Com o advento da Lei 9.099/95 e a instalação dos Juizados Especiais Criminais, objetivou-se implantar um novo modelo de Justiça Criminal no país orientado, segundo o art.2º da referida legislação, pelos princípios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a prestação jurisdicional com a possibilidade da conciliação e transação.
No que se refere à formalização da notitia criminis, o objetivo igualmente foi de simplificação, materializado no Termo Circunstanciado de Ocorrência.
Não obstante as diretrizes ideológicas da Lei 9.099/95 e seus inegáveis avanços, a viabilização prática desse novo modelo de justiça vem sofrendo alguns percalços.
A grande demanda de TCOs que foram remetidos aos Juizados Especiais resultou em, muitas vezes por insuficiência estrutural, audiências preliminares designadas para prazos superiores a 06(seis) meses da data do fato. Isto dificultou sobremaneira a aplicação do art.70, da Lei 9.099/95, que determina a realização imediata da audiência preliminar ou em data próxima.
Tais ocorrências geraram uma controvérsia no que concerne ao início da contagem do prazo decadencial para o oferecimento da representação, quando tal condição de procedibilidade é exigida para os delitos de menor potencial ofensivo.
O debate vem dando ensejo a dois entendimentos:
1 – O prazo decadencial para o oferecimento da representação está inserto no art.38 do CPP, não trazendo a Lei 9.099/95 qualquer alteração a respeito.
Deste entendimento, ou seja, da incidência do art.38 do CPP, surgem desdobramentos com conseqüências diametralmente opostas.
1.1 – Um, no sentido de que é representação a simples lavratura do Termo Circunstanciado de Ocorrência por solicitação da vítima, não se operando a extinção da punibilidade pela ocorrência da decadência se não oferecida formalmente no prazo de 6 (seis) meses a contar da data em que o ofendido teve conhecimento da autoria do fato, independentemente da data da realização da audiência preliminar.
Assim considerado, o Ministério Público estaria obrigado, se preenchidos os requisitos legais, a fazer proposta de transação penal, mesmo sem a presença da vítima, e a oferecer denúncia, se ausente o autor do fato.
Ocorre que a prática demonstra, na quase totalidade dos casos, que a vítima deixa de comparecer à audiência preliminar quando não tem interesse em representar, por já ter transigido com o autor do fato, perdoado-o, etc. Da mesma forma, o autor do fato deixa de comparecer à audiência preliminar em razão de acordo eventualmente entabulado com o ofendido.
Por isto, a se considerar como representação a simples lavratura do TCO, estar-se-ia impingindo ao autor do fato a transação penal ou dando início à ação penal pública condicionada, sem que a vítima, titular da condição de procedibilidade, pretendesse tal conseqüência.
Este entendimento tem, ainda, o inconveniente de estimular a ausência do ofendido na audiência preliminar, tornando este ato judicial inócuo, descaracterizando a finalidade da lei que é a composição entre sujeitos do ato infracional.
Há ainda quem entenda que a elaboração do TCO já é representação, só que necessita ser ratificada por ocasião da audiência preliminar.
O argumento visa tão-somente "achar" uma maneira de evitar que se opere a decadência, sem nenhum compromisso com as regras de hermenêutica, pois a legislação em momento algum fala em ratificação da representação.
Ademais, se a representação necessita ser ratificada, é discutível sua validade. O que é válido não necessita de ratificação, e o que não é, não produz efeito, ensejando, no caso, a decadência.
1.2 – O outro desdobramento é oposto, no sentido de que se opera a extinção da punibilidade, implacavelmente, após passados 6(seis) meses da data em que a vítima tomou conhecimento da autoria do fato, sem que tivesse oferecido a representação, mesmo que tenha solicitado a lavratura de Termo Circunstanciado de Ocorrência.
Vale ressaltar que este posicionamento gera impunidade e cria um sentimento de injustiça, não só na vítima, mas também em toda a sociedade, quando toma ciência que, por ineficiência da máquina judiciária, o ofendido fica privado de exercer seu direito de buscar a punição de seu agressor.
Este entendimento, não considerando a lavratura do TCO como representação, obriga a vítima a oferecê-la formalmente, contrariando orientação jurisprudencial absoluta a respeito da informalidade deste ato, e torna inócua a audiência preliminar, dada a possibilidade da vítima oferecer representação antes da realização daquele ato processual.
2 – Outra corrente é no sentido de que a Lei 9.099/95 excepcionou a regra contida no Código de Processo Penal, disciplinando o momento para se oferecer representação.
Tal ilação, não só é a mais correta do ponto de vista gramatical, como também sob o prisma da interpretação teleológica.
O art.75 da Lei 9.099/95 estabelece expressamente ser a audiência preliminar o momento para o oferecimento da representação, in verbis: "Não obtida a composição dos danos civis, será dada imediatamente ao ofendido a oportunidade de exercer o direito de representação verbal, que será reduzida a termo."
Nota-se que não se trata de derrogação ao art.38 do CPP, e sim de exceção à regra, como já dito, porque o próprio artigo prevê a possibilidade de disciplinamento diferente ao nele consagrado, ao estipular: "Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá do direito de queixa, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contados do dia em que vier a saber quem é o autor do crime,..."(grifamos)
Portanto, o art.75 da Lei 9.099/95, ao disciplinar a audiência preliminar como o momento para o oferecimento da representação, nada mais fez do que excepcionar a contagem inicial do prazo disciplinada, como regra, no art.38 do Código de Processo Penal.
Vale ressaltar que tal regra também foi excepcionada no art.91 da Lei 9.099/95 ao estabelecer prazo decadencial de 30(trinta) dias para os processos em andamento. De igual forma é exceção o prazo para as vítimas de crime contra os costumes, menores de 18(dezoito) anos, oferecerem representação após completarem a idade exigida por lei, bem como o disposto no art. 529 do estatuto processual, que disciplina o prazo decadencial para o oferecimento da queixa nos crimes contra a propriedade imaterial.
A interpretação teleológica também é a que mais se amolda a este raciocínio porque o espírito da Lei 9.099/95, ao estabelecer a realização da audiência preliminar, foi de propiciar a oportunidade para autor do fato e vítima transacionarem e esta ver-se ressarcida.
A se considerar possível o oferecimento da representação antes da audiência preliminar, ou pior, a considerá-la como oferecida pela simples lavratura do TCO por solicitação do ofendido, seria sensivelmente enfraquecida a finalidade conciliatória dessa audiência, porque a vítima estaria menos propensa a comparecer nesse ato estimulada por princípio de emulação, consubstanciada na representação.
Portanto a audiência preliminar é o marco inicial do prazo para o oferecimento da representação.
A partir dessa premissa, não se considera operada a decadência mesmo se transcorridos 06(seis) meses da data do fato sem que se tenha realizado a audiência preliminar e, consequentemente, sem o oferecimento da representação.
Não tendo a vítima possibilidade legal de oferecer representação antes da audiência preliminar e sendo a decadência causa de extinção da punibilidade em razão de sua inércia, inaplicável este instituto ainda que transcorridos mais de 06(seis) meses da data do fato pois, caso contrário, estar-se-ia desvirtuando-o de modo a igualá-lo à prescrição, que decorre, inexoravelmente, de falha estrutural do sistema judiciário.
A jurisprudência da Turma Julgadora Recursal da Comarca de Goiânia já é pacífica nesta direção, impondo-se a citação das ementas:
DANO. LESÃO CORPORAL LEVE.DECADÊNCIA. A contagem do prazo de seis meses para oferecimento da representação, nos crimes de competência dos Juizados Especiais Criminais, tem seu início a partir da audiência preliminar(...)(Turma Julgadora Criminal dos Juizados Especiais – Goiânia-Go, Recurso nº 007/98(12ªVara Criminal)- Relatora : Juíza Maria das Graças Pires de Campos, j. em 16.10.98)
ILEGITIMIDADE RECURSAL DO OFENDIDO. REPRESENTAÇÃO.DECADÊNCIA. I. Negado o direito de representação, sob o fundamento de decurso do prazo decadencial, que no caso inocorre, face à contagem a partir da audiência preliminar, tem o ofendido legitimidade para recorrer, até porque a representação é que torna a ação pública incondicionada.(...)(Turma Julgadora Criminal dos Juizados Especiais – Goiânia-Go, Recurso nº 006/98(5ªVara Criminal)- Relator : Juiz Abrão Rodrigues de Faria, j. em 16.10.98)
"HABEAS CORPUS. PRAZO DECADENCIAL. AUDIÊNCIA PRELIMINAR. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. I - É pacífico o entendimento de que a contagem do prazo decadencial inicia-se a partir da audiência preliminar e não da data em que o ofendido toma conhecimento da autoria do fato. II - No caso, aplica-se a norma especial em prejuízo da norma geral, conforme Princípio da Especialidade. III - Precedentes desta Turma Julgadora. IV - Habeas corpus denegado"(Turma Julgadora Recursal Criminal dos Juizados Especiais- HC nº 007/00 – Relator: Juiz Donizete Martins de Oliveira, DJ n 13501 de 15/03/01 p 10)
Estes julgados vêm ao encontro dos anseios da sociedade, que almeja ter nos organismos judiciais uma ferramenta para a pacificação social e não um instrumento técnico e burocrático, somente preocupado com suas estatísticas de produção. Afinal "O Direito Penal moderno não se restringe a raciocínio de lógica formal. Cumpre considerar o sentido humanístico da norma jurídica. E mais. Toda lei tem significado teleológico."(Resp. nº 112.600/DF, 6ª turma rel. para acórdão, min. Luiz Vicente Cernichiaro, j. 21.05.98, m.v. DJU 17.08.98, p.96.