ofendido e o bem jurídico lesado”.
Para garantir a reparação do dano moral que ocorre no ato da conduta do agente, STJ listou alguns casos que há o dano moral presumido, quais sejam: Cadastro de inadimplentes, no caso do dano in re ipsa, não é necessária a apresentação de provas que demonstrem a ofensa moral da pessoa. O próprio fato já configura o dano. Uma das hipóteses é o dano provocado pela inserção de nome de forma indevida em cadastro de inadimplentes; Responsabilidade bancária, quando a inclusão indevida é feita em consequência de serviço deficiente prestado por uma instituição bancária, a responsabilidade pelos danos morais é do próprio banco, que causa desconforto e abalo psíquico ao cliente; Diploma sem reconhecimento, alunos que concluíram o curso de Arquitetura e Urbanismo da Universidade Católica de Pelotas, e não puderam exercer a profissão por falta de diploma reconhecido pelo Ministério da Educação, tiveram o dano moral presumido reconhecido pelo STJ (REsp 631.204); Equívoco administrativo, entendeu que danos morais provocados por equívocos em atos administrativos podem ser presumidos; Atraso de voo, outro tipo de dano moral presumido é aquele que decorre de atrasos de voos, inclusive nos casos em que o passageiro não pode viajar no horário programado por causa de overbooking; A responsabilidade é do causador, pelo desconforto, aflição e transtornos causados ao passageiro que arcou com o pagamento daquele serviço, prestado de forma defeituosa e a credibilidade desviada, a inclusão indevida e equivocada de nomes de médicos em guia orientador de plano de saúde gerou, no STJ, o dever de indenizar por ser dano presumido.
O ordenamento jurídico pátrio adotou o sistema aberto, que segundo a melhor doutrina, se mostra mais eficiente para o alcance dos objetivos que é compensar com um valor compatível com a lesão, sendo a fixação do montante pelo arbítrio judicial com equidade, pois tem que estar presente a razoabilidade, conforme explica Roberto Senise Lisboa:
Embora seja correto afirmar que a indenização por danos morais deve ser fixada mediante o arbítrio judicial, por equidade, não se pode olvidar que deve haver parâmetros para se chegar ao quantum debeatur, a fim de que se viabilize, na jurisprudência, o estabelecimento de indenizações por danos morais estabelecidas a partir de critérios científicos, e não meramente subjetivos, desprovidos de razoabilidade.
O Superior Tribunal de Justiça adota em vários julgados, conforme precedentes da 2ª Seção, o método bifásico de fixação da indenização por danos morais, que compreende as seguintes etapas:
1ª etapa – fixação do valor básico para a indenização, considerando o interesse jurídico violado;
2ª etapa – análise das circunstâncias do caso, para a fixação definitiva do valor da indenização, atendendo-se à determinação legal de arbitramento equitativo pelo juiz (3ª Turma, REsp 1.152.541-RS, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 13-9-2011, DJ 21-9-2011).
Sem dúvida, o Superior Tribunal de Justiça merece elogios por adotar um critério científico de fixação da reparação por danos morais. Entretanto, corre-se o risco de precificação dos direitos da personalidade, caso se entenda que, uma vez identificado o interesse jurídico violado, caberá a fixação de um valor básico, desconsiderando-se outro parâmetro que venha complementar essa etapa. É indispensável a complementação de outro parâmetro, a fim de se evitar a inadequada tarifação do interesse jurídico, pena de coisificação do direito da personalidade violado. (LISBOA, 2012, p.574)
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul assevera que para o arbitramento da indenização por dano moral é indispensável considerar as condições econômicas e sociais do ofendido e do ofensor, bem como a gravidade da lesão, sendo esse critério subjetivo, segundo a sensibilidade do magistrado, capaz de proporcionar à vítima a compensação pelo que foi sofrido, conforme o seguinte julgado:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANO MORAL. VALOR DA INDENIZAÇÃO MAJORADO. Não há nos autos qualquer prova que demonstre o caráter devido das cobranças que culminaram na inscrição negativa do nome do autor. E o ônus de trazer aos autos a prova da legalidade da cobrança e da inscrição era da ré, principalmente diante da relação de consumo verificada. Comete a ré ato ilícito ao imputar ao autor cobrança indevida de serviços não contratados, e ainda escrever o seu nome no SERASA. Portanto, a declaração de que o autor nada deve a ré é medida que se impõe. Da mesma forma, é cabível a indenização por danos morais em razão do ilícito narrado. Para o arbitramento da indenização por dano moral é indispensável considerar as condições econômicas e sociais do agressor e do agredido, bem como a gravidade da falta cometida, consoante um critério de aferição subjetivo. De outro lado, proporcionar à vítima uma compensação pelo dano sofrido. Cabendo também a repetição de indébito em dobro do valor. APELO DA RÉ DESPROVIDO E PARCIALMENTE PROVIDO APELO DO AUTOR. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70055347470, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rubem Duarte, Julgado em 13/11/2013)
Todavia, cabe ao julgador o cuidado de levar a reparação apenas pelo caráter pedagógico, com somas que ultrapassam a realidade fática, como é o caso do lesante ser mais abastado do que o lesado, isso não justifica o exagero na quantificação do valor, é preciso haver um equilíbrio. O exagero é diuturnamente combatido pelo STJ, como vemos no seguinte julgado:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITO PROTESTO INDEVIDO. FIXAÇÃO DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 362/STJ. VALOR DOS DANOS MORAIS. EXAGERO. DIMINUIÇÃO.
1. O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a correção monetária, sobre o quantum devido a título de danos morais, incide a partir da data do arbitramento (Súmula 362/STJ), que é entendida como sendo o momento da fixação do valor definitivo da condenação.
2. É possível a intervenção desta Corte para reduzir o valor indenizatório por dano moral nos casos em que o quantum arbitrado pelo acórdão recorrido se mostre exorbitante, como na espécie.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 365.513/PA, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 16/09/2013)
Ainda de acordo com o julgado em comento, havendo indenização exorbitante é possível a intervenção do STJ para diminuir o valor arbitrado. Por sua vez, o desembargador Antônio Elias de Queiroga quando fala da fixação da indenização por dano moral, diz o seguinte:
O arbitramento do valor do dano moral é uma das tarefas mais difíceis do julgador, considerando os valores humanos afetados, que são de caráter inestimável. A concepção naturalista de dano é insuficiente, e não existe, por outro lado, um comando normativo indicando parâmetros. (QUEIROGA, 2003, p. 46)
Sobre os critérios para o arbitramento, fala Roberto Senise Lisboa (2004, p.674) “A lei estabelece, em determinados casos, critérios para a determinação do quantum debetur, em sua integralidade ou parcialmente. São eles: a morte, a ofensa física ou psíquica, o dano estético, entre outros”.
O arbitramento judicial é o livre convencimento motivado, todavia, o julgador deve analisar minuciosamente o caso concreto e, acima de tudo as vidas que estão envolvidas, suas condições, suas realidades, haja vista que a reparação não pode ser extravagante, nem tampouco irrisória. O magistrado munido de todos os elementos constantes no processo, estará pronto para arbitrar um valor que seja suficiente para compensar o dano sofrido. Assim também é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. COMPROVAÇÃO DE DANOS MORAIS. PARÂMETROS PARA FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA EM FACE DE OUTROS FUNDAMENTOS QUE OBSTAM A ADMISSÃO DO APELO EXTREMO. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REPRESENTAÇÃO PERANTE A CORREGEDORIA CONTRA PROMOTOR DE JUSTIÇA. CONDUTAS QUE NÃO FORAM PROVADAS. TEOR INFUNDADO E OFENSIVO. ABUSO NO DIREITO DE PETIÇÃO. ADVOGADO. INAPLICABILIDADE NA IMUNIDADE PROFISSIONAL. OFENSIVA À HONRA PROFISSIONAL. ATO ILÍCITO. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR. PARÂMETROS PARA FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. CRITÉRIOS DA PROPORÇIONALIDADE E RAZOABILIDADE. FUNÇÕES PEDAGÓGICA E PUNITIVA. RECURSO PROVIDO. O oferecimento de representação contra funcionário público consubstancia conduta ilícita, por abuso do direito de petição, quando evidencia o nítido propósito de ofender e provar constrangimentos ao representado, e não a apuração de atos supostamente irregulares. Hipótese em que os fatos atribuídos ao autor não restavam provados, sendo a representação arquivada. Segundo a jurisprudência da corte, a imunidade conferida ao advogado no exercício da sua bela e árdua profissão não constitui um bill of indemnity. A imunidade profissional, garantida ao advogado pelo Estatuto da Advocacia, não alberga os excessos cometidos pelo profissional em afronta à honra de qualquer das pessoas envolvidas no processo. ‘O advogado, assim como qualquer outro profissional, é responsável pelos danos que causar no exercício de sua profissão. Caso contrário, jamais seria ele punido por seus excessos, ficando a responsabilidade sempre para a parte que representa, o que não tem respaldo em nosso ordenamento jurídico, inclusive no próprio Estatuto da Ordem’ (STJ, REsp n. 163221/ES, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira). O abuso no direito de petição, mediante acusações infundadas contra Promotor de Justiça, acusando-o de parcialidade, covardia e descumprimento de suas funções, buscando conspurcar e enxovalhar sua honra, configura danos morais passíveis de reparação. O abalo moral em face de ofensa à honra profissional ocorre in re ipsa, sendo despicienda a prova de sua ocorrência. ‘A indenização deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento indevido, considerando que se recomenda que o arbitramento deva operar-se com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte empresarial das partes, às suas atividades comerciais e, ainda, ao valor do negócio, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se da sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida, notadamente à situação econômica atual e as peculiaridades de cada caso’ (STJ, REsp n. 171084/ MA, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. Em 5.10.98).” 7. Agravo regimental desprovido. (ARE 730067 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 18/06/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-148 DIVULG 31-07-2013 PUBLIC 01-08-2013)
Não há que se falar em enriquecimento indevido, como bem expõe a suprema corte neste julgado, mas sim em uma reparação compensatória para quem fora abalado no seu íntimo e, uma punição pedagógica para o causador do dano. O bom senso também precisa estar presente diante de uma decisão em que se pretende o arbitramento para reparação por dano moral, sendo um valor justo, capaz de amenizar o sofrimento, sem causar a banalização.
Neste sentido é o pensamento do ilustre civilista Carlos Roberto Gonçalves (2011, p.406) “Por outro lado, se o valor arbitrado não pode ser muito elevado, também não deve ser tão pequeno a ponto de se tornar inexpressivo e inócuo. Daí a necessidade de se encontrar o meio-termo ideal.”
A busca de reparação por dano moral com valores extravagantes deve ser reprimida, pois não é essa a sua finalidade, conforme expõe o ilustre Rui Stoco (2000, p.304) “A busca de indenizações milionárias e a utilização do instituto da responsabilidade civil como fonte de enriquecimento deve ser combatida e veemente repelida”.
Recentemente o STJ reafirmou que, inexistindo critérios para o arbitramento, o valor deve ser estimado de acordo com o caso concreto, atendendo as peculiaridades e com moderação, sempre observando a razoabilidade, conforme o referido julgado em frente:
AGRAVO REGIMENTAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INCLUSÃO INDEVIDA DO NOME DO AUTOR NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. DANO MORAPREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. POSSIBILIDADE. VALOR DA REPARAÇÃO CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO. CONTROLE PELO STJ. POSSIBILIDADE. REDUÇÃO DO QUANTUM.
1.- Para que um determinado tema seja considerado prequestionado, mais que a expressa menção à norma federal, faz-se necessário que a questão jurídica tenha sido discutida e decidida pelo Tribunal a quo, mediante o acolhimento ou a rejeição da pretensão deduz
2.- Inexistindo critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, atendendo às peculiaridades do caso concreto, o que, na espécie, não ocorreu, distanciando-se o quantum arbitrado da razoabilidade, justificando-se a sua redução de R$ 50.000,00 para R$ 10.000,00.
3.- Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1383211/SC, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/09/2013, DJe 08/10/2013)
O que precisa ficar claro para a sociedade e, em particular, para as partes envolvidas na lide, é a finalidade da reparabilidade pelo dano não patrimonial, que não é de forma alguma um proveito material, mas sim inibir atentados ou investidas indevidas contra a personalidade alheia, compensando a vítima pela dor sofrida. Devendo ser observado, segundo o STJ, as peculiaridades do caso, a razoabilidade e proporcionalidade para sem exageros, atingir a indenização adequada, pois é assim que assegura a Constituição Federal de 1998.