RESUMO: A doutrina e jurisprudência brasileiras, em geral, têm se equivocado quanto ao adequado tratamento jurídico que se deve conferir à presença de duas ou mais qualificadoras de um crime quando de sua respectiva dosimetria penal, ora considerando que aquelas que excederem a primeira devem ser consideradas como agravantes genéricas, ora como circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, o que, a par de provocar certa insegurança jurídica, implica desrespeito aos princípios da reserva legal e da individualização da pena.
PALAVRAS-CHAVE: crime, qualificadoras, dosimetria penal, reserva legal, individualização da pena.
O tema do presente artigo refere-se à adequada dosimetria da pena, na hipótese em que o Poder Judiciário, ao exercer o juízo condenatório penal, reconhece a presença de mais de uma qualificadora na conduta delituosa cometida pelo réu. A questão jurídica reside exatamente em definir de que forma e em que etapa da dosimetria penal deverá o magistrado considerar as várias qualificadoras assim reconhecidas.
De acordo com o Supremo Tribunal Federal, “na hipótese de concorrência de qualificadoras num mesmo tipo penal, uma delas deve ser utilizada para qualificar o crime e as demais devem ser consideradas como circunstâncias agravantes genéricas, se cabíveis, ou, residualmente, como circunstâncias judiciais”. (Trecho da ementa do HC 99809, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-178 DIVULG 15-09-2011 PUBLIC 16-09-2011 EMENT VOL-02588-01 PP-00048).
Ocorre, porém, que o STF não informa, nem nesse nem em outros precedentes, quando que a qualificadora excedente (a contar da segunda em diante) irá desempenhar a função de agravante genérica e quando será tida, residualmente, como circunstância judicial.
A respeito dessa questão, no que toca, por exemplo, ao crime de homicídio com mais de uma qualificadora, o Tribunal de Justiça de Goiás tem precedentes segundo os quais as qualificadoras, a partir da segunda, deverão ser consideradas, em regra, na segunda fase da dosimetria penal, na função de agravantes genéricas. Confira-se:
APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. JÚRI. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DE PEDIDO DE RECONSTITUIÇÃO DO CRIME. PRECLUSÃO. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA. SOBERANIA DOS VEREDICTOS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AJUSTE. UTILIZAÇÃO DE UMA QUALIFICADORA COMO CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO PERCENTUAL ADOTADO NA MINORANTE DA TENTATIVA. 1. [...]. 5. Existindo concorrência de qualificadoras em um tipo penal, uma delas servirá para qualificar o crime, enquanto a outra poderá ser utilizada como circunstância agravante. 6. [...]. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA ADEQUAR A DOSIMETRIA DA PENA IMPOSTA. (TJGO, APELACAO CRIMINAL 380608-29.2012.8.09.0174, Rel. DES. NICOMEDES DOMINGOS BORGES, 1A CAMARA CRIMINAL, julgado em 14/01/2014, DJe 1481 de 07/02/2014).
APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICíDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA HOMICÍDIO CULPOSO. ANULAÇÃO DO JULGAMENTO. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. ATENUANTE DA CONFISSAO. SÚMULA 231 DO STJ. 1- [...]. 4- RECONHECIDAS DUAS QUALIFICADORAS NA PRÁTICA DO CRIME DE HOMICÍDIO, UMA ENSEJA O TIPO QUALIFICADO E A OUTRA PODE SER CONSIDERADA COMO CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE, SE COMO TAL PREVISTA. 5- RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJGO, APELACAO CRIMINAL 423270-20.2005.8.09.0120, Rel. DES. J. PAGANUCCI JR., 1A CAMARA CRIMINAL, julgado em 12/12/2013, DJe 1463 de 14/01/2014).
APELAÇÕES CRIMINAIS. HOMICÍDIO. DUAS QUALIFICADORAS. INCIDÊNCIA DA SEGUNDA COMO AGRAVANTE. CONFISSÃO QUALIFICADA. ATENUANTE AFASTADA. DOSIMETRIA REFEITA. 1 - Tendo o Corpo de Sentença reconhecido a existência de duas circunstâncias qualificadoras do homicídio, uma delas deve incidir para a qualificação do tipo, enquanto a outra deve incidir na segunda fase da dosimetria, a título de agravante, quando expressamente previstas como tal, ou residualmente, como circunstâncias judiciais desfavorável (sic), incidindo, nesse caso, na primeira fase da dosimetria da pena. 2 – [...]. 3 - Dosimetria refeita. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. (TJGO, APELACAO CRIMINAL 133270-76.1995.8.09.0097, Rel. DES. JOAO WALDECK FELIX DE SOUSA, 2A CAMARA CRIMINAL, julgado em 14/11/2013, DJe 1438 de 02/12/2013).[1]
Realmente, quanto ao crime de homicídio, percebe-se que as qualificadoras previstas no § 2º do art. 121 do Código Penal também estão previstas expressamente, em quase sua totalidade, no rol de circunstâncias agravantes genéricas do art. 61, II, do mesmo código, o que a princípio levaria o intérprete a aderir ao posicionamento jurisprudencial acima mencionado.
Todavia, não se pode perder de vista o que estabelece o caput do art. 61 do Código Penal, assim redigido: “São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime”. (negrito nosso).
Essa parte final em destaque revela que se determinada circunstância agravante, ainda que prevista no art. 61, for, ao mesmo tempo, uma qualificadora do crime, não poderá ela atuar como agravante genérica. Mas, como ela também não pode deixar de ser considerada na dosimetria penal, impõe-se o seu reconhecimento residual como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal, a ser levada em conta, portanto, na primeira fase da dosimetria.
Se assim não fosse, estar-se-ia negando vigência à referida parte final do caput do art. 61, em desrespeito ao princípio da reserva legal em sede penal e ao princípio constitucional da individualização da pena.
Daí porque entendemos que os precedentes do Tribunal de Justiça de Goiás, acima transcritos, examinaram a questão de forma equivocada, pois o caput do art. 61 do Código Penal, de forma clara, diz que aquelas circunstâncias nele arroladas só poderão ser consideradas como agravantes genéricas se elas não constituírem ou qualificarem o crime.
Assim, qualificando o crime de homicídio, por exemplo, não poderão funcionar como agravante genérica, devendo, de modo residual, ser levadas em conta como circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, na fixação, portanto, da pena-base.
Nesse sentido, o próprio Tribunal de Justiça goiano tem um precedente da lavra do Desembargador Luiz Cláudio Veiga Braga – oriundo do Ministério Público de Goiás pelo quinto constitucional –, no qual ficou assentado o seguinte:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER. JULGAMENTO PELO CONSELHO DOS SETE. VEREDICTO CONDENATÓRIO. PROTESTO POR NOVO JÚRI. DESCABIMENTO. RENOVAÇÃO DA SESSÃO LEIGA. NULIDADE. DEFEITO NA FORMULAÇÃO DE QUESTIO. DECISÃO NÃO ABERRANTE DA PROVA DOS AUTOS. APENAMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS QUALIFICADORAS OPERANDO COMO AGRAVANTES. REDUÇÃO. I – [...]. IV - No caso de delito homicídio, por motivo fútil, emprego de meio cruel e recurso que impossibilitou a defesa da vítima, como uma das circunstâncias qualifica, as demais devem ser consideradas como circunstância judicial do art. 59, do Código Penal Brasileiro, na fixação da pena-base, porque a segunda parte do art. 61, do Código Penal Brasileiro, exclui a incidência como agravante, dispondo “são circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime”. V - Apenamento corrigido. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE. (TJGO, APELACAO CRIMINAL 31101-46.2002.8.09.0103, Rel. DES. LUIZ CLAUDIO VEIGA BRAGA, 2A CAMARA CRIMINAL, julgado em 01/08/2013, DJe 1377 de 02/09/2013).[2]
De igual modo, há precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:
HABEAS CORPUS. PENAL. ART 121, § 2.º, INCISOS I, III, IV, DO CÓDIGO PENAL E ART. 14, DA LEI 10.826/2003. DOSIMETRIA DA PENA. CRIME DE HOMICÍDIO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA PARA JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, EM RELAÇÃO AO COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA QUANTO À CULPABILIDADE E PERSONALIDADE DA RÉ E AOS MOTIVOS, CONSEQUÊNCIAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CRIME ESPECIALMENTE CENSURÁVEL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO DOBRO DO MÍNIMO LEGAL. DESPROPORCIONALIDADE. CRIME DE FORNECER ARMA DE FOGO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA NO CASO EM TELA. CRIMES AUTÔNOMOS. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA PARA JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, EM RELAÇÃO À CULPABILIDADE. MESMO FATO VALORADO EM MOMENTOS DIVERSOS DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO. 1. [...]. 4. "No caso de incidência de duas qualificadoras, integrantes do tipo homicídio qualificado, não pode uma delas ser tomada como circunstância agravante, ainda que coincidente com uma das hipóteses descritas no art. 61 do Código Penal. A qualificadora deve ser considerada como circunstância judicial (art. 59 do Código Penal) na fixação da pena-base, porque o caput do art. 61 deste diploma é excludente da incidência da agravante genérica, quando diz 'são circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime'." (RHC 7.176/MS, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA, DJ 06/04/1998). [...]. 10. Habeas corpus parcialmente concedido para redimensionar a reprimenda das Pacientes, nos termos do voto.
Se esse é o posicionamento correto quando as qualificadoras do crime também estão expressamente previstas como agravantes genéricas do art. 61 do Código Penal, como devem ser consideradas aquelas que não estão, ao mesmo tempo, incluídas nesse rol do art. 61?
A nosso juízo, também essas devem ser consideradas como simples circunstâncias judiciais do art. 59 do referido código, influenciando, assim, apenas a fixação da pena-base, pois uma circunstância somente pode ingressar na segunda fase da dosimetria da pena, na condição de agravante genérica, se tiver expressa previsão legal nesse sentido, sob pena de desrespeito ao princípio da reserva legal.[3]
Entretanto, de acordo com Ricardo Augusto Schmitt, essa não seria a melhor posição a respeito do tema – nem a mais seguida pela jurisprudência pátria –, sob o fundamento de que quando a parte final do caput do art. 61 do Código Penal traz a expressão “quando não constituem ou qualificam o crime”, para ele “tal fato não impede o reconhecimento das qualificadoras restantes como circunstâncias agravantes, uma vez que em nenhum momento serviram para qualificar o crime”,[4] dando a entender que essa vedação restringir-se-ia ao momento concreto de realização da dosimetria penal, quando, no nosso modo de ver, a expressão mencionada é relativa ao papel que aquela circunstância desempenha na moldura abstrata do tipo penal, seja para constituí-lo, seja para qualificá-lo.
Para melhor exposição desse ponto, imagine-se, por exemplo, um crime de lesões corporais gravíssimas no qual contidas as qualificadoras de incapacidade permanente para o trabalho e perda de membro, sentido ou função (art. 129, § 2º, I e III, do Código Penal).
Como se sabe, uma delas será utilizada para a devida qualificação da conduta criminosa, fazendo com que o magistrado observe, de plano, os limites do preceito sancionador qualificado, a variar de dois a oito anos de reclusão, enquanto que a outra qualificadora, por não ter previsão legal expressa dentro do rol dos dispositivos legais que estabelecem as agravantes genéricas, necessariamente terá que funcionar como mera circunstância judicial, ingressando, assim, somente na primeira fase da dosimetria da pena.
Em conclusão, é preciso afirmar que não pode prosperar, do ponto de vista técnico-jurídico, respeitando-se o princípio da reserva legal e a adequada individualização da pena, o entendimento jurisprudencial, acolhido inclusive pelos tribunais superiores,[5] segundo o qual quando houver mais de uma qualificadora no crime, as que excederem a primeira serão consideradas, na dosimetria da pena, como agravantes e, residualmente, como circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
Na realidade, como exposto acima, por dois motivos as qualificadoras excedentes nunca poderão funcionar como agravantes genéricas: 1º) se estiverem também no rol do art. 61 do código, a parte final do seu caput impede que elas atuem nessa condição; 2º) se não possuírem previsão legal expressa no rol dos dispositivos que consagram as agravantes genéricas igualmente não poderão ser assim consideradas, por não caber ao intérprete ampliar o elenco delas, sob pena de desrespeito ao princípio da reserva legal, em sede penal. Portanto, resta apenas o seu reconhecimento a título de circunstância judicial do art. 59 do Código Penal, de sorte que seu ingresso na dosimetria da pena se dá exata e tão somente na primeira fase do sistema trifásico.
[1] Nesse julgado, o nobre relator, em abono de sua tese, citou os doutrinadores Fernando Capez e Luiz Regis Prado.
[2] Outro precedente similar, da relatoria do mesmo Desembargador, é encontrado nos autos da APELACAO CRIMINAL 223089-14.2005.8.09.0084, Rel. DES. LUIZ CLAUDIO VEIGA BRAGA, 2A CAMARA CRIMINAL, julgado em 11/03/2014, DJe 1510 de 25/03/2014. Em defesa de sua tese, o nobre relator citou a doutrina de Julio Fabbrini Mirabete.
[3] Nesse prisma, a seguinte passagem doutrinária: “Também merece destaque o fato de que o rol das circunstâncias agravantes é taxativo, ou seja, numerus clausus, não podendo ser ampliado, sob pena de violar o princípio da reserva legal” (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral. 12. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Impetus, 2010. p. 544).
[4] Sentença penal condenatória: teoria e prática. 8. ed. rev. atual. e ampl. Editora JusPodivm: Bahia, 2013. p. 252.
[5] Nessa linha e para ilustrar, checar os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça: (HC 220.526/CE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 03/02/2014); (REsp 1357865/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 07/10/2013); (HC 173.608/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/09/2012, DJe 17/09/2012) e (HC 118.890/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 03/08/2011).