Sumário: I-O direito e as novas tecnologias; II- Noções fundamentais sobre correio eletrônico; III- O controle do e-mail pelo empregador; IV- O uso social do e-mail
I- O Direito e as novas tecnologias
A interelação entre o direito e as chamadas novas tecnologias (internet, informática, telemática, base de dados, e-mail, entre outras) tem suscitado importantes repercussões que se traduzem em inéditos e apaixonantes desafios para o jurista.
A abordagem da questão revela, inicial e essencialmente, uma característica singularíssima: a quase que insuperável quebra da simetria entre o fático e o jurídico. O crescente, incessante e acelerado processo de desenvolvimento e avanço tecnológico não se compatibiliza com o reflexivo e necessariamente mais lento processo de elaboração jurídica – dogmática e normativa- por isso a abismo existente entre a tecnologia e o direito constitue um verdadeiro problema para a análise global do fenômeno.
Por outro lado aos olhos do homem do direito sobre estes temas propõem a reformulação dos institutos jurídicos clássicos com o fulcro de serem transplantados para outro âmbito (do mundo real, para o virtual) e assim solucionar os conflitos que ameaçam as garantias, direitos e valores em um ambiente diverso, o virtual.
As novas tecnologias reatualizam, em cada estado e a nível transnacional, o debate sobre a primazia de direitos que, agora, são capturados e aglutinados na rede global: liberdade de expressão, liberdade de informação, regulamentação legal, tutela da privacidade, dos direitos personalíssimos, acesso as base digitais de dados que contenham informações sensíveis, propriedade intelectual, direitos do autor, contratação por meio eletrônicos, delitos informáticos, responsabilidade civil – contratual e extracontratual direta e indireta – dos diversos sujeitos intervenientes.
Em suma: existe uma brecha delicadíssima entre o fático e o jurídico – e consequente debate que isso provoca – em virtude da existência de outros e novos institutos jurídicos, pelo surgimento de realidades (o fato) antes desconhecidas; a reatualização e reajuste de enfoques outrora consolidados sobre alicerces que se modificam permanentemente; a presença de direitos e valores que – hoje se enfrentam em outra dimensão (no mundo virtual) e que requerem de definições jurídicas, sejam de origem legal ou judicial.
II- Noções fundamentais sobre correio eletrônico
Trata-se de um invento de Ray Tomlison de 1971, que foi desenvolvido por meio do envio de uma mensagem entre dois computadores, um ao lado do outro, em um quarto de Cambribge, Massachusetts. Para diferenciar o nome do usuário no computador em que trabalhava socorreu-se ao arroba @ que em inglês significa at (em tal lugar); pois o signo teria pouco uso e não se confundia com outras instruções. Aquele momento não foi dado a devida importância a invenção do engenheiro Tomlison que não comunicou seu descobrimento a seu chefe "porque poderia considerar perda de tempo". Hoje se enviam 2100 milhões de mensagens por e-mail.
O e-mail portanto é um meio de transmissão de conteúdo a distância, através da rede de comunicações existentes. É um sistema mediante o qual se pode enviar e receber mensagens de uma caixa de correio de uma pessoa até a caixa de correio de outra permitindo a emissão e recepção de mensagens. É um meio utilizado para enviar mensagens escritas de um computador a outro através da rede, um equivalente eletrônico do correio convencional com papel pelo qual as pessoas podem enviar mensagens a um receptor, ou á vários receptores simultaneamente.
O correio eletrônico é um mecanismo de transmissão caracterizado por ser: um meio eletrônico (utiliza meios eletrônicos de gestão e transporte); assíncrono (não necessita sincronia de envio e recepção); ubíquo (permite seu acesso em diferentes lugares); digital (utiliza informação digitalizada); informático (está em relação com as tecnologias de informação). Suas principais vantagens são: rapidez, confiabilidade na recepção e envio de mensagens; facilidade de arquivo, reenvio e integração; baixo custo.
A Lei Modelo das Nações Unidas (CNUDMI) sobre Comércio Eletrônico de 1996 estabelece que "por mensagem de dados" se entenderá a informação gerada, enviada, recebida e arquivada ou comunicada por meios eletrônicos, óticos ou similares, como podem ser outros, entre outros, o intercâmbio eletrônico de dados (EDI), o correio eletrônico, o telegrama, o telex ou o telefax (Art.2, inc. a).
Atualmente, provido de um computador, um programa de comunicação e um modem para a linha telefônica, podemos nos comunicar (enviar e receber mensagens) com qualquer pessoa independente de seu domicílio que poderá ser em um dos quatro cantos do mundo, ao custo de uma chamada local, apenas conhecendo a direção eletrônica do destinatário escolhido. Se tem erigido o e-mail a nível de um standart da comunicação moderna.
Demonstração cabal do auge da importância do e-mail é a validade probatória do documento eletrônico dada, por exemplo, pela França em recente modificação do Código Civil, onde dispõe em seu artigo 1316-3 que:
"L´écrit sur support électronique a la même force probante que l´écrit sur support papier." (O escrito em suporte eletrônico tem a mesma força probante que o escrito de papel).E no artigo 1316-1 que dispõe: "L´écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l´écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu´il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l´intégrité." (O escrito em forma eletrônica está admitido como prova com igual força que o escrito em suporte de papel, salvo reserva de que pode ser devidamente identificada a pessoa de que emana e que seja gerado e conservado em condições que permitam garantir sua integridade)
Como podemos observar da leitura dos artigos, se reitera a força probatória do documento eletrônico nas mesmas circunstâncias que o escrito em suporte de papel, porém devendo cumprir três condições fundamentais:
a) identificação do autor do documento
b) o processo de geração do documento deve garantir sua integridade
c) o processo de conservação do documento deve garantir sua integridade.
Os meios tecnológicos atuantes permitem gerar documentos que cumpram com todas as condições que requerem a norma citada. Os meios que proporcionam a criptografia – entre eles especialmente a firma digital – estão hoje em dia ao alcance de qualquer comércio ou empresa e, graças a eles, podem emitir-se documentos documentos que cumprem com todos os requisitos da nova legislação. Tome-se em consideração que, paralelamente a esta norma, devem emitir-se normas sobre firma eletrônica a efeitos de permitir a identificação dos firmantes/autores dos documentos assim como integridade destes últimos. É indissolúvel, em tal sentido, o tratamento normativo de um e outro elemento.
Assim com equiparação da validade do suporte de papel ao eletrônico o e-mail passa a ter fundamental importância para o direito no sentido de transformar-se em um elemento criador de várias situações legais na área trabalhista servindo em um futuro próximo como prova no processo do trabalho, por exemplo.
III- O controle do e-mail pelo empregador
Em matéria de direito poucas questões podem ser resolvidas de maneira simples, e esta é uma das mais delicadas. Devemos a princípio nos afastarmos de posições radicais: não podemos afirmar que o empresário em nenhum caso pode acessar o e-mail dos trabalhadores uma vez que se choca com a própria lógica do que seja a prestação laboral, e tampouco se pode afirmar que o e-mail, por ser um instrumento de trabalho, tem que estar em todo o caso a disposição do empresário.
Não podemos afirmar nem que o trabalhador pode invocar de forma indiscriminada seu direito de inviolabilidade das comunicações, nem tampouco que o empresário pode acessar em qualquer caso o conteúdo de um instrumento de trabalho como o correio eletrônico uma vez que não existem direitos absolutos: nem o da liberdade de controle da empresa e o de propriedade do e-mail que pode invocar o empresário, nem o direito do trabalhador a inviolabilidade irrestrita de suas comunicações.
A questão fundamental gira em torno de tentar encontrar um equilíbrio entre o direito fundamental constitucional, que é o direito de proteger tanto a liberdade como a privacidade das comunicações inerente a todos os cidadãos, e o direito que tem o empresário a respeito do conjunto de meios de organização do trabalho na empresa. Temos que lograr estabelecer um procedimento que proteja os direitos pessoais do trabalhador no ambiente de trabalho e também os direitos dos empresários de controle e direção da empresa com o fulcro de evitar situações irregulares. No momento existe um enorme vaco legal, tanto na vertente normativa como na convencional.
Devemos esclarecer que muitas vezes o direito a intimidade é invocado de forma equivocada, pois quando o empresário acessa o conteúdo dos e-mail’s do trabalhador não esta violando seu direito a intimidade, já que, no posto de trabalho não se põe em jogo a intimidade, senão como um bem jurídico protegido em primeira instância, aquele que pode eventualmente ser lesionado nestes casos, é a inviolabilidade das comunicações independentemente do conteúdo da mensagem.
Este pode ser absolutamente profissional, e portanto não seria invocável o direito a intimidade, ou pode conter aspectos próprios daquilo que define intimidade: o âmbito privado das pessoas, inacessível aos demais. E neste último caso, naturalmente, o trabalhador tem que saber que este instrumento não esta a proteger sua intimidade, a exceção de que pactue com o empresario o uso pessoal do e-mail em determinadas circunstâncias.
Portanto o primeiro bem jurídico lesionado é o da inviolabilidade das comunicações, um direito fundamental que contém a garantia formal de que ninguém acessará comunicações alheias independentemente do conteúdo.
Devemos partir da premissa de que o e-mail dos trabalhadores na empresa é um instrumento de trabalho e, em determinadas circunstâncias e com determinadas políticas, é possível que o empresário possa conhecer o conteúdo desses e-mail’s em situações de abuso a respeito das quais haja indícios objetivos de que estão sendo perpetrados.
Esses indícios devem ser baseados em critérios objetivos como por exemplo a frequência no número de comunicações de caráter pessoal, ou o título próprio das mensagens no caso do correio eletrônico. Nesses casos, se o empresário tiver um indício objetivo de que está produzindo-se uma situação de abuso deverá ser permitido o controle, estabelecendo o mínimo de garantias exigíveis, por parte do trabalhador, a respeito de seus direitos.
Em primeiro lugar deverá existir uma comunicação prévia do afetado para essa vasculha; em segundo lugar, haverá de contar com a presença de um representante sindical, que tutele os direitos do trabalhador controlando as garantias de transparência; e por último, um procedimento que busque o nexo causal e a proporcionalidade entre a prática abusiva e a sanção aplicável ao fato.
Atualmente não existe um regime de sanções para faltas relacionadas com o uso das novas tecnologias, muito menos uma graduação da sanção, com qual se produz uma situação de arbitrariedade que provoca falta de defesa do trabalhador pela ausência do princípio da proporcionalidade.
O que não podemos aceitar é que este poder de controle do empresário autorize uma intromissão indiscriminada em qualquer caso ao conteúdo das comunicações de seus trabalhadores via e-mail. Há que se estabelecer neste campo as regras do jogo, e a via para fazê-lo que pode ser por meio da lei, conveção ou acordo coletivo.
Defendemos que o empresário pode acessar o e-mail de seus empregados porém não de uma forma indiscriminada e sistemática já que o trabalhador tem direitos que podem ser invocados legitimamente como o direito a inviolabilidade das comunicações e direito ao exercício de trabalho em condições dignas. E portanto, o trabalhador tem direito a não sofrer intromissão em sua atividade.
Em meu modo de sentir na relação de trabalho deve ser respeitado o princípio da autonomia das partes, a fidelidade ou boa-fé na relação contratual, já que o trabalhador deve desenvolver suas funções com um mínimo de autonomia profissional, de capacidade de decisão em sua atividade profissional cotidiana.
Assim devem ser estabelecidos, sob uma perspectiva jurídica e portanto também social, limites para o uso profissional do correio eletrônico, seja no contrato de trabalho de forma individual ou nas convenções coletivas de trabalho, as partes tem que acordar as condições que regulem a utilização profissional do e-mail.
O fundamental é que a empresa tome uma posição pro-ativa e preventiva a respeito, indicando que é possível desenvolver comunicações pessoais, através de um regulamento de empresa. Em todo o caso, por suposição, se pode acordar entre empresário e trabalhador que, com a devida contraprestação por parte do trabalhador, este possa fazer um uso pessoal do e-mail em determinadas circunstâncias, uma vez que é razoável pensar que o trabalhador não pode estar oito horas por dia absolutamente desconectado com seu mundo privado.
No entanto deve o empregador salientar que o e-mail não é um meio idôneo para comunicação pessoal, e pôr outros meios, se possível a disposição do trabalhador para que este possa comunicar-se pessoalmente fora da vigilância e controle da empresa.
Desde uma visão realista do problema, e consciente de que a casuística é imensa, com as inovações trazidas pelas relações jurídico laborais há necessidade que os convênios coletivos estabeleçam a partir de agora condições para o uso racional do e-mail por parte do trabalhador e condições de acesso a seu conteúdo por parte do empresário. Esses são os grandes traços, nossa proposta a respeito seria a de regular o tema do uso pessoal do e-mail não só nos convênios coletivos mas também na CLT, como norma trabalhista básica.
IV- O uso social do e-mail
Em virtude da novidade em matéria de e-mail o direito oferece por enquanto apenas respostas muito conjunturais, há que se diferenciar o uso pessoal do e-mail como meio de comunicação e o uso profissional do e-mail, quando se utiliza como ferramenta de trabalho na atividade profissional cotidiana. É fundamental que a empresa traçe uma política clara a respeito. O que a empresa deveria fazer é estabelecer regras de uso do e-mail, consultando com os representantes dos trabalhadores, se possível, para lograr consenso.
Se a empresa não tem nenhuma política e deixa ao talante de cada um o uso que lhe convenha do e-mail isso implicará no desenvolvimento desproporcional de comunicações pessoais através desde meio eletrônico ensejando então a proibição de que a empresa possa acessar o e-mail sem prévia advertência do implicado. Fica claro então, que se a empresa quer evitar essa instrumentalização do e-mail com mensagens pessoais ou extra laborais ou privadas, o que tem que fazer é estabelecer regras que esclareçam que o e-mail dos trabalhadores da empresa é um instrumento de trabalho e que não é um instrumento idôneo para as comunicações pessoais.
Devemos reconhecer que o trabalhador deva ter direito a uma comunicação externa durante o horário de trabalho, incluído dentro da empresa. O empresário tem que aceitar o que se denomina direito ao uso social do e-mail. Logicamente, dentro dos centros de trabalho também pode haver o uso pessoal, não abusivo e justificado, dos meios e comunicação da empresa.
Isso parece cada dia mais certo, incluso, pela evolução da nova organização do trabalho: da mesma maneira que o empresário pode exigir, em determinadas circunstâncias, que o trabalhador não somente opere deste centro de trabalho, senão também de seu domicílio – o que se conhece como teletrabalho – é lógico também que o empresário permita uma determinada permeabilidade, não abusiva, e o uso pessoal dos meios de comunicação.
É um intercâmbio moderno: se em uma empresa flexível corresponde a um trabalhador flexível, é lógico que o trabalho estritamente profissional e o pessoal terão fronteiras muito mais flexíveis, difíceis de separar de maneira absoluta.
É muito difícil que um empresário moderno, que presta atenção a elementos tais como a qualidade na relação de trabalho, a participação dos trabalhadores e a identificação com os objetivos da empresa, seja um empresário que direcione, de maneira aboluta, seus próprios meios de comunicação para um determinado uso de caráter trabalhista, seria muito difícil, e cremos que seria opções pré-históricas.
O empresário que opte por isso, é um empresário que não teria nenhuma justificação para exigir uma cota pessoal ao próprio trabalhador, mais além do que estritamente profissional. Hoje em dia os empresários modernos entendem que tudo que seja de conhecimento pessoail do trabalhador redunda em benefício da eficiência da empresa. O problema esta em ver que o uso social, o uso extra profissional, não tenha elementos de abuso e prejuízo objetivo para empresa e é ali onde temos que intentar lograr um equilíbrio.
V-Conclusão: Processo de adaptação
Em matéria de relações trabalhistas temos passado por grandes mudanças: A comunicação atualmente é uma forma de trabalhar; a transcedência da comunicabilidade permanente é a criação de inteligência coletiva para a empresa. Isto representa uma transformação qualitativa enorme. Essas transformações estão dentro de um âmbito mais amplo: O direito na internet. Estamos assistindo ao nascimento do Direito das novas tecnologias. Uma espécie de disciplina transversal que afeta todos os ramos do Direito.
Estamos em um impasse objetivo, uma vez que os protagonistas das relações laborais, tantos sindicatos como empresários, estão acostumados a um sistema de organização de trabalho próprio do fordismo, da grande empresa, do trabalho em cadeia. E esse tipo de organização do trabalho correspondia as tecnologias de comunicação tradicional.
A revolução tecnológica tem sido tão avassaladora que tem transformado completamente o cenário da organização do trabalho. Seria inviável, nesse momento, a reprodução da atividade sindical feita nas grandes empresas, aonde todos trabalhavam nos moldes de grandes cadeias, em concentrações massivas de trabalhadores. Agora a indústria flexibiliza os turnos de trabalho, descentraliza a empresa operando através de sujeitos infinitamente mais pequenos e dispersos no território.
Porém seguimos o impasse cultural e social. O sindicato, que são os sujeitos mais ativos no mundo das relações trabalhistas, estão todavia calcados em pautas excessivamente tradicionais, quanto mais a lei, que é o reflexo em última instância das transformações que vão se reproduzindo na sociedade.
Temos uma legislação que não esta adaptada a nova situação tecnológica. E é muito triste, porque enquanto não logramos relações trabalhistas que se adaptem mais a nova realidade tecnológica e a organização do trabalho, estamos desaproveitando na mesma medida tudo que poderíamos ganhar em eficiência e competitividade na empresa.
Cabe por fim cabe a nós alertar a todos que passamos por uma revolução cibernética que atinge em cheio as relações trabalho e que portanto devem ser estudadas e solucionados os conflitos provenientes dessas transformações munindo os atores sociais de arcabouços jurídicos e legais aptos para lidar com esses tipos de relações com vistas a criar um equilíbrio social entre os empregadores e empregados no trato das questões envolvendo as relações entre o direito do trabalho e a informática.