Algumas considerações sobre o princípio constitucional do Promotor Natural

1. Introdução

Com o presente artigo, pretende o autor demonstrar que, de uma vez por todas, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o Ministério Público, no dizer de Hugo de Brito Machado, "ganhou grande prestígio" (1) e "seus membros passaram a gozar das mesmas garantias tradicionalmente ofertadas pela ordem jurídica dos Países civilizados a seus magistrados" (2).

Porém, além do ilimitado prestígio e gozo de iguais prerrogativas e direitos dos juizes, é de fácil constatação verificar que, finalmente, a Carta Magna em vigor, consagrou o princípio constitucional do Promotor Natural, não só como garantia ao exercício de suas próprias funções, mas antes como garantia constitucional do cidadão, em que pese o entendimento de Luiz Renato Topan, que ensina que o princípio do promotor natural, na realidade, "é uma garantia da sociedade e não do membro da instituição, que só reflexamente se beneficia"(3).

Entretanto, ainda assim, algumas leis, e até mesmo a própria Constituição Federal, contêm poucos dispositivos que, em alguns casos, chocam-se ao princípio do Promotor Natural, e, portanto, afigura-se-nos como inconstitucionais (as leis), e noutros limita e restringe a aplicação e exercício prático do comentado princípio.

Assim, pretende-se aqui indicar algumas dessas normas, visando aperfeiçoamentos futuros tanto na ordem jurídica constitucional quanto no desempenho das funções institucionais do Ministério Público, ressaltando sempre, porém, que a ninguém é dado desconhecer a existência deste princípio constitucional, que coexiste, lado a lado, ao princípio do Juiz Natural.

2. Conceito

Para o Professor Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, a teoria do promotor natural ou legal "decorre do princípio da independência, que é imanente à própria instituição. Ela resulta, de um lado, da garantia de toda e qualquer pessoa física, jurídica ou formal que figure em determinado processo que reclame a intervenção do Ministério Público, em ter um órgão específico do parquet atuando livremente com atribuição predeterminada em lei, é, portanto, o direito subjetivo do cidadão ao Promotor (aqui no sentido lato), legalmente legitimado para o processo. Por outro lado, ela se constitui também como garantia constitucional do princípio da independência funcional, compreendendo o direito do Promotor de oficiar nos processos afetos ao âmbito de suas atribuições"(4).

Portanto, o princípio do promotor natural configura-se como uma garantia individual e da própria sociedade que, em tese, garantiria ao Promotor Público uma atuação livre e independente, não se sujeitando a pressões ou influências de quaisquer espécies, partam de onde partirem, velando, única e exclusivamente pelo disposto no Art. 127 da Lex Fundamentalis, ou seja, "patrocinando a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis"(5).

Vale a pena registrar, por questão de justiça, que Hugo Nigro Mazzilli, se considera um dos precursores deste princípio constitucional já que sempre defendeu o postulado do promotor com atribuições legais, que nada mais é que o princípio do promotor natural(7).

Dito isto, voltando à questão da independência, dizemos em tese porque, nesse longo caminho de aperfeiçoamento da instituição ministerial no nosso país através dos tempos, algumas imperfeições e desvirtuamentos ocorreram, hoje impondo certas correções, de que falaremos mais adiante, as quais, acredito, por convicção, que fatalmente acontecerão, a medida em que a própria sociedade, representada judicialmente pelo Promotor de Justiça, tomar consciência de que ela mesma só será fortalecida com um Ministério Público forte e realmente independente.

3. Dispositivos Constitucionais referentes ao Princípio do Promotor Natural

Os Constituintes de 1988 preferiram não inserirem na Carta Política em vigor um único dispositivo constitucional que, expressa e especificamente, tratasse da garantia do promotor natural.

Daí, que alguns céticos, sob o pálio dessa atitude da Assembléia Nacional Constituinte, teimam em desconhecer ou ignorar o mencionado princípio de garantia constitucional do cidadão.

Ocorre, porém, que apesar da Constituição Federal não se referir expressamente a garantia do promotor natural, findou por consagrá-lo, de forma absoluta, em diversos artigos que deixam inequívoca a vontade do legislador constituinte em instituir a chamada teoria do promotor natural.

De início, o Art. 127, § 1^o., da C.F(7), institui o princípio da independência funcional ao membro do Ministério Público, pilar básico para a existência de um promotor natural para cada tipo de causa(8).

No dispositivo constitucional que trata dos direitos e garantias individuais - Art 5^o., incisos I, XXXV, XXXVII, LIII, LIV, LV e § 2^o. da C.F (9), que, na realidade, servem de base para a teoria do promotor natural.

Por sua vez, o Art. 128, II, letra "b", da C.F (10), garante o princípio da inamovibilidade aos membros do Ministério Público, também integrando o conjunto de normas que tornam explícita a existência desta garantia constitucional.

Outra norma que diz também respeito a este princípio é a disciplinada no Art. 129, §§ 3^o. e 2^o., da C.F (11), que fala da necessidade de concurso público para ingresso na carreira e veda o exercício das funções ministeriais por pessoas estranhas à mesma.

Além do mais, o Ministério Público é definido constitucionalmente como sendo "uma instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais indisponíveis (Art. 127, caput, da C.F) (12), atribuições estas que, no dizer de Paulo Cezar Pinheiro Carneiro (13) "dependem de um devido processo legal que pressupõe, por força da garantia constitucional do n^o. LIV, do Art. 5^o. da Constituição vigente, que a intervenção do MP, nesses casos, se faça através do promotor natural".

Por fim, é ainda Paulo Cezar Pinheiro Carneiro que ensina, que o dispositivo inserto no Art. 128, § 5^o., da CF (14), "determina, de forma expressa, que as atribuições de cada Ministério Público fossem fixadas em lei complementar, exigindo, portanto, a predeterminação por lei das referidas atribuições pelos diversos ministérios públicos e, portanto, reserva o efetivo exercício das suas diversas atribuições ao promotor legalmente legitimado"(15).

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Em sendo assim, entendemos que este conjunto de normas constitucionais está a indicar, com absoluta segurança, a existência do princípio do promotor natural que deve sempre ser acatado e respeitado pois intrínseco a uma garantia constitucional do cidadão e da sociedade.

Já Luiz Renato Topan, elege quatro pilares básicos em que se pauta o princípio do Promotor Natural, quais sejam: inamovibilidade, proibição do promotor de exceção, independência funcional e, principalmente, no devido processo legal (16).

Em suma, são estas as regras e princípios que formam e amparam a teoria do promotor natural.

Entretanto, a própria Constituição Federal traz em seu bojo alguns dispositivos que, efetivamente, não estão em plena sintonia com a discutida garantia constitucional do cidadão.

Dentre estes, ressalta-se a forma de nomeação do Procurador-Geral da República (Art. Art. 128, II, § 1^o. da C.F) (17), nomeado pelo Presidente da República, dentre integrantes da carreira, o que sem sombra de dúvidas, se não caracteriza um obstáculo para o desempenho do cargo, eis que se afigura como um inibidor a uma atuação independe e desvinculada do Poder Executivo e de seus interesses políticos menores (18), além de configurar ingerência desse Poder no Ministério Público, e, assim, portanto, contrário e incompatível com a tese do promotor natural.

Situação idêntica ocorre com a nomeação do Procurador-Geral de Justiça dos Estados, Distrito Federal e Territórios (Art. 128, II, § 3^o. da C.F) (19), que formam uma lista tríplice, após uma eleição direta por toda a classe, cabendo ao Chefe do Poder Executivo local, a escolha de qualquer dos integrantes da lista tríplice. Mais uma vez, se verifica a intromissão do Poder Executivo local no âmbito da Instituição Ministerial, que não se harmoniza com a garantia constitucional do promotor natural, pelos mesmos motivos alinhados acima. Creio que a solução ideal e em consonância com a garantia do promotor natural, seria a elaboração da lista tríplice por toda a classe, sendo que o mais votado seria nomeado e empossado pelo Colendo Colégio de Procuradores de Justiça dos Estados, Distrito Federal e Territórios, evitando-se, assim, quaisquer ingerências externas sobre o Ministério Público, garantindo-se, em toda a sua amplitude e sem sofismas, a verdadeira independência.

Outro equívoco da Constituição Federal que pode comprometer a independência funcional, diz respeito a vedação de exercício de atividades político-partidária, ressalvando, porém, as exceções previstas em lei sem, entretanto, enumerá-las (Art. 128, II, letra "e", da C.F) (20).

Com isso, permitiu-se que o membro do Parquet, na realidade, como veremos mais adiante, possa filiar-se a partido político e concorrer a cargo eletivo.

Ora, se é assim, se eleito, quando voltar ao exercício do cargo no Ministério Público, fica evidente que não mais será independente no desempenho de suas funções, em face dos compromissos políticos eleitoreiros assumidos anteriormente, comprometendo assim a sua atuação ministerial e o princípio do promotor natural. Mesmo que não seja eleito, as consequências são exatamente as mesmas da primeira hipótese. Bom mesmo seria se nunca mais tivesse que reassumir suas funções anteriores a eleição ou exercício do cargo político.

Finalmente, para encerrar este tópico, vemos que o exercício da advocacia apesar de vedado para os membros do Ministério Público (Art.128, II, letra "b", da C.F) (21), foi excetuado o seu desempenho para aqueles membros do Parquet que, optassem pelo regime anterior no que diz respeito às garantias e vantagens, desde que admitidos antes da promulgação da Constituição, sendo observado quanto as vedações (exercício da advocacia), a situação jurídica na data da admissão (Art. 29, § 3^o., do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) (22).

Com esta ressalva, a Constituição permitiu que alguns Promotores e Procuradores de Justiça, cumulativamente com o desempenho de suas funções institucionais, pudessem ainda advogar, o que, sem sombra de dúvidas, gera um conflito de interesses inconciliáveis, que ameaça fazer ruir o princípio da independência funcional, no momento em que o advogado (promotor) tenta, de todas as formas, bem desempenhar os poderes que lhe foram outorgados por seus clientes, que, não raras vezes, têm aspirações visceralmente contrárias ao interesse público. Evidente, mais uma vez, o comprometimento da independência funcional.

Vale ressaltar porém, que estas imperfeições contidas na Constituição Federal não têm o condão de anular o princípio constitucional do promotor natural, pois pacífica a sua existência, devendo-se, ao contrário, ter sempre em mente que "pode-se dizer, pois, sem exagerar, que a nova Constituição representa o que de mais moderno existe na tendência rumo à diminuição da distância entre o povo e a justiça" (23).

Aos descrentes que ainda não se convenceram da adoção do princípio constitucional do promotor natural pela nossa Constituição Federal, é bom lembrar que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, em 06/08/92, ao julgar o Habeas-Corpus n^o. 67.759-2 do Rio de Janeiro, sendo Relator o MINISTRO CELSO DE MELLO, firmou a seguinte ementa, in verbis:

Habeas Corpus - Ministério Público - Sua Destinação Constitucional - Princípios Institucionais - A Questão do Promotor Natural em face da Constituição de 1988 - Alegado Excesso no Exercício do Poder de Denunciar - Inocorrência - Constrangimento Injusto não Caracterizado - Pedido Indeferido.

"O postulado do Promotor Natural, que se revela imanente ao sistema constitucional brasileiro, repele, a partir da vedação de designações casuísticas efetuadas pela Chefia da Instituição, a figura do acusador de exceção. Esse princípio consagra uma garantia de ordem jurídica, destinado tanto a proteger o membro do Ministério Público, na medida em que lhe assegura o exercício pleno e independente do seu ofício, quanto a tutelar a própria coletividade, a quem se reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o Promotor cuja intervenção se justifique a partir de critérios abstratos e predeterminados, estabelecidos em lei.

A matriz constitucional desse princípio assenta-se nas cláusulas da independência funcional e da inamovibilidade dos membros da Instituição. O postulado do Promotor Natural limita, por isso mesmo, o poder do Procurador-Geral que, embora expressão visível da unidade institucional, não deve exercer a Chefia do Ministério Público de modo hegemônico e incontrastável.

Posição dos Ministros Celso de Mello (Relator), Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio e Carlos Velloso. Divergência apenas quanto à aplicabilidade imediata do princípio do Promotor Natural: necessidade de interpositio legislatoris para efeito de atuação do princípio (Ministro Celso de Mello); incidência do postulado, independentemente de intermediação legislativa (Ministros Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio e Carlos Velloso).

Reconhecimento da possibilidade de instituição do princípio do Promotor Natural mediante lei (Ministro Sidney Sanches).

Posição de expressa rejeição à existência desse princípio consignada nos votos dos Ministros Paulo Brossard, Octavio Gallotti, Néri da Silveira e Moreira Alves" (24).

4. A Lei Orgânica do Ministério Público da União

A lei Complementar n^o. 75, de 21/05/93, que dispõe sobre a organização, as atribuições e o Estatuto do Ministério Público da União, em seu Art. 25^o. (25), ao tratar da nomeação do Procurador-Geral da República, repete, quase que ipsis litteris, o texto constitucional referente ao mesmo assunto, e, em sendo assim, as críticas são as mesmas formuladas anteriormente.

Entretanto, o que merece destaque na Lei Orgânica do Ministério Público da União, indubitavelmente, é, sem sombra de dúvidas, o seu Art. 237, inciso V (26), que veda o exercício da atividade político-partidária por membro do Ministério Público, ressaltando que referida norma está situada na seção I - Dos Deveres e Vedações, do Capítulo III - que trata da disciplina.

Pois bem, referido artigo, a pretexto de regulamentar a vedação constitucional, inovou, permitindo a filiação partidária e o afastamento para concorrer e exercer cargo eletivo, o que acarreta a "flagrante inconstitucionalidade do mesmo, sendo portanto desprovido de validade jurídica, chegando a ser ridículo" (27).

Hugo de Brito Machado, explica, com maestria que "quem pode filiar-se a partido político obviamente pode praticar todas as atividades próprias do militante partidário. Quem pode disputar, e exercer, qualquer cargo eletivo, em toda a plenitude, o que se pode definir como atividade essencialmente política. A vedação constitucional neste caso, ficou reduzida a absolutamente nada" (28).

E note-se, como já expliquei anteriormente, que já são enormes, quase intransponíveis, as imperfeições do preceito constitucional que, por via oblíqua, permitiu ao membro do parquet exercer atividade político-partidária.

Finalizando seu pensamento, com o qual concordamos totalmente, diz o respeitado Mestre: "O Art. 237, inciso V, da Lei Complementar n^o. 75, é flagrantemente inconstitucional, posto que transforma, anula inteiramente a vedação constitucional, transformando a exceção em regra" (29).

Despiciendo, portanto, a repetição da crítica já formulada ao desempenho de atividade político-partidária por qualquer integrante do Ministério Público, a começar por seu Procurador-Geral da República, passando pelos Procuradores-Gerais de Justiça dos Estados, no que a estes for aplicável, além do que totalmente inconstitucional o Art. 237, inciso V, da LOMPU, em face dos motivos já exaustivamente expostos.

5. A Lei Orgânica Nacional do Ministério Público dos Estados

Como não poderia deixar de ser, a Lei n^o. 8.625, de 12/02/93, que dispõe sobre normas gerais para a Organização do Ministério Público dos Estados e dá outras providências, comete o mesmo pecado da Constituição Federal e da LOMPU, no que diz respeito à nomeação do Procurador-Geral de Justiça dos Estados - Art. 9^o. da Lei n^o. 8.625/93.

E, no que se refere a vedação do exercício de política-partidária, adota o critério inconstitucional da Lei Complementar n^o. 75, de 20/05/93, em seu Art. 44, inciso V, da Lei n^o.8.625/93, proibindo a atividade político-partidária, excetuando a filiação e as exceções previstas em lei (30).

Evidente, também, que é inconstitucional o permissivo da Lei Orgânica do Ministério Público dos Estados, pelos motivos brilhantemente expostos por Hugo de Brito Machado (31), além do que inexistem as ditas exceções previstas em lei.

Mas, na realidade, o que mais nos chama a atenção na Lei n^o. 8.625/93, é que a mesma traz, em seu bojo, dois dispositivos que considero absolutamente incompatíveis com o princípio do promotor natural, e, portanto, completamente eivados pelo vício da inconstitucionalidade.