1. INTRODUÇÃO:
Este artigo tratará da relação consumerista no ramo da internet e, seus problemas que deverão ser enfrentados, tratando-se da aplicação do código de defesa do consumidor em relação o consumo por meio de contratos virtuais.
Por meio deste assunto, veremos o que aprendemos em sala de aula sobre determinados conceitos que o próprio CDC nos mostra como o conceito de consumidor e fornecedor, além da responsabilidade que este tem perante a outra parte, correlacionando-se ao ambiente virtual, onde está cada vez se desenvolvendo através do e-commerce.
Veremos também a visão de grandes doutrinadores da área sobre este tema.
2. HISTÓRICO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR:
Segundo Edinéia santos[1], a necessidade do consumo surge quando o homem começa a vida em sociedade, onde este começa a pensar na busca de produtos para a sua sobrevivência, se dando através da troca, sendo ai que surge o conceito de consumidor e de fornecedor, onde sempre houve uma desigualdade.
Começaram a surgir, através disso normas que regulam indiretamente esta relação, onde pode se citar o código de Hamurábi, artigo 25, paragrafo 227:
Art. 25 § 227 - “Se um construtor edificou uma casa para um Awilum, mas não reforçou seu trabalho, e a casa que construiu caiu e causou a morte do dono da casa, esse construtor será morto”.
Após isso, surgiu o código de massei na Índia, onde responsabilizava o fornecedor em relação de adulteração de alimentos para prejudicar outrem, já no código romando no período de justiniano, se tinha a responsabilidade por vício do produto.
Já no Brasil, as relações começam a surgir nas décadas de 40 e 60, quando foram criadas diversas leis regulando o assunto como a lei da economia popular e além disso a lei delegada 4/62 e a constituição de 1967 com a primeira EC de 1969.
já em 1985 a ONU adotou a resolução 39 / 248, onde estabelece diretrizes para a proteção do consumidor ressaltando a importância da participação dos governos na implementação de políticas de defesa do consumidor.
Com a constituição de 1988, a proteção do consumidor ganha a importância, garantindo proteção constitucional, pois é consagrada por está como uma garantia, além de ser um princípio norteador da atividade econômica, onde o artigo 48 da ADCT, determina a criação do CDC.
Em 11 de setembro de 1990, o CDC foi publicado, onde este só entra em vigor no dia 11 de março de 1991.
3. ASPECTOS GERAIS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR EM RELAÇÃO A RESPONSABILIDADE CIVIL:
No CDC há a relação entre 2 tipos de sujeito, que é o consumidor e o fornecedor.
Fornecedor de acordo com ²Carlos Roberto Gonçalves e o CDC é “toda pessoa física ou jurídica, publica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os agentes despersonalizados que se desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.
Sendo assim, o fornecedor é aquele que produz, no caso o produtor, fabricante, comerciante prestador de serviços, ou órgãos de poder público que prestam serviços, sendo aquele que desenvolve atividade de produção, montagem e comercialização, onde se trata de atos contínuos e habituais.
De acordo com Carlos Roberto Gonçalves², através desta relação entre consumidor e fornecedor é que se estabelece o conceito de responsabilidade objetiva, onde o consumo é de massa, sendo em face dos centros produtores o comerciante perdeu[2] a proeminência de sua função de intermediário.
A responsabilidade pelo fato do produto ou serviço vêm da responsabilidade objetiva, onde prescinde o elemento culpa a obrigação de indenizar atribuída ao fornecedor.
Já Pablo Stolze[3], define a outra parte da relação, que é o consumidor, de acordo com o artigo 2º do CDC:
“Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.
Este conceito não é restrito a pessoa física ou jurídica, onde a primeira também recebe esta condição dependendo da circunstância a que se encontra, adotando o critério finalístico.
Além disso, no paragrafo único, fala que a coletividade de pessoas se equipara a condição do consumidor, onde se tem que a coletividade de pessoas que se equipara a condição de consumidor, onde se tem o princípio da universalidade, tratando-se da natureza coletiva, difusa e homogênea, onde pode ser feita através de ação civil pública e ação civil coletiva, em prol da universalidade.
4. RESPONSABILIDADE CIVIL DO FORNECEDOR NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
Maria Helena Diniz[4] quando fala de responsabilidade civil do fornecedor fala de dois tipos:
a) pelo fato do produto e do serviço:
A responsabilidade do fabricante é objetiva independentemente de averiguação de culpa.
O artigo 931 do código civil amplia o conceito de fato de produto existente imputada no artigo 12 do CDC, que fala da responsabilidade de empresário individual vinculado a circulação de produtos e ao incluir riscos ao desenvolvimento.
“Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
§ 1.º O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - sua apresentação;
II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi colocado em circulação.
§ 2.º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.
§ 3.º O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:
I - que não colocou o produto no mercado;
II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;
III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”.
De acordo com o artigo 13 do CDC[5], aquele que efetivar o pagamento a parte prejudicada entrará com uma ação regressiva contra os demais que participaram do evento danoso.
“Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando:
I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados;
II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis.
Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso”.
De acordo com Maria Helena Diniz, o fornecedor de serviços responderá independentemente da existência de culpa pela reparação de danos causados aos consumidores por defeitos relativos a prestação de serviços bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre fruição e riscos.
Conceitua-se aqui o serviço defeituoso quando não fornecer a segurança o que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes entre as quais:
a) modo de seu fornecimento.
b) o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam.
c) a época que foi fornecido.
Quando há a adoção de novos técnicas, o serviço não poderá ser considerado como defeituoso e o fornecedor só poderá ser isentado de sua responsabilidade se inexistir o defeito e que houve culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
De acordo com o artigo 17 do CDC6 deve-se ressarcir os danos físicos e psíquicos causados por consumidor e demais vítimas do evento por vicio de qualidade e segurança. “Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as “vítimas do evento.
b) responsabilidade do fornecedor por vicio do produto e do serviço:
trata-se de acordo Pablo Stolze de defeitos que interfiram na qualidade ou economicidade o produto ou do serviço.
Segundo Pablo Stolze, o sistema preparatório dado pela lei de defesa do consumidor é mais amplo que o código civil, onde não se distingue para fins de defesa do consumidor, não se distingue para fins de defesa do consumidor, não se distingue o vício oculto do risco aparente, onde o artigo 18 do CDC6 trata dos produtos defeituosos, onde o dispositivo legal citado consagra os termos “duráveis” e “não duráveis”, onde confere o consumidor o direito de não apenas se pleitear a reparação que lhe é devida, mas se exigir a substituição das partes que deram defeito (viciadas).
Este tipo de responsabilidade segundo Pablo Stolze é objetiva e solidária, fazendo com que se facilite defesa da parte listada, que no caso é o consumidor.
De acordo com o artigo 18 paragrafo primeiro do CDC6, não sendo sanado o defeito dentro do prazo de 30 dias, o consumidor terá como alternativa substituição do produto por uma da mesma espécie, além de restituição do produto sem prejuízo de perdas e danos e o abatimento deste.
“Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. § 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preço.”
Com isso o código de defesa do consumidor não se aplica a formula das perdas e danos, e, sim há a aplicação subsidiária do código de processo civil, pois se trata de uma tutela jurídica específica que compele o fornecedor à substituição do produto por um outro, tendo perfeitas condições de uso.
O prazo decadencial de acordo com o artigo 26 é de 30 dias, de produtos não perecíveis, mas se tratando de vicio oculto, o paragrafo terceiro do mesmo artigo fala que o prazo se inicia de quando presentou o defeito.
5. COMÉRCIO ELETRÔNICO E O CDC:
De acordo com Venosa[6], o CDC já traçava diretrizes básicas no direito pátrio em relação ao comércio eletrônico, agora, quando se envolve mais de um país, como a sede de provedores de dados, validade de certificados deverá ser feitos por normas internacionais.
Esta modalidade, não foge dos conceitos tradicionais da responsabilidade tais como nexo causal, ato culposo e dano, sendo estabelecido responsabilidade objetiva do fornecedor de produtos à larga escala, incluindo-se o comércio eletrônico, onde ficarão a cargo do legislador os problemas em relação a aplicação de normas de informática.
6. Peculiaridades sobre o contrato eletrônico:
6.1 CONCEITO DE CONTRATO ELETRÔNICO
De acordo com Newton de Lucca[7] em seu artigo Títulos e contratos eletrônicos, diz que não há um simples significado, onde cita Semy Glanz que define o contrato eletrônico como:
“aquele celebrado por meio de programas de computador ou aparelhos que tenham tais programas, onde podem dispensar ou não a assinatura codificada ou senha”.
6.2 ASPECTOS JURÍDICOS DOS CONTRATOS VIRTUAIS
6.2.1 PARTES:
Em caso de contrato bilateral, será sempre duas partes, onde é uma que compra e outra que vende.
Os servidores não se enquadram nesta relação, onde estes são chamados de agentes intervenientes, pois cabe a estes somente as funções de organização de meios físicos, como os equipamentos e logísticos que se refere a parte de software, onde este faz a comunicação entre o computador e a internet.
6.2.2 AGENTE INTERVENIÊNTE OU PROVEDOR:
De acordo com Newton de Lucca, o provedor é:
“Aquele que presta ao usuário um serviço de natureza variada, seja franqueando o endereço na internet, seja disponibilizando o site para a rede, armazenando ou prestando e coletando informações”.
De acordo com a União Europeia, há uma certa dificuldade em se estabelecer que tipo de responsabilidade deve ter esses provedores à respeito as informações ilícitas e qual a das pessoas que inicialmente colocaram estas informações em linha.
A solução encontrada foi a adoção de princípios divergentes nos estados-membros que criaram a legislação para o devido tratamento do problema.
6.2.3 LOCAL DE ESTABELECIMENTO:
Antes de iniciar este tópico, faz-se a diferença entre estabelecimento físico e estabelecimento virtual.
Fábio Ulhoa Coelho[8] leciona que há diferenças entre o estabelecimento físico e o estabelecimento virtual.
“O estabelecimento virtual é aquele que o consumidor ou adquirente de bens ou serviços acessa exclusivamente, através de transmissão eletrônica de dados, enquanto que o estabelecimento físico é acessível pelo deslocamento no espaço”.
Em suma entende-se que o estabelecimento virtual é aquele que se acessa através do computador, tablet e smartfone, enquanto que o estabelecimento físico é a loja.
Com isso, aquele consumidor que compra através da internet, considera-se realizada no estabelecimento virtual.
Os tipos de estabelecimento virtual são 3:
B2B – que se dá entre empresários, para a compra de insumos, sendo regido pelo código comercial;
B2C – que se dá entre o fornecedor e o consumidor, que se rege pelo código de defesa do consumidor;
C2C – é aquele que se dá no caso de leilão, onde o empresário só é um mero intermediário de negociação entre consumidores.
O estabelecimento virtual possuem endereço eletrônico, onde Fábio Ulhoa Coelho fala de duas funções:
A primeira é técnica que é a que proporciona a interconexão dos equipamentos, onde o computador do usuário põe-se em rede com os equipamentos do provedor que geram a página do empresário, como se fosse um número de telefone.
A segunda é o aspecto jurídico: que tem a função de identificação de estabelecimento na rede, onde se registra pelo NIC.br (núcleo de informação e coordenação do ponto br), sendo esta uma associação de direito privado sem fins lucrativos.
6.3 PRINCÍPIOS DO CONTRATO ELETRÔNICO:
Se tem os gerais e os específicos.
6.3.1 GERAIS:
a) autonomia da vontade: que de acordo com Abdo Dias da Silva Neto é quando as partes compactuam livremente, mediante o acordo de vontades, onde é a possibilidade de contratar e de aderir ao contrato que se entende pertinente.
b) pacta sunt servanda: as partes devem cumprir com o que foi pactuado, só que há exceção, que é quando se trata de caso fortuito e força maior, ou por revisões judiciais de diversas razões.
c) princípio do consensualismo: quase sempre o simples acordo de vontades é o suficiente para validar um contrato, porém existem casos em que a lei prevê o cumprimento de certas formalidades e solenidade para a plena eficácia contratual.
d) princípio da relatividade dos efeitos do contrato: só gera efeitos entre as partes, não podendo que terceiro seja beneficiado ou prejudicado.
e) boa fé: este princípio parte da ideia de que as partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas, auxiliando mutuamente na formação e execução do contrato.
6.3.2 ESPECÍFICOS:
a) princípio da equivalência funcional por atos produzidos em meio eletrônico e meios tradicionais:
Abdo[9] fala que se veda qualquer diferença que haja entre contratos eletrônicos e tradicionais. Sendo assim este não pode ser invalidado por que se celebrou eletronicamente.
b) princípio da inalterabilidade do direito existente sobre obrigações e contratos:
Este princípio determina que as obrigações originadas no ambiente virtual não necessitam de uma alternação no direito contratual vigente.
c) princípio da identificação: tem a finalidade de se evitar conflitos e futuras indagações, onde deve-se atentar para a identificação das partes para saber com quem que elas estão lidando, acontecendo através de assinatura digital.
d) princípio da verificação: estes devem ser armazenados para que não seja positivamente alegado como existente e possibilitar qualquer violação futura preservando a prova de celebração contratual.
6.4 NASCIMENTO DO CONTRATO ELETRÔNICO:
Possui as mesmas fases do contrato que não é eletrônico, que são:
a) negociações preliminares: as negociações preliminares ainda não obriga os contratantes, sendo somente a especulação entre as partes.
Nos dizeres de Pablo Stolze “é neste momento prévio que as partes discutem, ponderam, refletem, fazem cálculos, estudos, redigem a minuta do contrato, enfim contemporizam interesses antagônicos, para que possam chegar a uma proposta final e definitiva”.
b) oferta ou policitação: de acordo com Ísis Lorena da Cruz de Souza, para se ter uma oferta, o web site deve seguir alguns requisitos que estão no artigo 4º do projeto de lei 1589, se tratando de um hol taxativo, pois o fornecedor deve informar o consumidor de todos os detalhes sobre o produto ou o serviço prestado.
É de acordo com a fase de oferta ou policitação que deve se iniciar o contrato.
c) aceitação ou oblação: onde essa marca o encerramento contratual com a adesão de ambas as partes, tanto o contrato virtual quanto o real pode ser celebrado entre presentes e entre ausentes.
(discorrer sobre contratos entre ausentes e presentes neste tipo de relação contratual).
6.5 CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS:
a) contratos eletrônicos interativos:
São os mais utilizados, onde é o mais peculiar. Se tem a afinidade intrínseca com as condições gerais dos contratos, onde dependendo do molejo e das possibilidades de fazer alteração nos mesmos, onde pode ser transformado em contrato de adesão, onde contêm cláusulas preestabelecidas.
b) contrato eletrônico intersistêmico: é utilizado por pessoas jurídicas, sendo notadamente voltada a relações comerciais de atacado.
O uso do computador é um simples meio de comunicação, onde o principal se faz de forma tradicional, se estabelecendo regras gerais de funcionamento das ocorrências posteriores mediante o uso do computador, surgindo os contratos derivados.
c) contratos eletrônicos interpessoais:
Aqui o computador, já não é mais usado como um mero instrumento de comunicação e, sim como um instrumento que se comunica entre as partes.
Aqui nos contratos interpessoais temos a classificação de ausentes e presentes, só que é enquanto a simultaneidade, onde se subdividem-se em:
Interpessoais simultâneos, que são os contrato que são entre presentes, sobre isso Venosa[10] diz o seguinte:
“Na contratação via computador só podemos reputar entre presentes a formação do contrato quando cada pessoa se utiliza de seu computador de forma simultânea e concomitante, como se ocorresse uma conversa ordinária, materializada na remessa recíproca de dados: remeteremos a proposta, o destinatário está a espera, lê-la no monitor e envia a aceitação ou rejeição, ou formula contraproposta”.
Ou seja, para ser considerado entre presentes, o computador tem que ser usado pelas duas partes ao mesmo tempo, como se tivessem em uma conversa, onde se remete a resposta e, imediatamente se recebe a contraproposta, a aceitação ou não da proposta formulada.
Ocorre muito por mensagem instantânea, por videoconferência e chat.
Já os interpessoais não simultâneos, são aqueles realizados entre ausentes. Na Visão de Venosa contratos entre ausentes é:
“Quem opera com esse sistema sabe que não é isso que geralmente ocorre. As transmissões são normalmente decorrentes de pré-programação, com horários acertados de transmissão, que procuram, por vezes os momentos de menor sobrecarga na rede telefônica. Por sua vez, o receptor, ou oblato no caso, raramente estará à espera da mensagem, postos a diante de seu equipamento eletrônico. Destarte, a contratação neste caso, é feita entre ausentes”.
A contratação entre ausentes, geralmente é feita por e-mail, por que nem sempre a pessoa estará o tempo todo on-line, onde a mensagem neste caso não é esperada, havendo um certo lapso temporal entre o envio e o recebimento da mensagem.
6.6 LOCAL DE CELEBRAÇÃO DO CONTRATO VIRTUAL:
Em se tratando de consumo internacional, Carlos Roberto Gonçalves fala da prevalência do artigo 9º paragrafo segundo da LICC, se valendo da regra do domicílio do proponente:
“Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.
§ 1o Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.
§ 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente”.
Ex: se alguém aqui do Brasil faz compra no exterior via internet, consagrar-se feita pelas regras do país de origem, ou seja, o país de quem ofertou.
Só que há um problema, que é a aplicação do artigo 57 do CDC6 que fala sobre cláusulas abusivas, onde se estes forem permitidas no país em que foi contratado, valer-se-á esta cláusula, não podendo evitar o aderente a limitação do seu direito.
Já se o ofertante for Brasileiro, deve-se atentar para os artigos 31 e o 33, ambos do CDC6:
“Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.
Parágrafo único. As informações de que trata este artigo, nos produtos refrigerados oferecidos ao consumidor, serão gravadas de forma indelével”.
O artigo 31 fala sobre informações essenciais ao consumidor, já o 33 tem a seguinte redação:
“ Art. 33. Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve constar o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transação comercial. Parágrafo único. É proibida a publicidade de bens e serviços por telefone, quando a chamada for onerosa ao consumidor que a origina”.
O artigo 33 refere-se a identificação do fabricante pelo nome e endereço, em se tratando de venda por telefone.
No caso, se estas informações forem incompletas ou obscuras, aplicar-se-á os artigos 30 e 47 do CDC6, prevalecendo a condição mais benéfica ao consumidor.
“Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado”.
“Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”.
Agora se estas informações não forem verdadeiras, configura-se o que chamamos vício de fornecimento, caracterizando vicio de qualidade nas formas do artigo 18 e artigo 20 do CDC6:
“Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas”.
“Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço.
§ 1° A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor.
§ 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade”.
7.0 PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR E O CONTRATO CELEBRADO EM AMBIENTE VIRTUAL:
7.1 CONFIANÇA E VULNERABILIDADE:
Karine Behrens da silva[11], em seu artigo proteção do consumidor no comércio eletrônico fala que o princípio da confiança não está positivado no nosso ordenamento jurídico, sendo decorrente dos princípios da transparência e da boa fé, cujo segundo Cláudia Lima Marques, em se tratando de comércio eletrônico, o princípio da confiança fora abalado, devido a diversos fatores, onde o principal deles é a complexidade do meio virtual, que por sua vez, é causada pelo fato da:
1. distância;
2. despersonalização;
3. atemporalidade;
4. internacionalidade.
O que acaba gerando a desconfiança entre os consumidores, onde a partir disto cita-se Fábio Ulhoa Coelho, que diz o seguinte:
“A confiança é a chave para o desenvolvimento eletrônico, pois muitos consumidores temem que suas informações sejam espalhadas”.
Em suma, o princípio da confiança é primordial para que o comércio eletrônico possa ser considerado como uma alternativa ao comércio físico, onde segundo Cláudia Lima Marques é obtido através da transparência, levando ao consumidor o consenso ou a declaração de vontade, através de um pensamento racional, onde esta conclui que:
“A confiança é o elemento central da venda em sociedade, e, em sentido amplo, é a base de atuação dos consumidores (”destaque do original”)”.
Ou seja, além de ser a base do comércio eletrônico, para Cláudia Lima Marques, é também a base para a aplicação do código de defesa do consumidor, junto com o princípio da vulnerabilidade, onde enseja em igualar os sujeitos da relação de consumo, além disso, ainda complementa que é importante destacar a vulnerabilidade do consumidor no que tange o meio eletrônico, pois este geralmente não é um técnico ou um especialista em computadores, e, sim se trata de um usuário final.
Além disso salienta -se que o consumidor dentro deste espaço fica vulnerável devido a falta de controle que este tem sobre as próprias informações, onde a internet é considerada como um meio livre de informações e discriminações que são conhecidas, não tendo limites do mundo real e, enquanto mais vai crescendo o número de usuários, mais cresce a vulnerabilidade do consumidor perante empresas inidôneas, onde Jean Carlos Dias acrescenta que, neste espaço além do consumidor ser considerado como hipossuficiente, é considerado também como vulnerável.
Lembrando que de acordo com Ronaldo Alves de Andrade[12], há diferença entre vulnerabilidade e hipossuficiência, onde a primeira tem um caráter geral, e independe de qualquer outro tipo de consideração acerca da pessoa envolvida na relação de consumo, que é decorrente de presunção, já a hipossuficiência é pessoal do consumidor que se dá através de sua condição econômica, social, cultural ou qualquer outra que influi em seu juízo sobre a relação tratada.
Já Fábio Ulhoa Coelho, não vê a diferença entre a vulnerabilidade no campo físico e no campo virtual, sendo considerada por ele até menor.
7.2 PROTEÇÃO LEGAL:
Como já foi constatado no andamento do trabalho, trata-se de contratos celebrados entre consumidores e fornecedores ou B2C, que se dá através dos meios eletrônicos como a internet, onde se aplica todos os requisitos e princípios norteadores de uma contratação tradicional, onde se aplica os princípios da publicidade, da vinculação, da veracidade e da não abusividade.
Não se encontra normas específicas no ordenamento jurídico, mas o código civil e o código de defesa do consumidor já é o suficiente para sanar a totalidade das divergências e conflitos que são pertinentes ao tema.
Em sua maioria, trata-se de contrato de adesão, onde se mitiga o princípio da autonomia da vontade, por se tratar de cláusulas pré determinadas, onde o consumidor não discute suas cláusulas com o fornecedor, onde somente se dirige a loja virtual e adquire-se o produto com as cláusulas já definidas.
Só que se houver cláusulas abusivas, aplica-se o artigo 51 do código de defesa do consumidor.
“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;
III - transfiram responsabilidades a terceiros;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
V – (Vetado);
VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;
VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;
VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;
IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;
X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;
XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;
XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;
XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
§ 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.
§ 3° (Vetado).
§ 4° É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes”.
7.2.1 PROPOSTAS LEGISLATIVAS:
De acordo com Rogério montai de lima se destacam 3:
a) 4902/01 – que se dá pelo senador lúcio alcântara, onde fornece a regulamentação do comércio eletrônico e sua definição legal.
Em relação a segurança, o projeto prevê que os fornecedores deverão solicitar apenas as informações que serão pertinentes, onde prevê a responsabilidade civil e penal do fornecedor que ceder informação a outrem.
Quanto a segurança do contrato, o projeto prevê o uso de identificação de fornecedor e instrução precisa sobre o direito de arrependimento, onde deve-se ter um meio de armazenamento do contrato, além dos meios empregados para a segurança da informação.
No que tange aos provedores de acesso, estes não devem ter acesso as informações dos clientes do fornecedor, a não ser que haja uma ordem judicial para isto.
Só que o último andamento foi em 2002, através da PL 7093/02.
b) 1589/99 – dispõe sobre a validade jurídica do documento digital que foi apensado ao PL 1483, que teve iniciativa do deputado Dr Hélio Oliveira Castro, onde o anteprojeto foi criado pela OAB de São Paulo.
c) PL 717/07 e PL 979/07, onde a primeira previa o meio de cancelamento de compra pelo site e, o segundo, previa uma alteração do Código de Defesa Do Consumidor, para que o fornecedor de produtos por via eletrônica fornecesse informações completas de CNPJ, o endereço e o telefone de suas instalações físicas.
7.2.2 tratados internacionais da América latina e da Europa:
Os Países da União Europeia são os precursores a adaptar a realidade ao comércio eletrônico, onde Rogério Montai destaca as seguintes medidas:
“I – diretiva sobre a base de dados eletrônicos (96/9/CE);
II – diretiva sobre proteção de dados pessoais (95/46/CE);
III – diretiva sobre serviços de telecomunicações (97/66/CE);
IV – diretiva sobre Serviços de Telecomunicações (97/13/CE);
V – diretiva sobre Privacidade nas Telecomunicações (97/66/CE);
VI – diretiva sobre transparência regulamentar (98/34/CE e 48/CE);
VII – diretiva sobre serviços de acesso condicional (98/84/CE);
VIII – diretivas sobre a assinatura eletrônica (1999/93/CE) (“destaque do original”)”.
De acordo com Cláudia Lima Marques, a União Europeia, sempre se preocupou com o consumidor, onde tem uma política de se atender o melhor possível.
Já na América Latina, algumas leis foram criadas para disciplinar sobre documentos e assinatura digital, que no caso da Argentina por exemplo, se iniciou o âmbito governamental, só que existe uma PL que regulamenta a assinatura digital em esfera privada.
7.2.2.1 LEI MODELO DA UNCITRAL:
Newton de Lucca faz comentário aos artigos desta lei. O artigo 1º segundo o autor dá uma lição de cidadania dizendo que não será sobreposto ao direito do consumidor e, ela sugere um texto para as nações que desejam limitar a aplicação da lei.
Foi feita pelo congresso nacional Europeu para que se garanta um elevado nível de defesa do consumidor garantindo:
1º a redução de riscos de atividades ilegais da internet.
2º a imposição de transparência aos operadores, de modo que facilite a tomada de decisão dos consumidores.
3º o estabelecimento de novas formas de garantias para ambas as partes da relação contratual, onde deve-se ter o fornecimento de meios para que consumidores corrijam erros de manipulação e identificar claramente o caminho do contrato e a necessidade do prestador de serviços ou de bens de emitir avisos de recebimento.
4º a felicidade para os meios de recursos, onde deve-se promover o código de conduta, e tornando possível a solução de litígios por meio extrajudicial, exemplo: conciliação e justiça arbitral.
Já o artigo segundo da lei UNCITRAL, traz definições dos termos aplicados ao longo da lei:
“Artigo 2 - Definições
Para os fins desta Lei:
Entende-se por “mensagem eletrônica” a informação gerada, enviada, recebida ou arquivada eletronicamente, por meio óptico ou por meios similares incluindo, entre outros, “intercâmbio eletrônico de dados” (EDI), correio eletrônico, telegrama, telex e fax;
Entende-se por “intercâmbio eletrônico de dados” (EDI) a transferência eletrônica de computador para computador de informações estruturadas de acordo com um padrão estabelecido para tal fim;
Entende-se por “remetente” de uma mensagem eletrônica a pessoa pela qual, ou em cujo nome, a referida mensagem eletrônica seja enviada ou gerada antes de seu armazenamento, caso este se efetue, mas não quem atue como intermediário em relação a esta mensagem eletrônica;
“Destinatário” de uma mensagem eletrônica é a pessoa designada pelo remetente para receber a mensagem eletrônica, mas não quem atue como intermediário em relação a esta mensagem eletrônica;
“Intermediário”, com respeito a uma mensagem eletrônica particular, é a pessoa que em nome de outrem envie, receba ou armazene esta mensagem eletrônica ou preste outros serviços com relação a esta mensagem;
“Sistema de Informação” é um sistema para geração, envio, recepção, armazenamento ou outra forma de processamento de mensagens eletrônicas”.
Já o capítulo dois fala das formalidades legais, que se tem o reconhecimento jurídico das mensagens de dados, incorporação por remissão, escrito, assinatura, original, admissibilidade e força probante das mensagens de dados além da conversão destas.
O capítulo 3 fala da formação e da validade do contrato entre as partes, das mensagens eletrônicas e suas atribuições, além da confiança do recebimento o tempo e o lugar, enquanto que na parte nº 2, fala-se da parte especial, que segundo Newton de Lucca, está incompleta.
Segundo Karine Behens no artigo proteção do consumidor no comércio eletrônico, a lei modelo destina-se ás relações resultantes de intercâmbio eletrônico de dados, onde inclui desde as relações de fax, até relações de comércio eletrônico, onde está não exclui nenhuma técnica de comunicação onde é aplicada.
A finalidade de acordo com Armando Alvarez Garcia Junior é o oferecimento ao legislador em conjunto de regras para que se viabilize de forma segura as negociações do e-commerce, que se dá através de princípios norteadores.
Só que de acordo com Karine, para se alcançar os seus objetivos, precisa -se ter uma adesão por inteiro no ordenamento interno, pois se trata de uma lei bem equilibrada e definida.
7.3 DIREITO DE ARREPENDIMENTO:
De acordo com Fabiana Barcelos, aplica-se o artigo 49 do CDC3 sendo o prazo de 7 dias a partir da assinatura ou do ato de recebimento do produto e do serviço, se ocorrer fora do estabelecimento, sendo tanto através do telefone quanto a domicílio.
Em se tratando de âmbito virtual, aplica-se inteiramente, não havendo restrição a norma.
Em relação ao prazo, vale o que consta da assinatura eletrônica ou a senha quando for o caso.
Se não há a assinatura, conta-se da data em que se envia o e-mail, ou do recebimento do serviço e do produto.
“ Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.
Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados”.
Segundo Fabiana Barcelos, o prazo é de 7 dias por que se trata de negociação a distância, onde o arrependimento é constante, ainda que a lei fala que este será ressarcido com o valor reajustado, só que este valor que deverá ser devolvido, terá que ser de forma mais rápida o possível.
Só que de acordo com Ligia Lílian Vergo Vedovate[13], o direito de arrependimento não é mais absoluto, pois ambas as partes devem ter a boa fé objetiva, onde o consumidor não deve usar indistintamente causando prejuízos ao fornecedor.
8.0 CONCLUSÃO:
Conclui-se que o consumidor é hipossuficiente e ao mesmo tempo a parte mais fraca da relação de consumo, onde se tratando de contratos de e-commerce a coisa fica pior ainda, pois não se sabe com quem está se contratando, correndo-se um risco maior do consumidor de ser lesionado pela outra parte, além da exposição de dados pessoais dentro da rede.
Como não há uma lei própria falando sobre contratos eletrônicos, aplica-se para este tipo de contrato a analogia, utilizando-se do código civil e o código de defesa do consumidor, principalmente no que tange o arrependimento eficaz, além de direitos e deveres do fornecedor, que basicamente são os mesmos de um que tem a loja física.
Enfim, se trata na sua maioria de contratos de adesão, onde a autonomia é mitigada, pelas cláusulas prontas do contrato, o arrependimento eficaz, se aplica as mesmas regras por comércio feito a domicílio e por telefone, onde se tem o prazo de 7 dias a partir do recebimento do produto, mas este também é mitigado, só que pelo princípio da boa fé, fazendo com que se tenha regras enquanto ao uso deste instituto pelo consumidor, para que este não lese a parte que fornece o produto.
A criação do microssistema do código de defesa do consumidor, caracteriza-se um marco histórico para o direito Brasileiro, onde se aplica os princípios constitucionais no código civil, mas hoje, pela evolução da sociedade, este tem que enfrentar novos desafios, para que as pessoas do tempo atual, não tenham seus direitos lesionados por outras através do meio virtual.
De acordo com o que foi dissertado neste trabalho, mesmo se tendo a aplicação por analogia do Código de defesa do consumidor, quando vai se fazer uma compra em meio virtual tem que se tomar cuidado com divulgação de informações e tomar conhecimento com quem você está contratando, pois não se sabe quem está por trás do outro lado da rede, pois este pode ser o que denominamos de cracker, além de pessoas que montam empresa somente de fachada para gerar lucros em cima da hipossuficiência do consumidor, ou pessoas estrangeiras em que o país dela permita certo uso de cláusulas, que aqui chamamos de abusivas, onde se limita os direitos de quem está comprando.
9.0 REFERÊNCIAS
[1]. Bisnotto, Edinéia Santos, Breves considerações sobre o Código de Defesa do Consumidor, Disponível em <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11906>;
(Ultimo Acesso: sábado dia 28 de setembro de 2013).
[2]Gonçalves, Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro, V3, Ed Saraiva, Ano 2012.
[3]Gagliano, Pablo Stoze, Novo Curso De Direito Civil,V3, 10 Edição, Ed. Saraiva, ano: 2012.
[4]Diniz, Maria Helena, Direito Civil Brasileiro, V7, 21 Edição, Ed. Saraiva, ano:2007.
[5]Lei 8078, Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>, (Ultimo acesso: segunda-feira 30 de setembro de 2013).
[6]Venosa, Silvio de Salvo, direito civil 7º edição, Responsabilidade civil, Vol 6, ano 2007, Ed Atlas.
[7]Lucca, Newton, Direito e Internet, Aspectos Jurídicos, ano 2000, Ed. Edipro.
[8]Coelho, Fabio Ulhoa, Manual De Direito Comercial, V1, Direito De Empresa, Ed. Saraiva, 23ª ed, 2011
[9]Silva Neto, Abdo Dias, Contratos eletrônicos e a aplicação da legislação moderna, disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5365> (ultimo acesso: sábado, dia 28 de setembro de 2013).
[10]Venosa, Silvio de Salvo, Direito Civil, 7º Ed, Vol 3, Contratos, ano 2007, Ed Atlas.
[11]Da Silva, Karine Behrens, Artigo Proteção Do Consumidor No Comercio Eletrônico, Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/18701/protecao-do-consumidor-no-comercio-eletronico>, (Ultimo Acesso: sábado dia 28 de setembro de 2013).
[12]Barcelos, Fabiana, A Hipossuficiência e os contratos virtuais: aspectos sintéticos dessa relação, Disponível em:<http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6322%5D>, (Ultimo Acesso: sábado dia 28 de setembro de 2013).
[13]Vedovate, Ligia Lilian Vergo, artigo Contratos Eletrônicos, disponível em:
<http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/Juridica/article/viewFile/331/326>, (Ultimo acesso: sábado dia 28 de Setembro de 2013).