6. Sobre a lei 9.714/98
Quanto as penas alternativas, outras inquietações surgem.
Nos termos da antiga redação do art. 44 do Código Penal, antes da Lei 9.714/98, era possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, desde que, entre outros requisitos, fosse ela inferior a 01 (um) ano.
O Anteprojeto de Código Penal, que visa apresentar proposta de mudança na parte especial do código em vigor, de forma excepcional passou a cuidar das denominadas penas alternativas, e propunha a possibilidade de conversão das privativas de liberdade aplicadas, entre outros requisitos, quando não fossem superior a 02 (dois) anos.
A Lei 9.714/98 passou a permitir a substituição da pena privativa de liberdade não superior a 04 (quatro ) anos, em se tratando de crime doloso[32], por "penas alternativas", desde que presentes nos demais requisitos que elenca.
Impropriedades técnicas contidas na referida lei permitiram, mais uma vez, discussões as mais variadas, também evitáveis.
Dentre tantas, destacam-se: a falta de indicação quanto a natureza da violência a que se refere o art. 44, inc. I, se real ou presumida, com implicações no tocante aos crimes de estupro e atentado violento ao pudor tentados, com violência presumida; a questão relacionada aos crimes dos arts. 129, caput, 146 e 147, do Código Penal, infrações de pequeno potencial ofensivo que poderiam estar fora do âmbito de alcance das penas alternativas, o que não deixaria de ser um contra-senso, ou ainda a questão do crime de roubo próprio, sem violência ou grave ameaça, praticado "...depois de haver reduzido a vítima à impossibilidade de resistência por qualquer meio", hipótese que Damásio E. de Jesus chama de violência imprópria.
A questão de não se permitir a substituição nas hipóteses em que o réu seja reincidente em crime doloso, quando o art. 44, § 3º, admite que o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.
De relevância, ainda, mencionar a polêmica que se estabeleceu em torno da possibilidade de aplicação, ou não, aos condenados por crime de tráfico de entorpecentes, pois não foram poucas as decisões no sentido de que "a simples alegação de ser o crime hediondo não obsta a substituição da pena. Se o legislador não fez qualquer restrição nesse sentido, não cabe ao intérprete fazê-la. Preenchidos os requisitos legais objetivos e subjetivos, previstos no art. 44 do CP, com as alterações da Lei n.º 9.714/98, nenhum impedimento existe para que a pena privativa de liberdade, no caso de crime de tráfico, seja substituída por restritiva de direitos"[33], muito embora tenha prevalecido o entendimento oposto, segundo o qual "a Lei de Tóxicos por ser especial, não se submete aos ditames da Lei 9.714/98, pois o crime de tráfico de entorpecentes revela uma gravidade peculiar, ferindo o equilíbrio social e desestabilizando a sociedade, tanto assim que, por força de norma constitucional, é assemelhado aos crimes hediondos, cuja pena deve ser cumprida integralmente em regime fechado, determinação esta que se mostra incompatível com a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos"[34].
Comporta menção, por fim, a duvidosa constitucionalidade da regra contida na parte final do § 4º do art. 44, quando cuida da conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade em razão do descumprimento injustificado da restrição imposta, determinando que no cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.
7. E a prevenção penal?
Grande parte das penas decorrentes de transação penal, conforme regula a Lei 9.099/95, não são efetivamente cumpridas.
As razões são por todos conhecidas.
Aceita-se a transação com aplicação de pena exclusivamente pecuniária. A multa transacionada não é paga, e como tem prevalecido o entendimento de que resta a possibilidade de execução da avença, passa-se à dolorosa fase, que nos termos da Lei 9.268/96 remete o credor aos percalços de uma singela dívida de valor.
Novas discussões surgem, e para não alongar sobre o tema, basta citar dois aspectos ainda controvertidos.
Alguns julgados indicam que parte legítima para a execução da multa é o Ministério Público, pois "a redação dada pela Lei n.º 9.268/96 ao art. 51 do CP não autoriza concluir que a reprimenda pecuniária foi transformada em simples débito monetário, perdendo a sua natureza sancionatória, tendo sido o termo "dívida de valor" empregado para que se entenda que a multa terá o mesmo tratamento do crédito fiscal, sendo, portanto, obrigatória a sua atualização monetária. A Lei n.º 9.268/96, visando dar mais eficiência, celeridade e força executória à ação de cobrança, aplicou à ação de execução da pena pecuniária o mesmo regime processual da execução fiscal, sem, no entanto, revogar o art. 164 da LEP, que confere legitimidade ao Ministério Público para promover a cobrança do valor da multa"[35].
Outros, entretanto, sustentam que "desde o advento da Lei 9.268/96, compete ao Estado, através de seus Procuradores, cobrar dívida correspondente à pena de multa, imposta em processo criminal (CP, art. 51). O Ministério Público carece de legitimidade para tal cobrança"[36].
No tocante à competência jurisdicional, ora decide-se que "a Lei n.º 9.268/96, ao dar nova redação ao art. 51 do CP, não alterou a competência para a cobrança executória da pena de multa, que continua sendo do juízo das Execuções Criminais, regido o processo pelos arts. 164/169 da LEP, e legitimado o Ministério Público para a sua promoção e acompanhamento"[37], e que, portanto, "o curso da execução deve ter início no juízo das Execuções Criminais[38], mesmo porque, se ocorrer algum incidente na execução, o Juízo fazendário não tem competência para solucioná-lo, a teor do art. 118, § 1º, da LEP" [39].
Ora decide-se que "a pena de multa, após a modificação trazida pela Lei n.º 9.268/96, deve ser executada pela Fazenda Pública, sendo o Juízo competente para esta execução o da Vara das Execuções Fiscais, pois a nova Lei não retirou o caráter penal da sanção pecuniária, mas apenas passou a considerá-la como dívida ativa para fins de execução, de tal forma que, para outras finalidades, continua com o mesmo caráter punitivo"[40].
Sem contar a existência de decisão no sentido de que "no que concerne à execução dessa dívida de valor, a qual se conferiu característica de crédito fiscal, destina-se ao Fundo Penitenciário Nacional - FUNPEN, matéria essa, de competência legislativa da União. Diante dessas observações resulta evidente que a competência para execução da dívida ativa da União, decorrente de multas penais, incumbe à Fazenda Nacional. Este entendimento já foi esposado por esta Colenda Quarta Câmara Criminal, na Carta Testemunhável n.º 231.068-3/0. Outrossim, também é de se concluir que o Ministério Público Estadual também não é órgão fiscal competente para promover a execução da dívida ativa, motivo pelo qual determina-se a remessa dos autos à uma das varas da Justiça Federal"[41].
Superadas as controvérsias, ultrapassados os incontáveis recursos que irão discutir desde a legitimidade, a competência, índices de atualização, necessidade ou não de inscrição do valor na dívida ativa, etc, chega-se a um outro problema. Quase sempre o devedor não tem condições de pagar. Procura-se bens para a penhora e tais não são encontrados. Quando penhorados, não surgem interessados na arrematação. Isso para não dizer dos parcelamentos requeridos, deferidos, impagos, e as incontáveis vistas, conclusões, intimações, estas, quase sempre desatendidas, e, por fim, o processo irá aguardar no arquivo, nos termos do artigo 40, da Lei 6.830/80, e posteriormente ocorrerá a extinção da punibilidade.
Até no momento extremo abre-se nova discussão, agora no tocante à prescrição, que para muitos regula-se pelo prazo da dívida ativa, e para outros tantos pelo prazo da prescrição penal. Existem julgados em ambos os sentidos.
E então surgem novas indagações. A litigiosidade social-penal foi resolvida efetivamente? A Lei atende à prevenção especial ou à prevenção geral? Há uma finalidade correcionalista, ou mesmo ressocializadora? É possível falar em Defesa Social?
Que não se queira cogitar a hipótese de retribuição, expiação, nos termos da teoria absoluta da pena.
Impera, sob a égide da Lei 9.099/95, a mais clara impunidade.
Este novo sistema penal, ou microssistema de justiça penal, na forma como se encontra, da maneira como vem sendo praticado, representa um pré-abolicionismo, pois, conforme lembra Maurício Martínes Sánchez[42], os abolicionistas vêem no sistema civil um modelo que pode substituir o atual sistema penal.
Vale mencionar que, certa feita, após uma audiência onde ocorreu transação penal, com aplicação de pena exclusivamente pecuniária, ouvi o autor do fato dizer ao seu defensor, tranqüilamente: "Se eu soubesse que só pagaria isso por ter batido nessa mulher que me atormenta a tanto tempo, já teria batido antes e outras vezes".
O resultado final do procedimento sobre o qual fora feito tal comentário não é menos desalentador. A multa transacionada não foi paga; foi pedido o parcelamento, que também não foi cumprido, mesmo após inúmeras intimações; não foram encontrados bens penhoráveis, e a execução aguarda no arquivo o pagamento espontâneo do débito ou a extinção, como preconiza a Lei 6.830/80.
Dizer, indistintamente, que a Lei 9.099/95 trouxe um avanço positivo no Direito Penal brasileiro é algo que necessita ser repensado.
Uma coisa é a análise do ideal normativo, outra, bem distante, é a constatação dos efeitos práticos, verdadeiramente deletérios.
Não se deve esquecer, ainda, que o autor do fato pode aceitar uma proposta de transação em uma comarca, e na vizinha comarca aceitar uma outra, inobstante a proibição legal que encerra o disposto no § 4º do art. 76, pois, como é cediço, não há qualquer controle cadastral sobre os Termos Circunstanciados, de molde a impedir tal realidade que é de fácil constatação.
A litigiosidade social não diminuiu com a edição da Lei 9.099/95, ao contrário, só faz aumentar, não em razão dela evidentemente. Por outro lado, importa indagar se sua finalidade tem sido alcançada.
Tem se revelado eficaz o microssistema de justiça penal em apreço? Ou o resultado prático não importa?
A resposta é clara: Hoje, não se pode falar que ele é eficaz nem mesmo para reduzir o número volumoso de feitos criminais.
É bem verdade que a prestação jurisdicional nos delitos de menor potencial ofensivo se tornou um pouco mais célere do que nos processos que não se encaixam nos Juizados Especiais Criminais, todavia, o resultado tem se revelado muito mais danoso.
Não se pode deixar de mencionar, também no plano prático, que em muitas comarcas têm sido realizadas transações penais em casos que jamais sustentariam o ajuizamento de ação penal. Verdadeiras situações penais temerárias.
Por onde se queira ver, o quadro não é alentador.
A intenção pode ter sido boa, das melhores acredito, contudo, sem as correções normativas e a necessária estruturação para a efetiva instalação e funcionamento dos Juizados, a tendência é que se continue a realizar transações e mais transações, apenas com a finalidade de "encerrar o caso e não ser preciso voltar mais ao Fórum", e de reduzir o número de feitos nas estatísticas das serventias judiciais, sem qualquer preocupação com o direito penal e sua verdadeira finalidade social.
Na lei 9.714/98, mais grave que suas impropriedades técnicas só a realidade no tocante a execução das penas que encerra.
Faltam estabelecimentos com disponibilidade para receber os apenados. Não há controle efetivo do cumprimento das penas, a fiscalização é nenhuma.
Falar mais é superfetação.
8. Conclusão
Segundo Eduardo C. B. Bittar[43], "o Poder Legislativo é mesmo o coração do Estado, para Rousseau, enquanto que o Poder Executivo é-lhe o cérebro; se o cérebro se paralisa e o coração funciona, ainda assim há vida, mas se o coração cessa suas funções, não há mais vida".
No Estado brasileiro o coração funciona muito mal. O cérebro não funciona.
O sopro de vida restante decorre, sem dúvida, do descomedido esforço da grande maioria dos aplicadores do direito, em sentido amplo, que de certa maneira ainda procuram estabelecer alguma ligação entre o ideal normativo e a já insuportável realidade prática.
Conforme Cesare Beccaria[44], "em um povo forte e valoroso, a incerteza das leis é constrangida finalmente a substituir-se por uma legislação exata".
Notas
1.Lopes, Maurício Antonio Ribeiro. "Alternativas para o direito penal e o princípio da intervenção mínima". RT 757/408.
2."O cárcere e o juiz criminal". Execução penal - Visão do TACrimSP. São Paulo : Oliveira Mendes, 1998. p. 132.
3."Alternativas para o direito penal e o princípio da intervenção mínima". RT 757/402.
4.Problemas fundamentais de direito penal. Lisboa : Vega, 1986. p. 28.
5."Direito penal no futuro: paradoxos e projeções". RT 773/476.
6."Abalos à dignidade do direito penal". RT 747/485.
7.Política criminal e sistema jurídico-penal. Trad. de Luís Greco. Rio de Janeiro-São Paulo : Renovar, 2000. p. 82.
8.Lei 7.210, de 11.07.1984.
9.Artigo citado, RT 773/477.
10.Sem preocupação com a ordem cronológica.
11.Lei 9.455/97.
12.Lei 9.503/97.
13.Lei 9.437/97.
14.Dos delitos e das penas. Trad. Torrieri Guimarães. São Paulo : Hemus, 1983. p. 92.
15."Impunidade - Razões e formas". RT 742/471.
16."Sistema penal consensual não punitivo - Lei 9.099/95". RT 762/510.
17.Princípio da insignificância no direito penal. São Paulo : Ed. RT, 2000. p. 187.
18."Anotações sobre o crime de furto e sua redação no Anteprojeto de Código Penal". RT 767/474.
19.Elementos de direito processual penal. Campinas : Bookseller, 1997. v. I, p. 316.
20.Marques, José Frederico. Estudos de direito processual penal. Rio de Janeiro : Forense, 1960. p. 111.
21.Tourinho Filho, Fernando da Costa. Processo penal. 20. ed. São Paulo : Saraiva, 1998. v. 1, p. 334-335.
22.Art. 38 do CPP.
23.Marques, José Frederico. Op. cit., p. 317.
24.TACrimSP, Ap 1.090.985/1, 5.ª Câm., rel. Juiz Claudio Caldeira, j. em 09.06.1998, v.u., RJTACrimSP 41/216.
25.TACrimSP, RSE 1.102.207/3, 15.ª Câm., rel. Juiz Décio Barretti, j. em 04.06.1998, v.u.
26.TACrimSP, Ap 1.108.763/8, 2.ª Câm., rel. Juiz Osni de Souza, j. em 13.08.1998, v.u., RJTACrimSP 41/92.
27.TACrimSP, Ag em Execução 995.713/3, 1.ª Câm., rel. Juiz Pires Neto, j. em 11.04.1996, v.u., RJTACrimSP 32/78.
28.STF, HC 78.200-8-SP, 1.ª T., rel. Min. Octavio Gallotti, j. em 09.03.1999, DJU de 27.08.1999, RT 771/521.
29.TACrimSP, Ag em Execução 1.082.993/3, 1.ª Câm., rel. Juiz Pires Neto, j. em 15.01.1998, v.u.
30.TACrimSP, Ap 1.036.129/7, 13.ª Câm., rel. Juiz Abreu Oliveira, j. em 10.12.1996, v.u.
31.TACrimSP, AE 1.054.295/4, 2.ª Câm., rel. Juiz Silvério Ribeiro, j. em 24.04.1997, v.u.
32.Se o crime for culposo não há restrição quanto ao limite da pena.
33.TJMG, Ap 148.427-8, 1.ª Câm. Crim., rel. Des. Zulman Galdino, j. em 29.06.1999, v.u.
34.TJSP, Ap 269.115-3/9-00, 3.ª Câm., rel. Des. Segurado Braz, j. em 25.05.1999, v.u., RT 768/561.
35.TACrimSP, Ag em Execução 1.039.721/8, 14.ª Câm., rel. Juiz Renê Ricupero, j. em 28.01.1997, v.u., RJTACrimSP 35/61.
36.STJ, REsp 184.906-SP, 1.ª T., rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 25.05.1999, DJU de 1.º.07.1999, RT 768/539.
37.TJSP, Ag 227.174-3/0, rel. Des. Gonçalves Nogueira, j. em 17.06.1997, v.u.
38.TACrimSP, Ag em Execução n.º 1.045.965-1, 11.ª Câm., rel. Juiz Renato Nalini, j. em 31.07.1997, v.u.
39.TACrimSP, Ag em Execução 1.045.375, 15.ª Câm., rel. Juiz Geraldo Lucena.
40.TACrimSP, Ag em Execução 1.045.381/7, 4.ª Câm., rel. Juiz Péricles Piza, j. em 18.02.1997, v.u., RJTACrimSP 35/63.
41.TJSP, Ag em Execução 267.336-3/2-00, 4.ª Câm., rel. Des. Mattos Faria, j. em 02.03.1999, v.u.
42.La abolición del sistema penal. Bogotá : Temis, 1995. p. 90.
43.Teorias sobre a justiça. São Paulo : Juarez de Oliveira, 2000. p. 175.
44.Ob. cit., p. 93.