5. O Ministério Público como instrumento imprescindível para a
consolidação de um Estado como Estado democrático de direito
5.1. A evolução do Ministério Público: de "procurador do Rei" a monopolizador da ação penal pública, defensor da ordem jurídica e do regime democrático e promotor- ombudsman ou defensor do povo
As pesquisas de história do direito não apontam para a existência, no passado, de um paradigma dessa instituição que tivesse as características que ela detém na atualidade, em que integra a organização política do Estado. Ao longo dos tempos, o Ministério Público mudou muito de papel social, tornando-se difícil o estabelecimento de objetivos e rígidos que possibilitem indicar precisamente a sua origem histórica. Por isso mesmo, ao se traçar a história do Ministério Público, muito mais do que buscar institutos idênticos no passado, o que se visa é identificar alguns cargos e funções públicas com atribuições assemelhadas àquelas que hoje lhe são destinadas, de modo a facilitar a compreensão do movimento evolutivo dessa Instituição, até atingir o seu atual perfil.
Segundo Marcelo Pedroso Goulart(16), para alguns autores, a instituição precursora do Ministério Público remontam à civilização egípcia, há mais de 4.000 anos, representada pelo magiai - procurador-do-rei - consistente num corpo de funcionários com atribuições na âmbito da repressão penal, para castigar os rebeldes, reprimir os violentos, proteger os cidadãos pacíficos, formalizar acusações e participar das instruções probatórias na busca da verdade, bem como na esfera civil, para defender determinadas pessoas, como órfãos e viúvas. Na Grécia clássica teriam existido os temóstetas, responsáveis pelo exercício do direito de acusação. Em Roma, os praefectus urbis, os praesides, os procuratores caesaris, o praetor fiscalis, os curiosi, o iranercha e os stazionarii, são apontados como embriões do Ministério Público, alguns com função na área fiscal, outros na área de repressão a criminosos. Na Idade Média, são apontados como precursores do Ministério Público os saions germânicos, funcionários fiscais, responsáveis por atividades assemelhadas à de Ministério Público, pois, além de defender o erário, intervinham da justiça, na defesa de incapazes e de órfãos. Também na Alemanha, existia a figura do gemeiner Anklager, que, na omissão da vítima, exercia a função de acusador criminal. Os bailios e os senescais tinham a responsabilidade de defender os interesses dos senhores feudais em juízo e também são considerados figuras com atividades análogas às do Ministério Público.
Porém, reitere-se, há doutrinadores que entendem não ter existido na antiguidade qualquer instituição ou função pública que se assemelhasse ao Ministério Público, sobretudo quando se reportam àquelas figuras gregas e romanas acima referidas. Argumentam assim porque o sistema de organização política da grécia clássica era baseado na pólis e a sociedade estava regida pela democracia direta, fundada na participação popular na tomada de decisões, de modo que isso teria inibido o surgimento de instituições nos moldes do Ministério Público. Quanto a Roma, por sua vez, aquelas figuras apontadas como precursoras do Ministério Público teriam funções apenas administrativas ou jurisdicionais, mas nunca teriam exercido a acusação em nome do Estado Romano.
Assim, tais instituições seriam apenas algo próximo do que é o Ministério Público, que veio a surgir como tal somente no século XIII, na França, com a consolidação, em 1629, do monopólio jurisdicional da realeza ("Estatutos de São Luís"). Na "Ordonnance" de Filipe, o Belo, datada de 25 de março de 1303, o Ministério Público foi reconhecido formalmente e ganhou contornos definitivos com a legislação pós-revolucionária.
A institucionalização do Ministério Público está diretamente relacionada com o processo de assunção do monopólio jurisdicional pela realeza. Como ao final do Império Romano o cristianismo foi adotado como religião oficial, a igreja católica passou a ter grande influência política, com hegemonia, na Europa Medieval. Tal fato refletiu-se inclusive na esfera jurisdicional, passando a Igreja a deter parcialmente tal atribuição, nas questões religiosas, através dos tribunais dos bispos, de sorte que suas decisões em tais questões chegaram ao ponto de ter força executória própria. Tal fato deu-se durante boa parte da Idade Média, causando ciúmes a alguns reis, que reagiram, aliando-se aos senhores feudais para enfrentar o poder da Igreja. Os reis criaram os tribunais dos senhores feudais, para enfraquecer o adversário comum, os quais passaram a coexistir com os tribunais dos reis e dos bispos, conseguindo assim enfraquecer o poderio da Igreja. Depois de alcançar este último objetivo, os reis, fortalecidos politicamente, empreenderam a luta pelo monopólio do poder e enfrentaram seus antigos aliados, os senhores feudais. Nessa luta, os reis buscaram a centralização do poder político e retomaram, para esse fim, o direito romano clássico. Na esfera jurisdicional, promoveram uma forte intervenção nos tribunais senhoriais, através dos agentes do rei (missius dominicus, advocatus parte publica, gens du roi), para a defesa dos interesses da coroa.
Esses fatos, na França, deram-se durante o reinado de Luis IX, que uniformizou os procedimentos judiciais e pôs fim à justiça senhorial através de um corpo de normas promulgado em 1269, conhecido como "Estatuto de São Luís.
O monopólio da justiça pela coroa consolidou-se com a Ordonnance, editada em 25 de março de 1303, por Filipe, o Belo, que foi o primeiro diploma legal a prever a instituição do Ministério Público, na figura dos procuradores do rei (les gens du roi), corpo de funcionários incumbidos da tutela dos interesses gerais do Estado. A figura do procurador do rei foi regulamentada, também, em outras ordonnances que se seguiram, ainda na fase da Monarquia Absoluta. Mas foi na Ordonnance Criminelle, editada em agosto de 1670, pelo rei Luís XIV, considerada a grande codificação do processo penal da monarquia francesa, que restou ampliado o campo de atuação do Ministério Público como acusador público.
Inicialmente, os procuradores do rei serviram de instrumentos pelos quais a coroa intervinha nos tribunais senhoriais, fazendo valer os interesses do governo central e enfraquecer o poder dos senhores feudais. Depois que a coroa conseguiu o estabelecimento da monarquia absoluta, inclusive com o monopólio da jurisdição, os procuradores do rei continuaram a defender os interesses do Estado e a exercer o papel de acusador criminal. Seja como custos legis ou como acusador público, o procurador do rei desempenhou, nesse período da história francesa, o papel de longa manus do soberano, dado o caráter absolutista do governo.
Em 1789, a burguesia revolucionária assumiu o poder na França, instalou a Assembléia Nacional Constituinte e procedeu a uma ampla reforma política com caráter nitidamente descentralizador. A legislação que concretizou as inovações institucionais não olvidou o Ministério Público, definindo-o como agente do Poder Executivo perante os tribunais, na fiscalização do cumprimento das leis e dos julgados e garantindo-lhe independência em relação ao Parlamento e ao Judiciário. A acusação criminal foi concebida inicialmente como emanação da soberania popular e, por isso, desvinculada da atuação do Ministério Público e destinada a um agente eleito pelo povo. Posteriormente, o Ministério Público readquiriu a função de acusador com aquelas que tradicionalmente lhe couberam. O "Cod dInstruction Criminelle", de 20 de abril de 1810, organizou com maior clareza o Ministério Público francês, que, porém, até os dias atuais, mantém um estreito vínculo de subordinação ao Poder Executivo, haja vista sua posição de subalternidade em relação ao Ministro da Justiça, sobretudo no que diz respeito ao papel disciplinar de seus agentes.
Portugal passou por um processo semelhante ao francês, com a luta da realeza pelo monopólio da jurisdição. Através da Lei de 19 de Março de 1317, sob o reinado de D. Dinis, a coroa interveio nos tribunais senhoriais e fortaleceu o poder real, assumindo a função de julgar as demandas em última instância. O monopólio total da função jurisdicional pela coroa deu-se com as ordenações do reino (as Ordenações Afonsinas, de 1456, as Ordenações Manuelinas, de 1521, e as Ordenações Filipinas, de 1603).
A primeira referência explícita em Portugal ao promotor de justiça consta das Ordenações Manuelinas, atribuindo a esse órgão a função de fiscal do cumprimento da lei e de sua execução. Nas Ordenações Filipinas, ao lado do Promotor de Justiça da Casa da Suplicação, foram previstas outras figuras - Procurador dos Feitos da Coroa, Procurador dos Feitos da Fazenda e o Solicitador da Justiça da Casa da Suplicação - com funções que posteriormente vieram a ser exercidas pelo Ministério Público. O Promotor de Justiça da Casa da Suplicação, nomeado pelo rei, tinha as funções de fiscalizar o cumprimento da lei e de formular a acusação criminal nos processos perante a Casa de Suplicação.
No Brasil, nas fases em que era colônia portuguesa e mesmo durante a fase do Império, as instituições jurídico-políticas desenvolveram-se sob a égide do direito português, de sorte que a mesma história se aplica ao Ministério Público .
A partir da Revolução francesa a evolução do Ministério Público passou a ter total relação com o constitucionalismo. Nas Constituições de cunho liberalista, o papel do Ministério Público ficou ainda ligado à representação do Poder Público, à função de tímido fiscalizador do cumprimento da lei (restrita aos processos em que a lei impunha a sua manifestação) e à função de acusador criminal. Com o advento das Constituições sociais, além dos direitos de cidadania civil e política, tradicionalmente assegurados nas Constituições inspiradas no liberalismo francês, foram elevados a nível constitucional os direitos que consubstanciam a cidadania social, dos quais são exemplos o acesso ao ensino como direito público subjetivo, a universalidade da cobertura e do atendimento nas áreas da saúde, previdência e assistência social; o acesso democratizado aos bens culturais; o meio ambiente ecologicamente equilibrado como bem de uso comum do povo; os direitos fundamentais da criança e do adolescente como prioridade absoluta da família, da sociedade e do Estado e um mínimo de direitos na esfera trabalhista.
O advento dos direitos sociais causou assustadora demanda por uma função estatal que cobrasse dos Poderes Públicos e dos particulares a concretização das referidas garantias constitucionais. A concretização no plano infra-constitucional dos direitos difusos e coletivos, deu-se através das leis que passaram a assegurar o direito ao meio ambiente sadio, o direito de todos ao patrimônio histórico e cultural, um conjunto de direitos mínimos dos trabalhadores, os direitos do consumidor, os direitos da criança e do adolescente e tantas outras garantias. Essas leis fizeram com que fosse superado o caráter individualista dos códigos de processo civis, que tendiam a admitir apenas os conflitos inter-subjetivos, o que obstaculizava o conhecimento pelo Judiciário dos conflitos coletivos, tão presentes nas sociedades contemporâneas.
O Ministério Público, que historicamente esteve ligado à defesa da lei e que, concorrentemente com os grupos sociais, foi assumindo paulatinamente a titularidade da cada ação apropriada para a defesa dos interesses difusos e coletivos que vieram surgindo e continuam a surgir, passou, nas Constituições mais evoluídas a servir de canal privilegiado às demandas que visam à concretização dos novos direitos e ao resgate da cidadania da parcela majoritária da população que vive à margem dos processos político e econômico.
Como se pode ver, o caminho percorrido pelo Ministério Público demonstra que a instituição adquiriu sua feição atual - de defensor do povo, sobretudo - praticamente de maneira natural, ou seja, não foi simplesmente porque num dado momento os Estados assim o situaram no seu direito positivo, mas principalmente como resultado de uma paulatina e cumulativa resposta do Estado ao crescente clamor social, sobretudo a partir de meados do século XX. O fortalecimento da sociedade civil impõe a estruturação de um Ministério Público independente e direcionado para a defesa dos interesses sociais e dos valores democráticos, servindo à abertura de novos espaços de participação, à conquista de direitos e à ampliação da cidadania.
Enfim, a análise histórica do Ministério Público revela que essa instituição, muda de função ao transitar da sociedade política para a sociedade civil, ou seja, desvincula-se do aparelho coercitivo do Estado (do aparato burocrático responsável pela dominação através da coerção) para integrar, no âmbito da sociedade civil, a parcela dos valores e interesses que compõem uma concepção democrática do mundo e que atuam no sentido da transformação da realidade (os sujeitos políticos coletivos que buscam a hegemonia democrática na batalha ideológica que se trava no seio e através da sociedade civil).
Aquele Ministério Público que antes trabalhava exclusivamente na defesa dos interesses do Poder Público, sempre coincidentes com os interesses do seu titular (o Rei) e nem sempre com os do povo, hoje defende os interesses deste, quer sejam coincidentes ou não com os dos titulares do Poder (Administradores).
O novo perfil do Ministério Público constitui, enfim, uma verdadeira reviravolta no papel dessa Instituição, considerando que no passado se voltava mais para atender aos interesses do Poder.
Numa análise sob essa ótica, poder-se-ía resumir a história do Ministério Público no conteúdo do título um tanto irônico de uma obra de Carlos Eduardo Vasconcelos: "Ministério Público: de Procurador da Coroa a Procurador do Povo ou a história de um feitiço que às vezes se vira contra o feiticeiro".
5.2. O Ministério Público: a instituição mais vocacionada, na atualidade, para exigir o cumprimento da Constituição e colaborar para a consolidação do Estado democrático de direito
Não têm sido suficientes, para a afirmação de um Estado como Estado de direito, apenas aqueles elementos já referidos anteriormente (ser constitucionalizado, manter a separação entre o poder constituinte e os poderes constituídos e destes entre si e as ações que permitem às pessoas postulares os seus direitos fundamentais).
Segundo a tendência do Constitucionalismo atual, também não se pode deixar de acrescentar ao rol dos institutos imprescindíveis para a caracterização de um efetivo Estado de direito uma função estatal como o Ministério Público do Brasil, o Defensor do Povo da Espanha ou o "ombudsman" da Suécia, que seja incumbida de promover a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos direitos e interesses sociais e individuais indisponíveis, contra qualquer tipo de violação, e especialmente contra o próprio Poder Público.
Tal constatação pode ser sentida em manifestações de renomados estudiosos como Hans Peter Schneider. Este, em trabalho no qual aponta as limitadas funções da Ciência do Direito e a do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha frente aos direitos fundamentais (17), lamenta a inexistência, na Alemanha, de uma instituição como a do defensor do povo espanhol: "La ciencia del Derecho constitucional sólo puede descubrir estos distintos niveles de significación de los derechos fundamentales individuales, analizarlos y mortrar sus consecuencias en la práctica. No puede ayudar a que se impongan en la práctica. En la República Federal de Alemania falta un encargado de los derechos fundamentales que sea comparable al Defensor del Pueblo de la Constitución española."
No Brasil, Roberto Lyra(18), um dos maiores estudiosos locais do tema relativo ao Ministério Público, conhecido como "o Príncipe dos Promotores Públicos", lembra a seguinte manifestação feita ainda em tempos recuados, pelo Ministro Alfredo Valladão: "O Ministério Público se apresenta como a figura de um verdadeiro poder do Estado. Se Montesquieu tivesse escrito hoje o Espírito das leis, por certo que não seria tríplice, mas quádrupla, a Divisão dos Poderes. Ao órgão que legisla, ao que executa, ao que julga, um outro órgão acrescentaria ele - o que defende a sociedade e a lei, perante a Justiça, parta a ofensa de onde partir, isto é, dos indivíduos ou dos próprios poderes do Estado."
A função estatal acima preconizada se faz tanto mais necessária num país quanto menor for a tradição de seu povo relativamente ao hábito de respeitar os direitos da pessoa humana. Por isso, num país cujo povo tem arraigada na cultura a consciência da necessidade de respeito aos direitos dos seus semelhantes (caso da Inglaterra), menor é a necessidade de que exista uma instituição da natureza referida, porém, em razão inversa, torna-se mais necessária quando se tratam de Estados onde inexiste aquela tradição cultural, caso da maioria dos países.
Ao optar pelo regime democrático, um povo elege o princípio democrático como princípio estruturante fundamental do seu Estado e a perspectiva em regra é a de resgatar a cidadania social e econômica, bem assim a participação popular. Deve-se salientar, todavia, que o regime democrático não se limita aos aspectos políticos, à técnica de escolha de governantes, à definição das formas de expressão da soberania popular. Mais do que isso, apresenta-se como um projeto que, a partir do desenvolvimento econômico, visa erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais, para transformar o País numa sociedade livre, justa e solidária, promotora do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Se a Democracia, como visto, consiste num verdadeiro "projeto" a ser executado (notadamente nas jovens Democracias, de que são exemplos as da América do Sul), conseqüentemente, para a sua realização são imprescindíveis mecanismos de gestão e participação. Esses mecanismos devem ser representados por institutos políticos que possibilitem a participação direta na tomada de decisões, como por exemplo Conselhos para a definição de políticas públicas na área social. Esta participação ampliada, de partilha do poder, pressupõe, evidentemente, as garantias constitucionais de acesso à informação, de liberdade de reunião, de associação, de expressão do pensamento etc..
Infelizmente, a regra geral, nos países não desenvolvidos, é a de que um projeto democrático pactuado numa Constituição nem sempre consegue ir muito além do campo formal, porque as classes e grupos sociais que comandam o país e detêm os aparelhos coercitivos do Estado são hegemônicos no âmbito da sociedade civil e conseguem manter esse status quo, concentrando a riqueza e o poder, produzindo a miséria e a marginalização das camadas majoritárias da sociedade e algargando as desigualdades sociais e regionais.
Na atualidade é notória, nos países não desenvolvidos, a luta fervorosa desses referidos grupos hegemônicos para manterem seu status quo , para tanto inibindo o processo de democratização, mediante a reprodução, na esfera cultural, de uma visão de mundo e de uma concepção de sociedade fundadas no modelo liberal-corporativo (neo-liberalismo), que escamoteiam e aprofundam a exclusão política e econômica das camadas majoritárias da população. Para tanto, apostam no refluxo dos movimentos sociais organizados, na apatia política das pessoas e na inércia dos órgãos incumbidos da fiscalização e aplicação dos novos direitos. Admitindo uma participação popular restrita, limitada à defesa de interesses meramente corporativos, essas minorias dominantes tentam frustrar as iniciativas que apontam para a criação dos espaços de consolidação de uma democracia de massas (participativa, econômica e social).
Nesse contexto é que desponta a necessidade de que em todos os Estados democráticos de direito exista uma instituição incumbida da defesa do regime democrático, da ordem jurídica e dos interesses sociais e cuja atuação tenha como paradigma, o projeto democrático delineado pela Constituição e seja pautada pelos princípios e objetivos fundamentais do Estado.
Essa instituição deve apresentar-se como uma das instituições construtoras da sociedade livre, justa e solidária o que implica, necessariamente, o enfrentamento com aqueles setores da sociedade, que tentam conservar o status quo.
Não há negar, pois, que o Ministério Público se enquadra com perfeição nesse perfil, mercê de sua fabulosa evolução, deixando de ser aquele hipócrita "procurador da coroa" para ser reconhecido como um autêntico "defensor do povo".