Novo Modelo de Processo: Processo Jurisdicional Democrático
Diante de tantas mudanças na teoria do direito e na teoria institucional, bem como na consolidação de uma teoria da argumentação jurídica que possui como objeto de análise a atuação do Poder Judiciário, o instituto do “processo” – até por ser o instrumento pelo qual o juiz “diz o direito” – necessariamente sofreu os reflexos dessa evolução.
O processo deixa de ser visto no seu aspecto formal como uma simples sucessão de atos indispensável à função jurisdicional, para incorporar um elemento de justiça que o transforma no meio pelo qual se promove a concretização dos valores e princípios constitucionais. Porém, esse progresso rumo à “constitucionalização do processo” somente foi possível a partir do desenvolvimento do constitucionalismo contemporâneo, analisado previamente, o qual se sustenta especialmente em dois pilares: os direitos fundamentais e o regime democrático.
Como aponta Dierle José Coelho Nunes, posteriormente ao fomento do constitucionalismo no século XX, o processo deixou de ser visto apenas como “um instrumento técnico neutro, uma vez que se vislumbra neste uma estrutura democratizante de participação dos interessados em todas as esferas de poder, de modo a balizar a tomada de qualquer decisão no âmbito público”. Nesse sentido, “o processo passa a ser percebido como um instituto fomentador do jogo democrático, eis que todas as decisões devem provir dele, e não de algum escolhido com habilidades hercúleas”35.
Assim sendo, sob os influxos dessas ondas renovadoras, o processo judicial muda de horizonte, destinando-se a “promover a concretização dos valores constitucionais”. Nas palavras de Jânia Lopes Saldanha:
Da finalidade de curto prazo – então a solução do caso individual – passa-se à finalidade de longo prazo – consolidação dos valores democráticos e paz pública. Essa última, como diz Ricouer, deixa transparecer algo mais profundo, que é a necessidade de reconhecimento social das decisões dos juízes. Essas decisões transformam-se em algo que representa valores compartilhados e comunitariamente aceitos.36
Nesse contexto normativo, em que a Constituição zela por um “pluralismo, não solipsista e democrático”, restam ultrapassados os modelos de processo liberal (protagonismo das partes), social (protagonismo judicial) ou neoliberal (ou pseudo-social, com o aumento dos poderes do juiz em busca da celeridade).
Procura-se, pois, “a estruturação de um procedimento que atenda, ao mesmo tempo, ao conjunto de princípios processuais constitucionais, às exigências de efetividade normativa do ordenamento e à geração de resultados úteis, dentro de uma perspectiva procedimental de Estado democrático de direito”37. Tal é a tese de Dierle Nunes:
Percebe-se no processo uma estrutura normativa de implementação de uma comparticipação cidadã que garantiria a tomada de consciência e de busca de direitos num espaço onde deve imperar a ampla possibilidade de influência na formação de decisões, no âmbito de uma ordem isonômica, ou seja, com a adoção de um contraditório em sentido forte.
O processo ganha, nessa perspectiva, enorme dimensão ao se transformar em espaço onde todos os temas e contribuições devam ser intersubjetivamente discutidos, de modo preventivo ou sucessivo a todos os provimentos, assegurando técnicas de fomento ao debate que não descurem o fator tempo-espacial do seu desenvolvimento.
Ocorre que a estruturação desse processo somente pode ser perfeitamente atendida a partir da perspectiva democrática do Estado, que se legitima por meio de procedimentos que devem estar de acordo com os direitos humanos e com o princípio da soberania do povo.38
A partir da redefinição dos papéis dos participantes de um processo, onde o juiz deixa de ser visto como terceiro, com acesso privilegiado ao que seria o bem comum, e as partes deixam de ser sujeitos alijados do discurso processual, que entregam seus interesses jurídicos ao critério de “bem comum” deste órgão judicial, começa a se firmar o modelo democrático de processo, como um espaço público e discursivo “de problematização e formação de todos os provimentos”.
Entretanto, esse modelo somente é possível a partir de uma releitura de alguns princípios do modelo constitucional de processo, por meio dos quais o processo possa ser entendido como uma atuação compartilhada entre o magistrado e as partes, de forma responsável, competente, interdependente e ancorada nos princípios, para a formação de provimentos legítimos.
Esse “novo” processo torna-se possível a partir do reconhecimento do princípio do contraditório como a possibilidade das partes de influir na formação, de forma crítica e construtiva, do conteúdo das decisões judiciais, por meio de um debate prévio de todos os participantes. Dessa forma, o mecanismo do contraditório passa a ser “instrumento democrático de assegurar a efetiva influência das partes sobre o resultado da prestação jurisdicional” 39.
Nesse esteio, tem-se que o maior mérito do processo jurisdicional democrático está na expressa exigência constitucional, que necessariamente tem ser observada na prática forense, quanto ao dever do juiz de motivar sua decisão com base nos argumentados apontados e discutidos pelas partes. Na lição de Humberto Theodoro Júnior:
[...] a concepção democrática do processo moderno, dominada pela participação ativa de todos os seus sujeitos, não tolera que o juiz possa decidir, mesmo de ofício, sem convidar previamente as partes para manifestarem acerca da questão que pretenda dirimir e sem conceder-lhes prazo adequado para preparar suas alegações.
De modo algum se tolera decisão surpresa, decisão fora do contraditório, de sorte que o julgado sempre será fruto do debate das partes, e o juiz motivará sua decisão em cima dos argumentos extraídos das alegações dos litigantes, seja para acolhê-las, seja para rejeitá-las. É desse sistema dialético que nasce o “dever de fundamentar” as decisões imposto ao juiz pelo art. 93, IX, de nossa Constituição.40
Deste modo, como aponta Daniel Midiero, “a observância do simples processo legal cede às exigências do devido processo constitucional”, o qual não possui um conceito fechado por estar “em permanente construção ante as necessidades evidenciadas pela riqueza inesgotável dos casos concretos”, isto é, não pode ser acorrentado “sempre aprioristicamente, a prévias e abstratas soluções legais”41.
O resultado é a potencialização do “valor participação no processo, incrementando-se as posições jurídicas das partes no processo, a fim de que esse se constitua, firmemente, como um democrático ponto de encontro de direitos fundamentais”. Nas palavras de autor citado, a democracia participativa
incentiva os cidadãos a participarem diretamente no manejo de poder do estado, dando legitimidade à normatividade construída pela via hermenêutica. Não é à toa, pois, que se tem apontado o contraditório como fator legitimante das decisões judiciárias, possibilitando a participação direta das partes na construção das decisões jurisdicionais42.
Altera-se, pois, no processo cooperativo, a posição ocupada pelo juiz, que passa a ser “um juiz isonômico na condução do processo e assimétrico no quando da decisão das questões processuais e materiais da causa. Desempenha duplo papel, pois ocupa dupla posição: paritário no diálogo, assimétrico na decisão.”
Esse remanejamento conduz a “um ‘ponto de equilíbrio’ na organização do formalismo processual, conformando-o como uma verdadeira comunidade de trabalho entre as pessoas do juízo”, em que o juiz dirige o processo isonomicamente, em cooperação com as partes, e com deveres de esclarecimento, prevenção, consulta e auxílio para com os litigantes.
Nesses termos, “a isonomia está em que, embora dirija processual e materialmente o processo, agindo ativamente”, o contraditório será respeitado em toda condução deste, o que leva à uma condução dialogal do processo, proporcionando um diálogo com as partes, a partir da colheita da impressão delas “a respeito dos eventuais rumos a serem tomados no processo, possibilitando que essas dele participem, influenciando-o a respeito de suas possíveis decisões”43.
O autor reiteradamente citado conclui que
O Estado Constitucional revela aqui a sua face democrática, fundando o seu direito processual civil no valor participação, traduzido normativamente no contraditório. O valor participação, a propósito, constitui a base constitucional para a colaboração no processo. A condução do processo é isonômica.
O Estado Constitucional também revela a sua juridicidade no processo, mas já aí no quando das decisões do juiz, que devem ser necessariamente justas e dimensionadas na perspectiva dos direitos fundamentais (materiais e processuais). Decisões, aliás, gestionadas em um ambiente democrático, mas impostas assimetricamente pelo estado-juiz, dada a imperatividade inerente à jurisdição. A atuação jurisdicional decisória é, por definição, assimétrica.
Da combinação dessas duas faces do Estado Constitucional e de suas manifestações no tecido processual surge o modelo cooperativo de processo, calcado na participação e no diálogo que devem pautar os vínculos entre as partes e o juiz.44
Sinteticamente, nesse processo constitucionalizado e democrático, desenvolvido no âmbito de um sistema dialético, que garante uma “racionalidade procedimental” discursiva e argumentativamente construída em contraditório, prioriza-se de um lado, o direito das partes de participar da construção da decisão jurisdicional e, de outro lado, o dever do magistrado de fundamentar essas decisões, demonstrando racionalmente que as alegações das partes foram consideradas e, com isso, possibilitar o controle da sociedade e legitimar sua atuação.
Conclusão
A evolução das teorias de Direito é certa. E não poderia ser diferente. As teorias que envolvem ciências humanas devem refletir a própria sociedade e esta, por sua vez, está cada vez mais complexa e heterogênea.
A atual fase do constitucionalismo, aqui denominada como constitucionalismo contemporâneo, deixa de se preocupar tão somente com eventuais abusos por parte dos Poderes Executivo e Legislativo, para se concentrar na atuação do Poder Judiciário, por ser o grande responsável pela interpretação e aplicação do Direito para solucionar conflitos existentes na sociedade. Revela-se, ademais, a superação do positivismo clássico e traz à tona a relação entre Direito e Moral, criticando o mero uso da discricionariedade para solucionar problemas referentes à indeterminação do direito.
Esta postura está em consonância com a teoria institucional moderna, que entende o Direito como algo maior que um simples conjunto de normas jurídicas – o qual representa apenas parte dele –, o que proporciona o reconhecimento de que este, de certa forma, abarca a moralidade, bem como valores e princípios não positivados da sociedade. Diante desse contexto, de um lado, o conceito de Direito torna-se mais elástico e receptivo a influências mais diretas do âmbito da Moral e, de outro, é inevitável a abertura de um espaço de indefinições.
Dessa forma, o desenvolvimento de uma teoria da argumentação jurídica passa a ser necessidade de primeira ordem para viabilizar uma procura racional e intersubjetivamente controlável da melhor resposta para os ‘casos difíceis’ do Direito, a fim de proporcionar uma valorização da razão prática no âmbito jurídico. Isso demanda dos intérpretes, em especial dos juízes, uma justificação razoável de suas decisões.
Nesse sentido, a teoria da argumentação jurídica que mais reflete a interface com as demais teorias tratadas ao longo do trabalho é a de Neil MacCormick, justamente por refletir sobre o Estado de Direito de forma engajada a um discurso a respeito do que seja digno de valor. Nesses termos, faz uma releitura da noção de Estado de Direito como instrumento garantidor da certeza e segurança jurídica, para reafirmá-lo como meio de se resguardar o direito de defesa do indivíduo de questionar e rebater alegações e argumentos que lhes são apresentados.
A justificação, portanto, nada mais é que a apresentação de razões públicas utilizadas pelos agentes estatais, após um longo debate sobre a razoabilidade, que somente se perfaz com a participação, de forma dialética, de todas as partes envolvidas no caso concreto, dentro de um espaço que possibilidade essas intervenções.
Tal espaço, palco de atuação das partes em coordenação com o juiz, vem a ser o processo, justamente por este possuir o caráter dialógico necessário para viabilizar a comunicação de todos os interlocutores. Porém, com o progresso já sentido em todas as teorias do Direito, não há como descuidar do aprimoramento desse instituto. Isso demanda a superação do antigo formalismo para entrar em cena a modelagem do processo jurisdicional democrático, que comporta a construção de uma decisão compartilhada por todos os envolvidos no caso concreto.
Ora, como dizia o poeta: “o tempo não pára!”. Entretanto, não se pode permitir, na ciência do Direito, que o futuro repita o passado ou que seja um museu de grandes novidades. A concepção do modelo cooperativo do processo jurisdicional democrático é fruto das evoluções teóricas no Direito. Não há como voltar atrás. É preciso libertar-se das amarras de teorias ultrapassadas como o positivismo, o clássico institucionalismo e tantas outras. O Direito não pode ser isolado de influências externas, por ser poroso e sistemático. O Direito não é linear e constante, por ter como fonte uma sociedade que muda a cada dia. É preciso, pois, estar atento ao futuro, e não permitir que velhos pensamentos impeçam o desenvolvimento do estudo e tornem o Direito obsoleto.
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Notas
1 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 12 ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 24.
2 Ibid., p. 25-26.
3 Ibid., p. 27.
4 No sentido de ser baseada na metafísica, costumes e religião
5 Arranjo que levava em conta, por exemplo, condições geográficas para delimitação estatal, para organizar o Estado.
6 CONSTANT, Benjamin. Da liberdade dos antigos compara à dos modernos. In: Filosofia Política. n. 2. Trad. Loura Silveira. Porto Alegre: L&PM, p. 23.
7 SOARES, Rogério Ehrhardt. O conceito ocidental da constituição. In: Revista de legislação e jurisprudência. Coimbra, 01 jul. 1986, p. 71-72.
8 Ibid., p. 38.
9 MARTINS, A. C. M. ; FERRI, C. . O problema da discricionariedade em face da decisão judicial com base em princípios: a contribuição de Ronald Dworkin. Novos Estudos Jurídicos, v. 11, 2006, p. 267-268.
10 Ibid., p. 280.
11 SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, v. 3, n. 9, jan. 2009.
12 Aduz, ainda, que houve uma cisão entre os adeptos dessa teoria em duas vertentes bastante distantes entre si: dos positivistas, encabeçados por Luigi Ferrajoli e Luiz Prietro Sanchís, e dos não-positivistas, onde se destaca Ronald Dworkin e Robert Alexy.
13 POGREBINSCHI, THAMY. O Problema da Justificação no Direito: Algumas Notas sobre Argumentação e Interpretação. In: CAVALCANTI, Antonio e outros (org.). Perspectivas Atuais da Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 449
14 MACCORMICK, Neil. Retórica e o Estado de Direito. Trad. Conrado Hübner Mendes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 367
15 Ibid., p. 368.
16 BROWN, Beverly; MACCORMICK. Filosofia do Direito. In: Crítica revista de filosofia, 29.05.2006. Disponível em <http://criticanarede.com/fil_direito.html> Acesso em 02.08.2011.
17 MACCORMICK, Neil. Retórica e o Estado de Direito. Trad. Conrado Hübner Mendes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 7.
18 Ibid., p. 8.
19 Ibid., p. 9.
20 Ibid., p.18.
21 Ibid., p. 105.
22 Ibid., p. 33.
23 Ibid., p. 38.
24 Ibid., p. 38.
25 Ibid., p. 39.
26 Ibid., p. 42.
27 Ibid., p. 132.
28 Ibid., p. 132.
29 Ibid., p. 199.
30 Ibid., p. 201.
31 Ibid., p. 234.
32 Ibid., p. 243.
33 Ibid., p. 311.
34 Ibid., p. 360.
35 NUNES. Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2009, p. 351.
36 SALDANHA, Jânia Maria Lopes. A influência do neoliberalismo sobre a jurisdição. A difícil sintonia entre eficiência e efetividade. In MARIN, Jeferson Dytz (coord.). Jurisdição e Processo – vol. III. Curitiba: Juruá, 2009, p. 50.
37 NUNES. Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2009, p. 352.
38 Ibid., p. 359.
39 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Constituição e Processo: desafios constitucionais da reforma do processo civil no Brasil. In MACHADO, Felipe Daniel Amorim; OLIVEIRA Marcelo Andrade Cattoni (org.). Constituição e processo: a contribuição do processo ao constitucionalismo democrático brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 252.
40 Ibid., p. 253.
41 MITIDIERO, Daniel. Colaboração no Processo Civil. Pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 41-42.
42 Ibid., p. 59-60.
43 Ibid., p. 72-74.
44 Ibid., p. 76-77.