8 – REFORMA JURÍDICA
Em que pese haver diversas leis modificativas pontuais sobre cooperativas, a legislação sobre o tema é antiga e rara14.
À guisa de exemplificação, existia um banco cujo objetivo era a "assistência e amparo financeiro às cooperativas, mediante a realização de atos e operações peculiares" (art. 2º, da Lei 1.412 de 1951), que se chamava Banco Nacional de Crédito Cooperativo (BNCC), sendo, todavia, extinto em 1991 e sem a substituição por outro órgão semelhante.
Para demonstrar a falta de leis reguladoras do cooperativismo e a ineficácia das que existem: Singer (2004, p. 01):
"O esforço do Ministério do Trabalho e Emprego de propor uma regulamentação das cooperativas de trabalho tem, ao nosso ver, uma dupla motivação: por um lado reconhecer e conceituar juridicamente as cooperativas de trabalho, lhes possibilitando segurança jurídica, uma vez que a legislação cooperativista em vigor hoje no Brasil, a Lei 5.764 de 1971, não dá conta de regular a realidade das cooperativas de trabalho que crescem e proliferam a partir dos anos 80 do século XX".
Sobre essa problematização, o princípio que deve servir de base é aquele insculpido no já referido art. 174 da Constituição Federal. Trata-se de uma norma de caráter programático, o que leva os agentes políticos, erroneamente, a ficarem inertes ou até mesmo a negarem um dever do estado em alguns casos.
Percebe-se aqui, assim como inúmeras outras, que se trata de norma constitucional sem muito efeito, infelizmente, a contra gosto da vontade constitucional originária.
Mais uma vez, a inércia do estado, amaparada numa norma programática e entendendo haver uma falta de dever ou falta de importância do tema, prejudica o desenvolvimento econômico e social.
De fato, ocorre um problema estrutural. Como abordado no item anterior, as cooperativas se deparam com uma gama de dificuldades evitáveis. Além da da falta de leis e do pouco apoio do Poder Executivo, para as cooperativas que já existem e estão ativas, há também dificuldade perante o Poder Judiciário.
Quer dizer, uma corporação cooperativa luta para nascer, para se manter, e quando, ao se deparar com uma violação aos seus direitos (ou dificuldade no reconhecimento desses), precisa da sanção judiciária, essa, assim como fazem as outras funções estatais, por vezes se omite:
ADMINSTRATIVO. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SUPORTE OPERACIONAL E APOIO ADMINISTRATIVO. EDITAL QUE IMPEDE A PARTICIPAÇÃO DE SOCIEDADES COOPERATIVAS. ÓBICE QUE ATENDE AO TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA FIRMADO ENTRE A UNIÃO FEDERAL E O MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO HOMOLOGADO PELA JUSTIÇA OBREIRA. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA PELAS ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL. PRECEDENTE DO TCU.
1. São válidas disposições editalícias que impedem a participação de sociedades cooperativas em licitações que têm por objeto a contratação de empresa para prestação de serviços, eis que os cooperados são autônomos, sem vínculo empregatício com a entidade a que integram (CLT, art. 442).
2. A referidas disposições atendem ao Termo de Ajustamento de Conduta firmado entre a União Federal e o Ministério Público do Trabalho nos autos da ação civil pública nº 15001044/01, homologado pelo Juízo da 20ª Vara do Trabalho de Brasília, no qual restou vedada a contratação de cooperativas de mão-de-obra para atividades que demandem a prestação de trabalho subordinado.
3. O Tribunal de Contas da União firmou entendimento de que a referida conciliação judicial é de observância obrigatória pelas entidades da Administração Federal (Acórdão 1815/2003 - Plenário, tomado nos autos do processo 016.860/2002-2, publicado no DOU de 09/12/2003). 4. Agravo de instrumento improvido.
(TRF1. Processo AG 41743 DF 2002.01.00.041743-7; Relator(a) DESEMBARGADORA FEDERAL SELENE MARIA DE ALMEIDA; Julgamento 31/08/2005; Órgão Julgador: QUINTA TURMA; Publicação: 21/09/2005 DJ p.38).15
O que se vê é que um ente estatal fez uma espécie de acordo com outro ente também do estado, portanto um acordo de alguém com si mesmo em última análise, e o que consiste num documento que cria um dever, o qual tem influência sobre terceiros em todo o território nacional. Isso, que arremeda uma lei, no mínimo um ato normativo em sentido lato, acabou por servir em inúmeras ocasiões como fundamento para o Poder Judiciário (o mesmo estado) em decidir sobre a questão contra os autores (particulares/cooperativas).
Ocorre uma decisão do estado baseada em um termo de conduta, em que pese não haver previsão legal no sentido do que foi acordado, contrária a preceito constitucional, a saber, o do art. 174, parágrafo 2º, tomada por dois entes representados por agentes não eleitos, e que suprimiu direitos de terceiros: o direito das cooperativas contratarem com a Administração Pública: é a autonomia privada dos entes públicos, sem nenhum interesse público (dos particulares) sendo defendido.
Em outra ocasião, percebe-se que foi usado o mesmo parâmetro (caráter programático de uma norma constitucional direcionada função estatal diferente da jurisdicional) de formas antagônicas em dois casos.
Na primeira situação, em que figuram as cooperativas alegando a norma do art. 174 da CF para defenderem interesse delas, o que se depreende é que uma norma constitucional de caráter programático voltada a órgão não jurisdicional não vincula esse órgão:
AGRAVOS DE INSTRUMENTO. RITO SUMARÍSSIMO. DESFUNDAMENTAÇÃO.
Nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, somente será admitido recurso de revista por contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho e violação direta da Constituição da República- (art. 896, § 6º, da CLT). Em sendo assim, incumbe à parte, para viabilizar a discussão do tema em seara extraordinária, fundamentar suas razões de inconformismo com esteio em violação direta da Constituição da República ou contrariedade a Enunciados do TST. O artigo 174, § 2º, da Constituição Federal (A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo), indubitavelmente, pela sua natureza de norma programática, não podendo ser alvo de ofensa direta por parte dos julgadores. É que o mencionado dispositivo constitucional não foi dirigido ao julgador, e sim ao legislador. Agravos de Instrumento conhecidos e de s providos.
(TST. Processo: AIRR 1460858620005150106 146085-86.2000.5.15.0106. Relator(a): Helena Sobral Albuquerque e Mello; Julgamento: 26/03/2003; Órgão Julgador: 4ª Turma; Publicação: DJ 04/04/2003). (grifo nosso).
Já em uma outra situação, houve entendimento diverso:
ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS -SUS -PESSOA DESPROVIDA DE RECURSOS FINANCEIROS. ART. 196 DA CF/88 E LEI Nº 8.080/90. LEGITIMIDADE.
1 - O cumprimento do dever político-constitucional de proteção à saúde, consagrado no art. 196 do Texto Básico, obriga o Estado (gênero) em regime de responsabilidade solidária entre as pessoas políticas que o compõem, dada a unicidade do Sistema (art. 198, CF/88), a par de restar incluso, nas atividades voltadas a assegurar tal direito fundamental, o fornecimento gratuito de medicamentos e congêneres a pessoas desprovidas de recursos financeiros, para a cura, controle ou atenuação de enfermidades.
2 -A interpretação da norma programática não pode ser transformada em promessa constitucional inconseqüente. Precedente do STF.
3 -A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios são partes legítimas para figurar no pólo passivo nas demandas cuja pretensão é o fornecimento de medicamentos imprescindíveis à saúde de pessoa carente.
4 - No que toca ao argumento de inexistência de previsão orçamentária, impõe-se a incidência do princípio da cedência recíproca, pelo que, conflitando a oneração financeira do ente político e pronto atendimento do paciente, há que se resolver em favor da manutenção da saúde, e, conseqüentemente, da vida deste.16
(TRF2. Processo: APELREEX 200850500065051 RJ 2008.50.50.006505-1. Relator(a): Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND. Julgamento: 29/09/2009. Órgão Julgador: OITAVA TURMA ESPECIALIZADA. Publicação: DJU - Data::07/10/2009 – Página: 143). (grifo nosso).
Felizmente foi alterada, recentemente, a Lei 8.666 para corrigir o que vinha ocorrendo com a forma de tratamento que o próprio estado estava dando às cooperativas, tanto pelo judiciário trabalhista em insistir no reconhecimento de vínculos empregatícios entre os cooperados e os órgãos públicos em determinadas situações, como pela outra parcela do judiciário em confirmar esse cenário e por outros entes governamentais, conforme foi demonstado acima, de uma maneira discriminatória e em total desrespeito a preceitos constitucionais, recomendações internacionais (OIT), e, especialmente, ao art. 442, parágrafo único da CLT já ciitado.
Assim ficou alterada a parte da lei sobre licitações, no que tange a essa discriminação contra as cooperativas:
"Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)
§ 1º É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991; (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)". (grifo nosso).
Para reforçar ainda mais a inexistência de vínculo empregatício, por previsão legal, entre cooperados, cooperativa e tomadores de serviços, não se pode olvidar que a natureza do contrato feito por eles é de "compra e venda de serviços a terceiros, do gênero contrato de natureza civil" (PEREIRA, 2006, p. 120).
Isso serve para demonstrar que a legislação procura dar segurança jurídica às relações socias que envolvam as cooperativas com a preemente intenção de apoiar a atividade cooperativista. Todavia, não é sempre que ocorre harmonia entre o legislativo e o judiciário.
Assim, é importante que o judiciário trabalhista saiba como lidar com a situação para que não passe a condenar os órgãos que estiverem realizando funções públicas a pagarem indenizações trabalhistas aos cooperados que se beneficiarem de ganharem licitações, pois, do contrário, pode acontecer o que a prática jurídica demonstra: o efeito pode acabar se voltando contra um bem maior, se tornando um mal. Vale dizer, uma onda de condenações da justiça trabalhista em prol do reconhecimento de vínculos empregatícios entre cooperados e órgãos em função pública que os tenha contratado pode levar a uma situação política e social que iniba o desenvolvimento do cooperativismo, ou seja, que esse passe a ser mal visto.
Tal atitude por parte do judiciário é a que se coaduna teleologicamente com os preceitos constitucionais e da OIT.
Dessa forma, toma relevo a regra da CLT, em seu art. 442, o qual demonstra não haver vínculo empregatício entre a sociedade cooperativa ("qualquer que seja o ramo de atividade) e seus associados, "nem entre estes e os tomadores de serviços daquela". Sendo, portanto, uma regra específica que derroga as outras que tratam sobre vínculo empregatício, como a do art. 3º, também da CLT, por exemplo.
Não se pode olvidar, ainda, que o contrato celebrado entre sociedades cooperativas e tomadores de serviços é de compra e venda, como já foi dito.
Além disso, pela doutrina de Pereira (2006, p. 125):
"A sociedade cooperativa é um regime jurídico e, desse modo, eventual desvirtuamento de seu objeto não autoriza convolar essa relação associativa em contrato de trabalho. Lembrando, ainda, que a questão atinente ao vínculo entre o associado e a cooperativa se assemelha a duas outras, a saber:
I) o vínculo empregatício com ente da administração pública, sem prévia aprovação em concurso público: nessa hipótese, a Corte fixou o entendimento (Enunciado nº 363) de que a admissão nessas condições é nula, por força do que dispõe o art. 37, inciso II, da Constituição da República, em razão do que não há contrato válido.
II) o estágio profissional, de que cuida a Lei nº 6.494, de 07.12.1977, cujo art. 4º soa: ?O estágio não cria vínculo empregatício de qualquer natureza (?)?, caso em que, não obstante eventuais desvios na execução do contrato de estágio não há como se reconhecer o vínculo ante a vedação inserta na norma de direito positivo".
E arremata com maestria:
"Ora, se nos dois exemplos dados, o vínculo está vedado por lei, no caso da cooperativa, de igual modo, também está, segundo dispõe o art. 442, parágrafo único, da CLT.
A situação jurídica, pois, é a mesma nos três casos. Não há vínculo empregatício se a lei de regência assim dispõe."17 (PEREIRA, 2006, p. 125/126).
Já Martins (2008), diferentemente, afirma que as normas do parágrafo único do art. 442 da CLT e do art. 90 da Lei 5.764/71 devem ser interpretadas sistematicamente com os artigos 2º, 3º e 9º da CLT, sendo possível ser formado o vínculo empregatício e sob argumento de que a inserção do supracitado parágrafo da CLT não poderia ter a intenção de acobertar fraudes.
Todavia, com a devida venia, pelo que já foi exposto, esse entendimento não seria o mais completo, faltando ser incluídas nessa interpretação sistemática outros elementos, a exemplo do art. 174, parágrafo 2º da Constituição Federal, além do entendimento de que a norma do art. 442, parágrafo único da CLT derroga as demais sobre o vínculo de emprego, pela sua especificidade.
Repita-se: o mais benéfico seria se toda a justiça entendesse dessa forma a fim de proteger um interesse maior, qual seja, evitar o regresso do cooperativismo por meio de decisões pontuais desestimuladoras a essa atividade, além de, como evidenciado, em desconformidade com a legislação.
Quanto a isso, Pereira (2006, p. 128/129) propõe uma solução:
"A cooperativa de trabalho é um seguimento especial que não pode ficar alojado na legislação de caráter geral. Por essa razão convém se pensar em instrumento legislativo próprio, que fixe parâmetros específicos para a criação e o funcionamento das cooperativas de trabalho, tais como regras formais para sua criação e funcionamento, além da instituição de um órgão central de registro, fiscalização e apoio a cargo do Ministério do Trabalho[...]
A fim de evitar que interesses econômicos desvirtuem os objetivos das cooperativas e de coibir eventual exploração dos cooperados pelo capital especulativo, a solução, a meu juízo, não está no reconhecimento do vínculo de emprego entre a cooperativa e o empregado ou entre este e o tomador dos serviços, mas na adoção de procedimentos judiciais apropriados para retirar do mundo jurídico aquelas ?cooperativas? divorciadas da lei e por isso sem o propósito de servir a seus membros".
O que está coadunado com o que dispõe a OIT, a qual já recomendava (documento 193 de 2002):
"As cooperativas deveriam ser tratadas de conformidade com a lei e a prática nacionais e em condições não menos favoráveis que as concedidas a outras formas de empresa e de organização social. Os governos, quando necessário, deveriam adotar medidas de apoio a atividades de cooperativas que apresentassem resultados específicos de política pública e social, tais como a promoção de emprego ou desenvolvimento de atividades que beneficiem grupos ou regiões desfavorecidas. Essas medidas poderiam incluir, entre outras coisas e na medida do possível, benefícios fiscais, empréstimos, subsídios, acesso a programas de obras públicas e disposições especiais de compras governamentais". (grifo nosso).
Ora, está exaustivamente claro que o estado deve não somente deixar livre a atividade cooperativista, mas atuar ativamente estimulando-a, dando tratamento especial, e sancionando, sem prejuízos ao cooperativimo, os desvirtuamentos ocasionais.
Numa visão geral, percebe-se uma forte omissão por parte do executivo em estimular ou, pelo menos, facilitar o desenvolvimento cooperativista (falta de educação, treinamento, apoio, desburocratização), uma atividade superficial por parte do legislativo em não criar normas mais específicas e concretas para o benefício das cooperativas brasileiras e uma lamentável atitude por parte do judiciário, que seria a última esperança para as cooperativas nos casos de flagrante desrespeito jurídico-social, ao não impor os comandos constitucionais a favor do cooperativismo.
Vê-se, com isso, a latente necessidade de ser feita uma ampla revisão jurídica acerca do cooperativismo com o intuito de implementar aquilo que ordena a Constituição Federal e a Organização Internacional do Trabalho.
Não é por ser a norma do art. 174, par. 2º, da CF, voltada para o legislador, que o poder Executivo deva se abster da responsabilidade de estimular o cooperativismo. Exemplificando, seria de grande eficácia a implementação de incubadoras de cooperativas nas universidades públicas e privadas, como regra imposta pelo Ministério da Educação.
Nesse sentido, esclarece a equipe da Incubadora Tecnológica de Cooperativas Populares da USP:
"A Universidade produz conhecimento. O ensino, a pesquisa e a extensão são as formas de produção desse conhecimento. A constituição e incubagem das cooperativas populares, através da Incubadora Universitária, podem abrir um espaço de realização do caráter indissociável dessas formas de produção do conhecimento. Podem fazer com que a Universidade cumpra sua função social, possibilitando alguma mudança na desigualdade de direitos que caracteriza a vida da maioria do povo brasileiro".