VI - A doutrina e o concubinato adulterino
A doutrina, em sua maioria, tem ignorado o concubinato adulterino, a que não faz qualquer referência. Alguns compêndios de direito de família se limitam a referir a impossibilidade do reconhecimento do concubinato em que pelo menos um dos partícipes é casado, afirmando que qualquer consideração a respeito fere o sistema monogâmico de família e de casamento, considerando como dogma, de sorte que nenhuma consideração deve a mencionada relação ter no âmbito jurídico.
Outros autores enfrentam o tema de maneira direta, embora negando o reconhecimento do concubinato adulterino como entidade familiar, como família no mais estrito sentido. Pereira assevera o seguinte:
" [...] o Direito não protege o concubinato adulterino. A amante, amásia, ou qualquer nomeação que se dê à pessoa que, paralelamente ao vínculo de casamento, mantém uma outra relação, uma segunda ou terceira... ela será sempre a outra, ou o outro, que não tem lugar em uma sociedade monogâmica. Alguns autores preferem nomear essas relações como "concubinato impuro", em oposição a "concubinato puro", ou "honesto" [...] ou aqueles em que não há impedimento legal para o estabelecimento da relação. É impossível ao Direito proteger as duas situações concomitantemente, sob pena de contradizer todo o ordenamento jurídico" [43].
Para Czajkowski não se pode considerar o concubinato adulterino como entidade familiar. Diz o autor que " [...] é inviável no sentido de ser juridicamente inaceitável [...]". Eis as suas colocações:
" [...] Quando ocorrer tal situação, na prática, o mais correto é indicar que o adúltero continua integrando tão-só a família constituída pelo matrimônio.
Nesta ótica o casamento sempre deve prevalecer sobre as relações concubinárias adulterinas. Se é o varão o cônjuge adúltero e tem fora do casamento, com a concubina, um filho, pode-se somente considerar como uma entidade familiar à parte, a concubina e seu filho, nos termos do art. 226, § 4º, da CF, excluído o pai [...]. O concubino devidamente não se insere em nenhum contexto familiar, neste âmbito. Não forma com a mulher adúltera uma entidade familiar porque esta mulher integra, como esposa, a família constituída pelo casamento, com seu marido" [44].
Existem os que reconhecem, apenas, efeitos patrimoniais às relações concubinárias adulterinas, no âmbito do direito das obrigações, como sociedade de fato, fora, portanto, do contexto do Direito de Família. Verifiquemos o posicionamento de Gama, para o qual "é imperioso reconhecer que mesmo de tais uniões concubinárias advêm efeitos que o Direito não pode desconhecer, por aplicação dos princípios tradicionalmente reconhecidos [...]" [45].
Interessante mencionar posicionamento de Silva, que entende haver uma "união estável adulterina", considerando que a Lei nº 9.278, de 10.5.96, não faz qualquer referência quanto ao estado civil dos partícipes [46]
Observamos, portanto, que os pronunciamentos judiciais e doutrinários admitem, quando muito, a partilha do patrimônio construído com o esforço comum, mencionando haver entre os partícipes uma sociedade de fato. Não se cogita da existência de uma entidade familiar, ressalvada a posição acima referida.
Sobre a posição de Silva [47] concordamos que estamos diante de uma entidade familiar; porém, de uma nova entidade familiar, que não se confunde com a união estável, não sendo o concubinato adulterino espécie desta, de sorte que deverá ser dispensado à situação um tratamento jurídico próprio, sem desconsiderar que se trata de uma entidade familiar.
VII - Considerações finais:
Segundo a nossa concepção inicialmente proposta de entidade familiar, como unidade integrada pela possibilidade de manifestação de afeto, verificamos, a partir de uma abordagem interdisciplinar, que "a vida afetiva é a dimensão que dá cor, brilho e calor a todas as vivências humanas [...] experiência essa que afeta a totalidade individual e que, por isso mesmo, recebe o qualificativo de afetiva [...]" [48].
Segundo Dalgalarrondo distinguem-se cinco tipos básicos de vivências afetivas: 1. Humor ou estado de ânimo; 2. Emoções; 3. Sentimentos; 4. Afetos; 5. Paixões [49]. A manifestação afetiva, pois, não é necessariamente exclusiva. Ademais, não importa para o Direito impor tipos padrões de comportamentos, pois enquanto houver desejo irão se manifestar relações familiares, entenda-se, entidades familiares divergentes daquelas estabelecidas aprioristicamente, de sorte que não há como aprisionar o afeto, restringindo-o às relações de casamento, de união estável e a entidade monoparental. O pluralismo das entidades familiares impõe o reconhecimento de outros arranjos familiares além dos expressamente previstos constitucionalmente.
Afinal, existindo a possibilidade de manifestação de afeto, através da convivência, publicidade e estabilidade, estaremos diante de uma entidade familiar. Indubitavelmente em relações simultâneas estáveis, existe convivência, vida em comum, e, também, um mínimo de publicidade, pois ao menos algumas pessoas, parentes próximos, amigos íntimos, têm conhecimento daquela relação.
Negar essa perspectiva significa negar a própria realidade, pois o concubinato adulterino importa, sim, para o Direito. As relações intersubjetivas estabelecidas repercutem no mundo jurídico, pois os concubinos, que preferimos chamar de companheiros, convivem, às vezes têm filhos, existe construção patrimonial em comum. Destratar mencionada relação não lhe outorgando qualquer efeito atenta contra a dignidade dos partícipes, companheiro(a), filhos porventura existente; além disso, reconhecer apenas efeitos patrimoniais, como sociedade de fato, consiste em de uma mentira jurídica, porquanto os companheiros não se uniram para constituir uma sociedade. Por fim, desconsiderar a participação do companheiro(a) casado(a) na relação concubinária, a fim de entendê-la como monoparental em havendo filho(s), ofende o princípio da livre escolha de entidade familiar, de família, pois que estaríamos diante de uma entidade monoparental imposta.
Retornando, agora para concluir, verificamos que Freud colocou como nossa estrutura de base o desejo. Não adianta aprisionar o ser humano, homem ou mulher, estabelecer este ou aquele relacionamento, exclusivo ou simultâneo; o amor, o afeto às vezes não se manifesta com exclusividade. Aqueles sentimentos não se submetem a amarras. O poeta Djavan, alagoano de boa cepa, com sensibilidade peculiar, pode definir a situação:
" [...] O amor é como um raio
Galopando em desafio
Abre fendas cobre vales
Revolta as águas dos rios
Quem tentar seguir seu rastro
Se perderá no caminho [...] ".
BIBLIOGRAFIA
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Notas
1..FACHIN, Luiz Edson, Elementos críticos do direito de família: curso de direito civil, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 93.
2..Trata-se do Recurso Especial 148.897-MG, julgado em 10 fev. 1998, por unanimidade.
3..O conceito proposto encontra-se inserido na dissertação de mestrado do autor, a ser defendida na Universidade Federal de Pernambuco (UFPE), em fase de conclusão, que versa sobre a temática "Entidades Familiares Constituicionalizadas", sob a orientação do Prof. Dr. Paulo Luiz Netto Lôbo.
4..Os parágrafos terceiro e quarto do art. 226, da C F, reconhecem a união estável e a entidade monoparental ou unilinear, respectivamente: "Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento". "Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes".
5..V. Código Civil, arts. 330 e 331. O Projeto de Código Civil, rel. Dep. Ricardo Fiúza, aprovado em 15 ago. 2001, em seu art. 1.592, limita o parentesco ao quarto grau. In internet www.camara.gov.br, pesquisado em 01 out. 2001. V., também, Lei nº 8.069/90, ECA, especialmente os arts. 25 a 52.
6..A respeito das várias acepções do termo família v. LIRA, Ricardo Pereira. Breve estudo sobre as entidades familiares. In Vicente Barreto (org.). A nova família: problemas e perspectivas.. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 26-7.
7..A respeito v. SILVA, Américo Luís Martins, A evolução do direito e a realidade das uniões sexuais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996, p. 188, para quem " [...] onde houver estabilidade na união, presume-se existir alguma organização familiar [...] ".
8..CZAJKOWSKI, Rainer. União Livre: à luz da Lei 8.971/94 e da Lei 9.278/96. Curitibá: Juruá, 1996, p. 73-5. V., também, PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. 3ª ed. Belo Horizonte: Dey Rey, 1996. P. 45-50.
9..A lei referida regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão, e em seu artigo 1º dispõe: "A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de 5 (cinco) anos, ou dele tenha prole [.. ] ". Entendemos que o mencionado dispositivo é inconstitucional, vez que acrescenta requisito essencial não mencionado pela CF. Ademais, ainda que assim não se entendesse, a regra encontra-se revogada pelo art. 1º da Lei nº 9.278/96, a qual não menciona qualquer prazo de convivência. O Projeto de Lei nº 2.686/96 encaminhado ao Congresso, à guisa de solucionar a regulamentação infraconstitucional da união estável, retoma a questão da fixação do prazo. O projeto de Código Civil, relator dep. Ricardo Fiuza, aprovado em 15 ago. 2001, in internet www.camara.gov.br., pesquisado em 01 out. 2001, em seu art. 1.723, não faz referência a prazo de convivência.
10..Projeto de Código Civil, relator dep. Ricardo Fiuza, aprovado em 15 ago. 2001, In internet www.camara.gov.br., pesquisado em 01 out. 2001.
11..O Projeto de Código Civil, relator dep. Ricardo Fiuza, aprovado em 15 ago. 2001, in internet www.camara.gov.br., pesquisado em 01/out./2001, em seu art. 1.723, parágrafo 1º, menciona expressamente a exclusão dos separados de fato da incidência do impedimento de pessoas casadas, seguindo, por conseguinte, a tendência manifestada pela jurisprudência, inclusive do STJ, conforme se observa do Resp 86.302/RS, 4ª Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 17.06.1999. In internet www.stj.gov.br pesquisado em 15 out. 2001.
12..V. CC, art. 231, inc. I. O Projeto de Código Civil, relator dep. Ricardo Fiuza, aprovado em 15 ago. 2001. In internet www.camara.gov.br., pesquisado em 01/out./2001, retoma a menção das hipóteses que podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida, com a finalidade de possibilitar a separação judicial litigiosa, incluindo entre as quais o adultério (art. 1.573, inc. I). Trata-se de grave equívoco do legislador, porque retoma a tormentosa questão da prova da culpa nas relações de família.
13..V. CP, art. 240. V. GOMES, Orlando. Raízes históricas e sociológicas do Código Civil Brasileiro, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1961, p. 87-8, ao citar a exposição de motivos do projeto de Código Civil de Coelho Rodrigues, declara que o autor do projeto referido teve a idéia de autorizar a dissolução do vínculo no caso de adultério, mas recuou diante de certas perspectivas. Segundo essas perspectivas, acrescenta Orlando Gomes: Coelho Rodrigues "tendo chegado à conclusão de que o adultério do homem, embora menos grave, deveria também autorizar o divórcio, pondera: "se não estou muito enganado, no dia da exeqüibilidade da lei, que o fizer, noventa por cento, pelo menos, das senhoras casadas da nossa sociedade poderão propor a dissolução de seu casamento, o que equivaleria à dissolução da própria sociedade" ".
14..OLIVEIRA, Marcos Aurélio Costa Moreira de. O Direito Penal e a Intervenção Mínima. In Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº 17, ano 5 – jan./mar.-1997, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 145-152; v. também OLIVEIRA, Ana Sofia Schmidt de e FONSECA, André Isola. Conversa com um abolicionista minimalista. In Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº 21, ano 6, jan/mar-1998, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 13-21. BITENCOURT, César Roberto. Lições de direito penal: parte geral. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 31-9.
15..CC, art. 183, inc. VII.
16..Trata-se do projeto de Código Civil, relator dep. Ricardo Fiuza, aprovado em 15 ago. 2001, in internet www.camara.gov.br., pesquisado em 01/out./2001.
17..RODRIGUES, Sílvio. Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 43. v. 6.
18..PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A culpa no desenlace conjugal. In Direito de família e ciência humanas, nº 3. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2000, p. 133-151, especialmente quando menciona: "a tendência é, portanto, da substituição do malfadado princípio da culpa, pela instalação do simples princípio da ruptura, expressão, aliás, já incorporada em nosso ordenamento jurídico, inclusive no texto da Lei do Divórcio."
19..V. Súmula nº 447, do STF, que mencionava: "É válida a disposição testamentária em favor do filho adulterino do testador com sua concubina". A referida súmula tinha por objetivo restringir a aplicação do dispositivo legal constante do art. 1.719, do CC, que proíbe ao testador casado dispor em favor de sua concubina. Entendemos que tal dispositivo é inconstitucional, por mencionar proibição somente ao homem. Ademais, contraria a Constituição, porque, em se considerando o concubinato adulterino como entidade familiar, não há sentido para a regra proibitiva, vez que a proteção estatal prevista no art. 226, da CF, também abrange o concubinato adulterino.
20..RODRIGUES, Sílvio. Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 1994, p.217-218. v. 6.
21..A posição encontra-se inserida na própria CF, especialmente em seu art. 226, § 6º.
22..A respeito v. LÔBO, Paulo Luiz Netto. A Repersonalização das Relações de Família. In O Direito de Família e a Constituição de 1988. Carlos Alberto Bittar (coord.). São Paulo: Saraiva, 1989, p. 58-9, ao tratar sobre os limites recíprocos da família e do Estado, introduz discussão sobre a temática.
23..V. CF, art. 226, in verbis: "A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado".
24..V. CF, art. 1º, inc. III.
25..Internet www.ibge.gov.br, pesquisado em 15 out. 2001. A respeito v. BERQUÓ, Elza. Arranjos Familiares no Brasil: uma visão demográfica. In Fernando A. Novais (coord.) e Lilia Moritz Schwarcz (org.). História da Vida Privada no Brasil – Contrastes da intimidade contemporânea. Vol. 4. São Paulo: Companhia das Letras, 1998, p. 415, onde a autora ressalta que "o comportamento matrimonial dos brasileiros nas últimas décadas alterou-se em alguns aspectos, mantendo-se em outros. Aumentou o número de separações e divórcios, conservou-se o da média das idades ao casar, e o papel das uniões não legalizadas cresceu na preferência das pessoas". V., também, v. SILVA, Américo Luís Martins, A evolução do direito e a realidade das uniões sexuais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996, p. 163, que menciona " [...] a significativa e ininterupta queda do número de casamentos realizados anualmente [...]".
26..Segundo o relatório de Alfred Kinsey, elaborado entre 1938 e 1947, e publicado em 1948, um percentual correspondente a 10% da população norte-america era formado por homossexuais. Utilizamos o percentual correspondente a 5% à falta de dados estatísticos mais precisos sobre a situação.
27..Internet www.ibge.gov.br, pesquisado em 15 out. 2001 ALBUQUERQUE Fº, Carlos Cavalcanti de. A Situação Jurídica de Pessoas Solitárias. Inédito. No referido artigo colacionamos dados estatísticos a respeito dos singles em outros países, onde se constata na Suécia, com percentual de 40%, Dinamarca (36%), Inglaterra (35%), Alemanha (30%), França (30%) e Estados Unidos (26%), referente a unidade domiciliares ocupadas por uma só pessoa. Sobre os diversos arranjos familiares, numa perspectiva histórico-demográfica v. BERQUÓ, Elza. Arranjos Familiares no Brasil: uma visão demográfica. In Fernando A. Novais (coord.) e Lilia Moritz Schwarcz (org.). História da Vida Privada no Brasil – Contrastes da intimidade contemporânea. Vol. 4. São Paulo: Companhia das Letras, 1998, p. 432-5.
28..A instrução do IBGE para realização dos questionários do censo 2000 não incluiu uma perquirição sobre os novos arranjos familiares, daí porque não existem dados estatísticos sobre outras entidades familiares além do casamento, da união estável e da entidade monoparental. Internet www.ibge.gov.br, pesquisado em 15 out. 2001.
29..FREIRE, Gilberto. Casa Grande e senzala. 8ª ed., Rio de Janeiro: José Olympio, 1954.
30..VIANA, Rui Geraldo Camargo. Evolução Histórica da Família Brasileira. In Direito de Família: a família na travessia do milênio. Rodrigo da Cunha Pereira (Coord.). Belo Horizonte: IBDFAM/OAB-MG/Dey Rey, 2000, p. 325-331.
31..ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do Estado. 12ª ed., Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1991, p. 66-91.
32..SILVA, Américo Luís Martins, A evolução do direito e a realidade das uniões sexuais, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996, p. 192-193.
33..ENGELS, Friedrich, A origem da família, da propriedade privada e do Estado. 12ª ed., Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1991, p. 66-91.
34..Sinopse Preliminar do Censo Demográfico 2000, vol. 7. Rio de Janeiro: IBGE, p. 1-34
35..BERQUÓ, Elza. Arranjos Familiares no Brasil: uma visão demográfica. In Fernando A. Novais (coord.) e Lilia Moritz Schwarcz (org.). História da Vida Privada no Brasil – contrastes da intimidade contemporânea. Vol. 4. São Paulo: Companhia das Letras, 1998, p. 436.
36..STF: Rec. Ext. nº 81.707-RJ, relator Min. Cordeiro Guerra, à unanimidade, datado de 12 set. 1975. In RTJ n. 75, p. 965-968.
37..A Súmula 380, estabelece in verbis: "comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum".
38..STF: Rec. Ext. nº 103.775-RS, relator Min. Aldir Passarinho, relator para o Acórdão Ministro Francisco Rezek,por maioria, datado de 17 set. 1985. In RTJ n. 117, p. 1264-1271.
39..STF: Rec. Ext. nº 103.775-RS, relator Min. Aldir Passarinho, relator para o Acórdão Ministro Francisco Rezek,por maioria, datado de 17 set. 1985. In RTJ n. 117, p. 1269.
40..Idem, ibidem, p. 1270
41..Idem, ibidem, p. 1270.
42..STJ: Rec. Esp. nº 5.202-CE, relator Min. Barros Monteiro, por unanimidade, datado de 11 dez. 1990. In internet www.stj.gov.br., pesquisado em 15 out. 2001.
43..PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável, 3ª ed. Belo Horizonte: Dey Rey, 1995, p. 74-5.
44..CZAJKOWSKI, Rainer. União Livre à luz das leis 8.971/94 e 9.278/96. Curitiba: Juruá, 1996, p. 49-50.
45..GAMA, Guilherme Pereira Nogueira da. O companheirismo: uma espécie de família. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1998, p. 488.
46..SILVA, Américo Luís Martins. A evolução do direito e a realidade das uniões sexuais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996, p. 383.
47..Idem, ibidem.
48..DALGALARRONDO, Paulo. Psicopatologia e semiologia dos transtornos mentais. Porto Alegre: ARTMED, 2000, p. 100.
49..Idem, ibidem.