Teoria da Argumentação Jurídica
É oportuno iniciar essa parte do trabalho com a observação feita por Thamy Pogrebinschi13
Com o constitucionalismo moderno, entra em cena a exigência de segurança jurídica e, com ela, a necessidade de que as decisões judiciais não sejam mais fundadas na autoridade formal e na arbitrariedade, senão na competência epistemológica dos juízes e no seu legítimo papel de arbitrar, em última instância, aquilo que chamamos de razão pública.
A preocupação com a justificação do direito vem sendo objeto de teorias contemporâneas sob duas óticas, como problema de argumentação ou de interpretação. Ocupar-se-á com a abordagem das linhas gerais da teoria da argumentação e, desde logo, ressalta-se que a opção da análise do tema a partir dos ensinamentos de Neil MacCormick ocorreu em virtude de este autor ter tratado, ao longo de sua vida acadêmica, da sistematização entre uma teoria institucional e uma teoria da argumentação.
De fato, o autor elaborou uma “teoria institucional do direito”, em que afirma que se trata de uma “teoria pós-positivista do Direito que sustenta a possibilidade do conhecimento jurídico genuíno, mas não um conhecimento avalorativo”14, e uma “teoria da argumentação jurídica”, que reconhece a insuficiência da argumentação puramente dedutiva no contexto jurídico e destaca o lugar da universalizabilidade e de um consequencialismo restrito na solução de problemas.
Ademais, afirma que como sua teoria da argumentação “objetiva assegurar conseqüências adequadas de uma maneira que seja tanto consistente quanto coerente com as regras de Direito estabelecidas necessariamente inclui uma abordagem dos princípios e políticas”. Desta forma, “abandona o ceticismo valorativo de Hume e adota uma variante da ‘tese da resposta certa’ de Ronald Dworkin”15.
Realmente, Neil MacCormick e Beverly Brown, em ensaio sobre filosofia do direito, reconhecem a insuficiência da mera existência de um corpo de textos que incorporam normas jurídicas – como resultado do “ideal do ‘primado do direito’ que exige governo sob a forma de direito e direito na forma de regras claramente identificáveis” – para qualquer explicação do direito socialmente realista, ou para qualquer visão politicamente persuasiva do primado do direito. Ao final do texto fazem a seguinte provocação:
O código legislativo não se auto-aplica nem auto-interpreta. Para assegurar o primado do direito é necessário ter regras prospectivas conhecidas por todos. Mas, como destaca L.L. Fuller, é necessário que elas sejam interpretadas de uma forma razoável e propositada, e fielmente postas em acção pelos oficiais do estado respectivo. Como se há-de assegurar isto? 16
De qualquer forma, percebe-se na teoria de MacCormick, em especial na obra intitulada “Retórica e o Estado de Direito”, uma aposta institucional nos moldes que vem n sendo discutido no presente trabalho, que prega a necessidade de reconhecimento dentro de um Estado de Direito não somente de regras jurídicas, mas também de moralidade, valores e princípios.
Com efeito, o autor conceitua Direito como “uma ordem normativa institucional”. Esmiuçando esse conceito, explica que a ordem jurídica é um exemplo de ordem normativa, em que a vida de uma sociedade segue um curso de maneira ordenada e com razoável segurança e expectativas comuns. Assim, concebe o Direito como conjunto de normas organizado e sistemático em sua natureza, que ao estabelecer padrões, por meio de normas, para as condutas das pessoas, “oferece uma moldura para entender a vida dentro de um Estado ou de uma dada coletividade como sendo algo organizado, ainda que imperfeitamente”17.
Demais disso, ao qualificar o Direito como uma ordem institucional demonstra a necessidade da existência de “critérios” para se saber quais as qualificações exigíveis da pessoa que será competente para julgar, diante de quais circunstâncias a competência será exercida e quais formalidades processuais deverão ser observadas. Em outras palavras, sustenta a institucionalização do Direito também para assegurar o exercício apropriado do poder. Afirma que
Uma ordem institucional equivale a uma moldura comum de interpretação compartilhada entre pessoas de um mesmo contexto social. Como uma ordem normativa, ela tem contínua necessidade de interpretação e, como uma ordem prática, tem contínua necessidade de adaptação aos problemas práticos atuais. Tal interpretação envolve interesses e valores de grande importância para os indivíduos e grupos. Por isso, especialmente no contexto de um julgamento, ela é acompanhada de uma prática argumentativa, por um processo de tomada de decisões entre argumentos rivais envolvendo questões de interpretação e de tomada prática de decisão.18
Em suma, MacCormick entende que “há valores morais e específicos que dependem da manutenção e suporte de uma ordem normativa institucional, para o bem da paz e da previsibilidade entre os seres humanos, e como condição (mas não garantia) para manter-se a justiça entre eles”19.
Portanto, e isso se justifica no contexto do constitucionalismo contemporâneo, esse estudioso do Direito se afasta do positivismo na medida em que compreende que os valores morais estão presentes no sistema jurídico, justamente porque dentro dele há princípios que servem para realizar esses valores. Reconhece, assim, que não é possível a ideia de que o Direito possa ser isento de valor, que inclusive se faz presente na postura de avaliação do operador do Direito diante de uma norma.
Entretanto, assim como Dworkin, apesar de sustentar o intercâmbio entre Direito e Moral, por ser indispensável que exista elementos mínimos de respeito pela justiça são essenciais para o reconhecimento de uma ordem normativa como “jurídica”, ressalta que são esferas distintas. Segundo MacCormick:
O Direito não tem, é claro, valor moral em si mesmo, pois as regras podem se distanciar consideravelmente de qualquer ideal moral razoável, e até mesmo se afastar da moralidade.
Isso não significa que o Direito seja sempre certo ao passo que a moralidade incerta. O reverso às vezes acontece. Ainda que o Direito compreenda ou inclua um vasto corpo de regras, ele pode também ser palco de controvérsias e disputas amargas e infindáveis. A interpretação adequada e a aplicação das regras jurídicas, e a prova e a interpretação dos fatos relevantes à aplicação do Direito podem ser questões enormemente problemáticas.20
Assim sendo, desenvolve uma teoria da argumentação para tentar solucionar, de forma racional, isto é, por meio de razões razoáveis, os problemas de indeterminação que surgem no campo do Direito, não somente nos casos em que inexiste norma jurídica, mas especialmente nos casos em que esta existe, porém gera controvérsia quanto à sua aplicação.
Esclarece, porém, que a defesa de uma argumentação no Direito – que deve existir pelo fato de não ser uma ciência lógica e exata e se faz por meio de um processo de avaliação da força relativa de argumentos que demanda um julgamento, sem que se tenha certeza de qual é o mais forte – não é contraditória às idéias de certeza e segurança jurídicas originadas da concepção de Estado de Direito – visto como um conjunto de normas estabelecido e reconhecido para governar os arranjos entre as pessoas na sociedade, inclusive para a realização de valores humanos e morais fundamentais, e que serve para limitar o poder, no sentido de proteger o cidadão contra interferências arbitrárias por parte do governo e de seus agentes.
MacCormick deixa bem claro a importância dos tribunais e juízes em respeitar regras estabelecidas na ordem normativa institucional, como um aspecto relevante do Estado de Direito, por meio da justificação das pretensões e das decisões, quando possível, pelo silogismo. Por outro lado, alerta que as “regras não resolvem tudo por si mesmas, pois problemas de classificação, de avaliação, de interpretação, de relevância e de prova podem surgir, e podem ser apontados pelas partes em processos de todos os tipos”21. Assim, tendo a aplicação do Direito sido problematizada, os problemas devem ser solucionados e a questão passa a ser “como resolvê-los”.
Nesse sentido, para reconciliar as noções de argumentação a Estado de Direito, MacCormick faz uso de teorias retóricas, que possam lançar luz sobre a natureza na argumentação no Direito, e de teorias procedimentais que ofereçam a esperança de uma moldura racional aceitável para argumentação no Direito e em outros campos práticos.
Entretanto, a total reconciliação somente ocorre quando se compreende que no contexto jurídico é fundamental a ideia de coerência, no sentido de que a solução apresentada deve se fundar um alguma proposição, que pode ser lei e/ou precedente, que seja coerente com as demais proposições estabelecidas pelo Estado. Como afirma o autor
Aqueles que produzem argumentos e decisões jurídicas não abordam os problemas da decisão e da justificação no vácuo, mas, em vez disso, o fazem no contexto de uma pletora de materiais que servem para guiar e justificar tais decisões, e para restringir o espectro dentro do qual as decisões dos agentes públicos podem ser feitas legitimamente.22
Assim sendo, tem-se que o processo jurídico se move “por meio de uma cadeia de certezas putativas que são a cada ponto passíveis de questionamento”, de maneira que a idéia de Estado de Direito, que MacCormick sugere, insiste no direito de defesa de questionar e rebater alegações e argumentos que lhes são apresentados, pois não há “segurança” contra governos arbitrários sem essa liberdade de questionamento. Pondera que
[...] é preciso reconhecer que a representação original do princípio do Estado de Direito como antítese do “Caráter Argumentativo do Direito” consistia em uma afirmação equivocada da ênfase que esse princípio daria à certeza no Direito. Ela não é o único valor presente no Estado de Direito, ainda que consista em um benefício que as pessoas legitimamente esperam que os legisladores e juízes lhes confirem na maior medida possível.23
Outrossim, os “materiais” considerados como fontes do direito que servem de base para as soluções jurídicas serão sempre sujeitos a alteração, em especial após o trâmite de um processo judicial em que analisa argumentos da acusação e da defesa.
Desta forma, certeza do direito é uma “certeza excepcionável (defeasible), sujeita a mudanças”, o que comunga com um fundamento comum com o caráter argumentativo do direito, que é a “concepção do direito de defesa construída dentro da ideologia do Estado de Direito, compreendido como proteção contra a ação arbitrária dos governos”24.
MacCormick adota a metodologia da “reconstrução racional”, que visa estudar própria atividade de interpretação, e reconhece que “refletir sobre o Estado de Direito é necessariamente engajar-se em um discurso a respeito do que seja digno de valor”25, sendo que qualquer tentativa de se produzir uma teoria da argumentação jurídica ou do Direito, depende da opinião que se tenha a respeito desse valor.
Não há contradição entre o caráter argumentativo do direito e Estado de Direito, mas para se chegar a essa conclusão é preciso que não se considere apenas aspectos estáticos do que se entende por “Estado de Direito” – como certeza e segurança de expectativas –, mas também levar em conta seus aspectos dinâmicos, ilustrado pelo direito de defesa que oportuniza a contestação de todas as alegações. A partir disso, constata-se que “o caráter argumentativo do direito não é antítese do Estado de Direito, mas um de seus componentes”26.
Como aponta MacCormick, o princípio do Estado de Direito exige que qualquer intervenção em situações particulares seja, e se mostre, sempre fundada “em um direito preestabelecido de algum modo julgado apropriado”. Assim, “a universalização que ocorre no Direito opera em um contexto que já é definido pelo Direito em grande medida, e diz respeito à seleção das questões quando o propósito do Direito estabelecido é questionado ou questionável”27.
Diante disso, a justificação como “apresentação de razões como razões públicas utilizadas por agentes estatais comprometidos com uma justiça imparcial em todos os casos necessariamente é caracterizada pela universalidade, ainda que excepcionável (defeasible)”28. Como aponta o autor
Regras particulares devem ocupar seu espaço sob os constrangimentos de consistência, coerência e de uma avaliação das conseqüências dentro de um corpo jurídico existente, mesmo que incompleto. Assim, as partes e os juízes têm apenas uma liberdade limitada ao tentarem alcançar uma decisão justificada como uma conclusão especificamente jurídica num caso percebido como caso jurídico.29
Portanto, o conceito de universalizabilidade proposto é “limitado pelas exigências da legalidade e do Estado de Direito”, ou seja, o juiz deve universalizar a regra dentro do contexto de uma ordem jurídica e institucionalizada. Isso não significa, porém, que a justificação jurídica não tenha fundamento moral.
MacCormick, na linha do constitucionalismo contemporâneo, entende que existe uma imbricação entre Direito e Moral, mas entende que em matéria de indeterminação da razão e de justificação o fundamento deve se restringir ao sistema jurídico comum. E reconhece
Isso não garante que a melhor justificativa jurídica para um determinado tipo de caso será sempre a melhor justificativa possível do ponto de vista moral. Dessa maneira, a justificação jurídica, apesar de ser uma prática moralmente justificada, não é a mesma coisa e tampouco conduz às mesmas conclusões alcançadas pela argumentação moral.30
Entretanto, ainda que se faça essa divisão, permanece a dúvida quanto ao papel dos valores na argumentação jurídica, em especial quando se pensa no Poder Judiciário. As decisões, apesar da necessidade de serem pautadas no Direito – enquanto conjunto de regras jurídicas –, são aplicadas pela mediação da subjetividade do agente, que deve, por sua vez, ser uma pessoa “razoável” para fazer avaliações críticas das considerações relevantes do caso concreto.
Desta feita, o conceito-valor da “razoabilidade” é tido como um parâmetro operativo no Direito, pela pressuposição de que múltiplos fatores estão envolvidos na análise de um caso concreto e que “precisam ser colocados dentro de balanceamento geral de valores”. Em suma, o autor estudado afirma que
O que justifica que o Direito recorra a um parâmetro tão complexo quanto a razoabilidade na formulação de princípios ou regras para orientar autoridades públicas e cidadãos é a existência de tópicos para os quais uma pluralidade de fatores valorativos é relevante de um modo dependente do contexto. (p. 227)
Ressalta, porém, que a razoabilidade é um valor de ordem superior que orienta a ação do intérprete num dado contexto no sentido de “identificar os valores, interesses e assemelhados que são relevantes, dado um certo foco de atenção”, o que depende do “tipos de situação em jogo e de uma visão sobre o princípio ou racionalidade central que estrutura a respectiva área do Direito”31.
Diante disso, para que o juiz observe tal parâmetro em sua decisão deve ser feito o “debate sobre o razoável”, o qual depende da participação, de forma dialética, de todas as partes envolvidas no caso concreto, até mesmo diante do aspecto procedimental da argumentação.
Assim, “o julgamento final é proferido por meio de uma avaliação relativa das considerações oferecidas por cada lado”, que devem ser tomadas tanto em separado, quanto em conjunto, sendo que “os valores relativos a cada um dos fatores trazidos à consideração podem ser sensíveis ao contexto particular, em vez de permanecerem invariáveis em qualquer caso no qual ocorram”32.
A partir dessas noções, torna-se mais fácil entender o porquê de que no Estado de Direito o ideal da “certeza jurídica” – importante no sentido de dar conhecimento exato das regras existentes no sistema jurídico para que os indivíduos possam cumpri-las com segurança – não é absoluto.
Com efeito, não se pode olvidar que, na prática, a solução de impasses ocorre no âmbito do Poder Judiciário, após provocação das partes que pleiteiam a atuação do poder coercitivo do Estado. Aliás, é esse mesmo Estado de Direito que garante ao indivíduo o direito de demanda, bem como o direito de defesa quando se é demandado, o que confere ao processo um caráter dialógico, de afirmação versus negação, por meio de inúmeras intervenções permitidas às partes.
Em razão desse aspecto pragmático do processo, MacCormick lança mão da ideia de defeasibility, no sentido de que apesar de, inicialmente, ter-se um arranjo, ou estado de coisas, construídos com base em certos eventos e regras jurídicas e com aparência de validade, é possível que, após a intervenção da outra parte, este se torne aberto à contestação e passível de perder sua validade. Isto significa que “o arranjo (ou seja lá o que for) em questão é excepcionável (defeasible), e os eventos invalidantes provocam a exceção (defeasance)”33.
Em outras palavras, o “direito” é um fato institucional que existe somente se houver o preenchimento de todas as condições, que podem ser expressas ou não, exigidas num caso concreto, sem qualquer tipo de questionamento. A atribuição do direito pode ser excepcionada, a depender do questionamento da outra parte e da avaliação do juiz. Aduz que
Seja como for, o sopesamento de princípios e valores contra regras expressas, com o objetivo de determinar se eles dão suporte a uma exceção, é, sob qualquer perspectiva, uma questão de julgamento. Algum tipo de discricionariedade está envolvido aqui. A única questão em aberto é saber se isso implica uma escolha judicial puramente subjetiva, ou um julgamento que envolve fatores, em princípio, objetivos. A melhor resposta parece ser a de que há fatores objetivos aqui, mas eles são necessariamente mediados pela subjetividade judicial. O processo é de determinação, não de dedução. (p. 322)
Portanto, a teoria da argumentação jurídica de Neil MacCormick possui como moldura as regras jurídicas do sistema, mas também prevê expressamente o recurso a princípios e valores. Dessa forma, não isola o Direito da Moral, muito embora, diferentemente de Dworkin, entenda que nos casos de indeterminação seja possível se utilizar de certa discricionariedade, que não é pautada somente no argumento de autoridade por ser limitada pela necessidade de embasamento em fatos objetivos, bem como a justificação da decisão.
Em suma, entende que “o objetivo do Direito e da argumentação jurídica é conferir maior determinação as coisas que nossas idéias gerais de razoabilidade deixariam muito indeterminados”. Para tanto desenvolve “regras, princípios, fundamentos para decisão, práticas de argumentação”, na tentativa de “assegurar decisões razoáveis e fundamentadas dentro de uma moldura institucional jurídica”34.
Conclui-se, pois, que MacCormick desenvolve sua teoria em consonância com o novo olhar dado pela teoria institucional moderna, que incorpora ao Direito, além das normas jurídicas, influências de moralidade, por meio de valores e princípios, ainda que não positivados no sistema.