No complexo estudo da culpabilidade, a doutrina identifica dois aspectos distintos no crime: o fato e o seu autor, ou seja, culpabilidade e periculosidade. Por isso é possível a construção de sistemas penais com base nesses aspectos do crime: o fato, o autor ou ambos. Um sistema que considerasse exclusivamente o fato, destacado do agente, seria um puro direito penal do fato. Outro que, ao contrário, considerasse exclusivamente o autor, destacado do fato, seria um puro direito penal de autor.
Francisco de Assis Toledo, analisando esta questão, esclarece que: "Exemplo de um direito penal do fato algo extremado pode ser encontrado na escola clássica, que, por meio da noção abstrata da ação humana, via no crime um ente jurídico e disso extraía as necessárias conseqüências. Exemplo de um extremado direito penal de autor encontramo-lo nas idéias e soluções propostas por certos positivistas que, supondo possível identificarem-se no homem as causas mecânicas do crime, catalogaram alguns tipos de delinqüentes e, com abstração do fato, pretenderam substituir a imputabilidade pela noção de periculosidade, a pena retributiva pela medida de segurança, ou pela terapêutica do criminoso." (Princípios básicos de direito penal. 5ª ed., São Paulo: Saraiva, 1994, p. 251).
O exame da legislação penal brasileira em vigor revela que adotamos um direito penal do fato, pois os tipos, predominantemente, descrevem fatos como crime e não personalidades criminosas. Esta opção de política criminal, implica na adoção do princípio da culpabilidade (não há pena sem culpabilidade: nulla poena sine culpa), "decorrendo daí três conseqüências materiais: a) – não há responsabilidade objetiva pelo simples resultado; b) – a responsabilidade penal é pelo fato e não pelo autor; c) – a culpabilidade é a medida da pena." (BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal. 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 2000, vol. 1, p. 15 – sem grifo).
Por essa razão (a responsabilidade penal é pelo fato e não pelo autor), alguns profissionais do direito penal, zelosos das garantias fundamentais do cidadão, apontam inconstitucionalidade no inciso IV, §3º, artigo 10, da Lei 9.437/97, que tem a seguinte redação: "A pena é de reclusão de dois a quatro anos e multa (...) se o agente possuir condenação anterior por crime contra a pessoa, contra o patrimônio e por tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins."
Realmente, a qualificadora em questão é o agravamento da culpa (culpabilidade) pela personalidade do autor. Contudo, data maxima venia, não é inconstitucional. É certo que adotamos um direito penal do fato, mas não de forma extremada ou pura. O mesmo exame da legislação penal que revela a opção pelo fato-do-agente também demonstra que o agente-do-fato não é totalmente excluído do sistema penal. O rufianismo, por exemplo, é crime pela condução de vida do agente. A personalidade do agente na fixação da pena ou a reincidência no agravamento da culpa são outros exemplos de que o nosso sistema atual adota um moderado direito penal do fato, pois também considera o autor ao definir as regras para aplicação da punição.
Portanto, a condenação anterior como causa de aumento de pena, prevista no inciso IV, do dispositivo legal em estudo, não é inconstitucional, embora se trate de uma condição pessoal do agente, porque o nosso sistema não exclui totalmente o agente na aplicação de pena ou na definição de condutas típicas.
Assim, no caso em estudo, a condenação anterior, agrava o porte ilegal de arma de fogo, implicando exasperação quantitativa e qualitativa (a pena, além de ser maior, passa a ser de reclusão), isto é, "existe uma condição pessoal do agente que justifica a pena maior, porque revela periculosidade ou fundada suspeita de novo delito; o fato precedente é denunciador da índole agressiva, por isso que é razoável o incremento da sanção." (GOMES, Luiz Flávio; OLIVEIRA, William Terra. Lei das Armas de fogo. São Paulo: RT, 1998, p. 198).
Nesse sentido, orientação jurisprudencial: 1) – "Comprovada condenação anterior por roubo, sujeitar-se-á o agente à pena prevista no inciso IV do §3º do artigo 10, especialmente se já ocorrido o trânsito em julgado." (TJGO, 2ª CCr, rel. Des. João Canedo Machado, ACr 21672-8/213, Rio Verde, j. 18/10/01, DJGO 05/11/01, in www.tj.go.gov.br). 2) – "A Lei nº 9.437/97, que elevou à categoria de crime o porte não autorizado de armas, considerou, em seu artigo 10, §3º, como qualificadoras, a condenação anterior por crimes contra a pessoa, contra o patrimônio ou tráfico ilícito de entorpecentes." (STJ, 6ª T., rel. Min. Vicente Leal, HC 11811/SP, j. 17/08/00, DJU 04/09/00, in www.stj.gov.br). 3) – "Ao agravar a pena por porte ilegal de arma em virtude de condenação por crime contra o patrimônio (Lei 9.437/97, art. 10, §3º, IV), observou o legislador a necessidade de uma maior reprovação ao réu que possui essa circunstância pessoal, indicadora de maior periculosidade." (STJ, 5ª T., rel. Min. Edson Vidigal, HC 18396/SP, j. 05/02/02, DJU 11/03/02, in www.stj.gov.br).