1. Introdução
O crescimento contínuo da população mundial, a disseminação do regime capitalista no mundo inteiro, os avanços tecnológicos, o "neoliberalismo" e sobretudo o fenômeno da globalização, são fatores que influenciam diretamente para o aumento da competitividade entre os homens, para a diminuição da solidariedade entre eles e para a conseqüente multiplicação dos litígios e surgimento de relações jurídicas cada vez mais complexas. A nova versão do capitalismo - o capitalismo globalizado - torna possível que uma só pessoa, empresa ou conglomerado de empresas, se capitalizem em proporções tais que podem assumir dimensão mundial e adquirir poderio econômico que suplanta os de nações inteiras. Com isso surgiu uma nova forma de colonialismo, sem precedente na história, em que se tornou possível que a economia - e, por conseqüência, todos as outras áreas de atuação - de um país seja irremediavelmente arruinada através de simples pregões de bolsas de valores, realizados mediante comunicação por via de computadores, sem necessitar sequer da presença física dos "colonizadores".
Todos esses fatores, associados a outros pré-existentes, causaram uma assustadora multiplicação das hipóteses de violações de direitos humanos, sobretudo pelo próprio Estado que, no afã de adaptar-se à "nova ordem", cada vez mais procura desmontar sua estrutura de entidade fornecedora das prestações indispensáveis aos seus cidadãos - característica adquirida com o advento das Constituições Sociais - e busca assumir uma posição de mero coordenador das atividades privadas, garantindo tão-somente "os mínimos" que a doutrina neoliberalista considera essenciais.
Nesse contexto, sobreleva a importância que assume a existência, nas Constituições dos Estados, de uma função estatal que tenha por objetivo a defesa do respeito pela dignidade da pessoa humana, através de mecanismos que lhe permitam cobrar do Estado e dos particulares o respeito à ordem jurídica, aos fins do Estado de direito estabelecidos na Constituição, enfim, cobrar de quem quer que seja (inclusive do Poder Público) o respeito aos direitos difusos e coletivos da população, o cumprimento dos direitos sociais pelo Estado e o respeito aos direitos individuais indisponíveis.
Trata-se da necessidade premente de que, nas Constituições atuais seja criada - ou posta em ação, naquelas tantas em que já existe - uma função como a do "ombudsman", existente desde 1.809, na Suécia, responsável pela representação dos direitos e garantias fundamentais da cidadania e pela preservação da probidade administrativa e da correta aplicação das leis.
É da natureza mesma do Poder Judiciário a sua posição estática, para que seja assegurada a sua imparcialidade. Paradoxalmente, quando se analisa a questão por outra ótica, não se concebe, hoje em dia, que um Poder estatal, com missão tão relevante, de realizar a Justiça, não seja apto para iniciar, ele mesmo, as medidas e ações judiciais, para fazer valer os direitos sociais e os direitos e interesses difusos e coletivos da população. Sem essa possibilidade, o Poder Judiciário relega o seu papel e deixa de ser um verdadeiro Poder para ser uma mera função estatal, perdendo espaço para os outros Poderes (Executivo e Legislativo) e abrindo ensejo para o enfraquecimento do equilíbrio entre essas forças que, no Regime Democrático, constitui exatamente a sua "pedra de toque".
A existência de uma função estatal com essa atribuição(1) torna possível que cheguem ao Poder Judiciário - e que este chegue até elas, fator necessário para que se consolide como Poder, não mera função - as demandas mais importantes: as das massas desfavorecidas, as que visam a tutelar direitos difusos e coletivos da população e aquelas em que se discutem direitos de incapazes, contra quaisquer que sejam os violadores, sobretudo quando este é o próprio Poder Público - pois nessas causas é que se exteriorizam as mais variadas formas de violações de direitos humanos.
Somente abrindo-se um canal de acesso para que essas demandas mais importantes cheguem ao Poder Judiciário é que se poderão consolidar os objetivos últimos de um Estado de Direito. E não se concebe, atualmente, outro modo de criar tal via de acesso, senão mediante a instituição de uma função - que emane da soberania estatal - com prerrogativas próprias e com o dever de cobrar dos particulares e dos Poderes Públicos, inclusive judicialmente, o respeito àqueles direitos e interesses antes referidos, sem prejuízo de atribuir-se esse mister, concorrentemente, a outras entidades, como as associações e os colégios de advogados.
Tal constatação induz à conclusão de que o constitucionalismo atual tende para a inclusão, entre as funções essenciais do Estado de direito, de uma instituição encarregada da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, a qual tenha poderes e prerrogativas que lhe permitam bem desempenhar esse mister, sob pena de desconfiguração de um verdadeiro Estado de direito.
2. Direitos humanos
2.1. Noção
Para fazer referência aos direitos relativos à dignidade da pessoa humana, têm sido usadas indiferentemente as expressões direitos humanos, direitos do homem e direitos fundamentais. As expressões direitos humanos e direitos do homem são mais freqüentes entre autores anglo-americanos e a expressão direitos fundamentais é mais empregada entre os publicistas alemães. Porém, é certo que a expressão "direitos fundamentais" reflete mais precisamente os direitos humanos como direitos positivados, tanto assim que a doutrina contemporânea vem dando preferência ao seu uso, quando deseja fazer alusão àqueles direitos positivados numa Constituição de determinado Estado.
Segundo Konrad Hesse, (2) direitos fundamentais, numa acepção ampla, são aqueles destinados a criar e manter os pressupostos de uma vida na liberdade e na dignidade humana. Para o mesmo autor, num sentido estrito, direitos fundamentais são aqueles direitos que o direito vigente qualifica como tais.
Finalmente, Perez Luño(3), com muita propriedade, define os direitos humanos como "um conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, concretizam as exigências da dignidade, da liberdade e da igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos em nível nacional e internacional".
2.2. Histórico
Alexandre de Moraes(4) evidencia que a noção de direitos humanos é bem remota, podendo sua origem ser apontada no antigo Egito e Mesopotâmia, no terceiro milênio a. C., onde já eram previstos alguns mecanismos para a proteção individual em relação ao Estado. Talvez tenha sido o Código de Hammurabi (1.690 a.C.) a primeira codificação a consagrar um rol de direitos comuns a todos os homens, tais como a vida, a propriedade, a honra, a dignidade, a família, prevendo, igualmente, a supremacia das leis em relação aos governantes. Outros antecedentes decorreram da propagação das idéias de Buda (500 a. C.); estudos surgidos na Grécia, como a "Democracia Direta de Péricles", e de crença na existência de um direito natural anterior e superior às leis escritas, no pensamento dos sofistas e estóicos (por exemplo, na obra Antígona - 441 a.C. - em que Sófocles defende a existência de normas não escritas e imutáveis, superiores aos direitos escritos do homem).
Os registros históricos, todavia, apontam que o primeiro povo a criar um mecanismo complexo de instrumentos de defesa dos direitos individuais foram os romanos, sendo a "Lei das doze tábuas" considerada a origem dos textos escritos consagradores da liberdade, da propriedade e da proteção aos direitos do cidadão.
Depois disso, a religiosidade decorrente da difusão do Cristianismo, com a mensagem de igualdade de todos os homens, independentemente de origem, raça, sexo ou credo, também influenciou diretamente na consagração dos direitos fundamentais, enquanto necessários à dignidade da pessoa humana.
Até mesmo na Idade Média, com a sua organização feudal, em que havia rígida separação de classes, em que vassalos eram subordinados do suserano, diversos documentos jurídicos foram elaborados, reconhecendo a existência de direitos humanos, sempre com o objetivo de limitar o poder estatal.
Entretanto, em termos de antecedentes históricos, as declarações de direitos humanos fundamentais mais importantes são originárias da Inglaterra. Ali podem ser citados a "Magna Charta Libertatum", outorgada por João Sem-Terra em 15 de junho de 1215, a "Petition of Right", de 1.628, o "Habeas Corpus Act", de 1.679, o "Bill of Rights", de 1.689 e o "Act of Seattlement", de 12 de junho de 1.701.
Até então, a concepção dos direitos do homem era muito diversa da atual, que é ligada à origem formal do Constitucionalismo, nas Constituições escritas e rígidas dos Estados Unidos da América, em 1787, após a independência das 13 Colônias; e da França, em 1791, a partir da Revolução Francesa, as quais apresentavam dois traços marcantes: organização do Estado e limitação do poder estatal, por meio da previsão de direitos e garantias fundamentais.
Realmente, o forte desenvolvimento das declarações de direitos humanos fundamentais deu-se somente partir destes últimos documentos, no terceiro quarto do século XVIII até meados do século XX. Assim, na seqüência da evolução dos direitos humanos, encontra-se a participação da Revolução dos Estados Unidos da América, onde podem ser citados vários documentos históricos: Declaração de Direitos de Virgínia, de 16/6/1776; Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, de 4/7/1776; e Constituição dos Estados Unidos da América, de 17/9/1787.
O caráter universal dos direitos humanos se manifestou pela primeira vez em decorrência do racionalismo francês da Revolução, por ensejo da célebre Declaração dos Direitos do Homem, de 1789. Paulo Bonavides(5) explica que "a percepção teórica identificou aquele traço na Declaração francesa durante a célebre polêmica de Boutmy com Jellinek ao começo deste século. Constatou-se então com irrecusável veracidade que as declarações antecedentes de ingleses e americanos podiam talvez ganhar em concretude, mas perdiam em espaço de abrangência, porquanto se dirigiam a uma camada social privilegiada (os barões feudais), quando muito a um povo ou a uma sociedade que se libertava politicamente, conforme era o caso das antigas colônias americanas, ao passo que a Declaração francesa de 1789 tinha por destinatário o gênero humano. Por isso mesmo, e pelas condições da época, foi a mais abstrata de todas as formulações solenes já feitas acerca da liberdade." E prossegue, lembrando a seguinte justificativa do mesmo Émile Boutmy: "O teor de universalidade da Declaração recebeu, aliás, essa justificativa lapidar de Boutmy: Foi para ensinar o mundo que os franceses escreveram; foi para o proveito e comodidade de seus concidadãos que os americanos redigiram suas Declarações."
De fato, a consagração normativa dos direitos humanos fundamentais culminou na França, quando, em 26/8/1789, a Assembléia Nacional promulgou a "Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão", com 17 artigos. Dentre as inúmeras e importantíssimas previsões, podem ser destacados os seguintes direitos humanos fundamentais: princípio da igualdade, liberdade, propriedade, segurança, resistência à opressão, associação política, princípio da legalidade, princípio da reserva legal e anterioridade em matéria penal, princípio da presunção da inocência, liberdade religiosa e livre manifestação de pensamento.
Novas formas de controle do poder estatal foram inseridas na Constituição francesa de 3/9/1791, porém, uma melhor regulamentação veio a constar da Constituição francesa de 24/6/1793, o que se pode vislumbrar até pelo teor do seu preâmbulo, segundo o qual: "O povo francês, convencido de que o esquecimento e o desprezo dos direitos naturais do homem são as causas das desgraças do mundo, resolveu expor, numa declaração solene, esses direitos sagrados e inalienáveis, a fim de que todos os cidadãos, podendo comparar sem cessar os atos do governo com a finalidade de toda a instituição social, nunca se deixem oprimir ou aviltar pela tirania; a fim de que o povo tenha sempre perante os olhos as bases de sua liberdade e da sua felicidade, o magistrado a regra dos seus deveres, o legislador o objeto da sua missão. Por conseqüência, proclama, na presença do Ser Supremo, a seguinte declaração dos direitos do homem e do cidadão."
A lição francesa se propagou e, com isso, a maior efetivação dos direitos humanos fundamentais continuou durante o constitucionalismo liberal do século XIX, tendo como exemplos a Constituição espanhola de 19/3/1812 (Constituição de Cádis), a Constituição portuguesa de 23/9/1922, a Constituição belga de 7/2/1831 e a Declaração francesa de 1848.
Estas primeiras Constituições tinham o ideal liberal burguês que orientou a Revolução Francesa, prevalecendo o caráter individual dos direitos humanos assegurados na Constituição e a natureza subjetiva desses direitos, cabendo ao Estado tão-só o papel de garantí-los.
Mas foi a França, ainda, com a Declaração de Direitos constante desta última Carta (a de 1848), quem esboçou uma ampliação em termos de direitos humanos fundamentais, prevendo no seu artigo 13, além dos tradicionais direitos humanos garantidos pela Constituição, também a liberdade do trabalho e da indústria, a assistência aos desempregados, às crianças abandonadas, aos enfermos e aos velhos sem recursos, cujas famílias não pudessem socorrer. Ao garantir esses outros direitos, a França tinha lançado a primeira das Constituições Sociais.
Iniciado o século XX, os diplomas constitucionais passaram a ter como traços marcantes as preocupações sociais, como se pode perceber nos principais textos constitucionais dessa fase: Constituição mexicana de 31/1/1917, Constituição Alemã (de Weimar) de 11/8/1919, Declaração Soviética dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado de 17/1/1918, seguida pela primeira constituição Soviética (Lei Fundamental) de 10/7/1918 e Carta do Trabalho, editada pelo Estado Fascista italiano em 21/4/1927.
Finalmente, na atualidade, em que se desenha uma nova espécie de Estado, do mundo globalizado, cujas características definitivas ainda estão longe de serem totalmente delineadas, a única certeza que se vislumbra é a de que reaparecem novas e graves modalidades de desrespeitos aos direitos humanos e exulta a necessidade de reconhecimento em nível constitucional dos direitos dessa natureza e, sobretudo, de criação de instrumentos capazes de torná-los efetivos.
3. Os direitos humanos no constitucionalismo
3.1. Gerações de direitos humanos
Como bem assinala Paulo Bonavides, (6) "o lema revolucionário do século XVIII, esculpido pelo gênio político francês, exprimiu em três princípios cardeais todo o conteúdo possível dos direitos fundamentais, profetizando até mesmo a seqüência histórica de sua gradativa institucionalização: liberdade, igualdade e fraternidade."
De fato, esses três ideais que inspiraram a vitoriosa Revolução Francesa (liberdade, igualdade e fraternidade), tornaram-se objetivos comuns de todos os povos, que passaram, daí em diante, a buscar meios de inseri-los nos respectivos ordenamentos jurídicos positivos, ou mesmo inserir outros direitos de conteúdos materiais decorrentes tais postulados.
Os direitos fundamentais, tal como preconizados pelos franceses, ao longo da história posterior à Revolução, foram sendo positivados nas Constituições dos diversos países, obedecendo a um gradativo processo cumulativo e qualitativo. Exatamente em razão dessa evolução gradativa na positivação dos direitos humanos a nível universal, passaram os constitucionalistas a classificá-los, para efeitos didáticos, segundo o momento histórico em que foram institucionalizados nas Constituições de diversos países, em gerações. Assim é que os direitos são classificados em direitos fundamentais de primeira geração, de segunda geração e de terceira geração.
Os direitos fundamentais de primeira geração, também denominados direitos civis, traduzem a necessidade de garantir a liberdade do cidadão em relação ao Estado, ou seja, visam a limitar o Poder do Estado. Tiveram origem nas Declarações de Virgínia e Francesa e hoje consistem em direitos consubstanciados nas Constituições como direitos de defesa individuais, tais como o direito de liberdade pessoal de pensamento, de religião, de reunião e de liberdade econômica. O destinatário desses direitos é o indivíduo, com vistas à assegurar-lhe a liberdade.
Os direitos fundamentais de segunda geração ou direitos econômicos e sociais correspondem ao direito às prestações devidas pelo Estado. Surgiram a partir da concepção de que a atividade estatal é realizada no interesse dos cidadãos e disso decorre o dever deste ente de prestar aos seus súditos determinadas prestações indispensáveis. Sua institucionalização foi iniciada com as Constituições mexicana, de 1917, e alemã, de Weimar, de 1919. Nas Constituições dos diversos países, aparecem como direitos de proteção ao trabalhador, direitos previdenciários, direito à saúde, direito de associação etc.. O titular desses direitos é a sociedade, não o indivíduo. Dirigem-se à busca da igualdade, ou seja, são direitos da sociedade para assegurar no seu seio a igualdade.
Por fim, os direitos fundamentais de terceira geração são os chamados direitos de solidariedade ou fraternidade, que englobam o direito ao meio ambiente equilibrado, a uma saudável qualidade de vida, ao progresso (ou, conforme Mbaya(7), direito ao desenvolvimento, tanto dos Estados quanto dos indivíduos, traduzindo-se, quanto a estes, numa pretensão ao trabalho, à saúde e à alimentação adequada), à paz, à autodeterminação dos povos e a outros direitos difusos.
3.2. Tendência atual: novos direitos de terceira geração e direitos de quarta geração
É cada vez mais crescente a transformação por que passam os direitos fundamentais. Com o advento do constitucionalismo, universalizaram-se os direitos e garantias contra o Estado; e na primeira metade do século universalizaram-se os direitos às prestações devidas pelo Estado. Porém, estes últimos direitos não lograram concretização, permanecendo maior parte do tempo no campo da abstração, sempre sob a justificativa de que as normas constitucionais que os asseguram são de caráter meramente programático. Porém, deste fim de século em diante, a tendência universal é a de que normas assim não sejam mais tidas como programáticas, assegurando efetivos direitos subjetivos dos cidadãos.
Karal Wasak(8) e outros teóricos costumam citar vários direitos de fraternidade (ou de solidariedade), ou seja, direitos da terceira geração: o direito ao desenvolvimento, o direito à paz, o direito ao meio ambiente, o direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e o direito de comunicação. Trata-se, no entanto, apenas de um indicativo daqueles direitos que se delinearam em contornos mais nítidos contemporaneamente. O que se quer dizer com isso é que é possível que diferentes autores identifiquem noutros direitos o seu caráter de direito de terceira geração, bem assim que haja outros direitos de terceira geração em fase de gestação, podendo o círculo alargar-se à medida que o processo universalista se for desenvolvendo.
Para Bonavides(9), a globalização difundida pelo neoliberalismo é somente a econômica, que pretende nitidamente destruir o Estado nacional, afrouxar e debilitar os laços de soberania e doutrinar uma falsa despolitização da sociedade, tudo com o único objetivo de beneficiar hegemonias supranacionais que já estão esboçadas no presente. Porém, na visão desse experiente filósofo político, há uma outra globalização que se dá bastante silenciosa e que as hegemonias não conseguem conter: é a globalização dos direitos fundamentais, a única que interessa verdadeiramente aos povos da periferia e que consiste no único entrave para que não se concretize a servidão do porvir.
Assim, segundo o mesmo autor, em decorrência do fenômeno da globalização que ocorre também em termos políticos, estão sendo introduzidos na esfera da normatividade jurídica direitos fundamentais de quarta geração, segundo ele, correspondentes à derradeira fase de institucionalização do Estado social. Para o referido autor, são direitos de quarta geração o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo e desses direitos "depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência."
Para o referido teórico, os três direitos "de quarta geração" (democracia, informação e pluralismo) são interdependentes. A democracia positivada como direito humano de quarta geração é uma democracia direta, que se tornará possível somente se a informação e o pluralismo também vingarem paralelamente, como elementos imprescindíveis àquela, enquanto direito do gênero humano, projetado e concretizado no último grau de sua evolução conceitual. Em suma, uma vez que se concretizem as aberturas pluralistas do sistema globalizado em todos os setores da atividade humana e desde que os avanços tecnológicos permitam que todos tenham acesso à informação correta e livre da mídia manipuladora, estar-se-á garantido a democracia como direito humano.