Resumo: A Lei nº 8.666/93 exige, para fins de habilitação em licitação, o registro ou inscrição da empresa participante na entidade profissional competente, cuja finalidade é demonstrar a qualificação técnica da empresa. No caso de obras e serviços de engenharia ou agronomia, a entidade profissional competente é o Conselho Regional de Engenharia e Agronomia (CREA), conforme dispõe a Lei nº 5.194/66. Este artigo pretende demonstrar, juridicamente, que a entidade profissional competente a que se refere a Lei nº 8.666/93, para fins de habilitação, é o CREA do local da obra ou serviço.
Palavras-chave: Licitação. Habilitação. Qualificação técnica.
1 INTRODUÇÃO
O desenvolvimento deste artigo surge a partir de experiência profissional, na qual foi possível verificar a escassa, e às vezes equivocada, manifestação Jurisdicional e de Órgão de Controle Externo acerca da necessidade de inscrição ou registro da empresa participante da licitação no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia – CREA, do local da obra ou do serviço, especialmente por se tratar de exigência legal afeta à área da engenharia.
Talvez, a exígua manifestação do Poder Judiciário acerca do tema se deva ao posicionamento do Tribunal de Contas da União, o qual, salvo melhor entendimento, está contrário à Lei nº 8.666/93.
Além dessa circunstância, possivelmente pelo mesmo motivo, existem poucos escritos sobre essa exigência legal, razão pela qual se objetivou escrever este artigo.
Para alcançar esse objetivo e propiciar melhor compreensão do assunto, o desenvolvimento do artigo foi dividido em tópicos distintos, discorrendo-se primeiro sobre os documentos exigidos pela Lei nº 8.666/93 para habilitação dos interessados no procedimento licitatório, focando na qualificação técnica, para abordar a entidade profissional competente para obras e serviços de engenharia e agronomia.
Em sequência, apresenta-se o posicionamento do Tribunal de Contas da União e do Poder Judiciário e se analisa se a exigência de inscrição ou registro no CREA do local da obra ou serviço é pressuposto para habilitação na licitação, para, ao final, apresentar as considerações finais.
2 HABILITAÇÃO NAS LICITAÇÕES
Conforme dispõe o art. 37, XXI, da Constituição da República Federativa do Brasil, “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes”, ressaltando que somente serão permitidas no procedimento licitatório “as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.
Conforme aduz Leandro Cadenas Prado1, a licitação pode ser conceituada como “um procedimento administrativo que objetiva a seleção da melhor proposta entre as apresentadas, seguindo regras objetivas, respeitada a isonomia entre os participantes”.
Quanto a Habilitação, José dos Santos Carvalho Filho2 alerta que esta “é a fase do procedimento em que a Administração verifica a aptidão do candidato para a futura contratação”, ou seja, é nesse momento que a Administração Pública verifica se o candidato pode executar o objeto licitado.
Como bem ressalta Joel de Menezes Niebuhr3, “os documentos exigidos para habilitação devem visar apenas à avaliação dos licitantes, se eles têm ou não condições de cumprir o futuro contrato, não das suas propostas”.
Para que uma pessoa, física ou jurídica, possa fornecer produtos ou serviços à Administração Pública, devem ser observadas algumas exigências previstas no art. 27 da Lei nº 8.666/93:
Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:
I - habilitação jurídica;
II - qualificação técnica;
III - qualificação econômico-financeira;
IV - regularidade fiscal e trabalhista;
V - cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.
Não se trata de uma faculdade da Administração pública exigir os documentos necessários para a habilitação, mas sim de um dever, conforme previsto no art. 40, VI, da Lei nº 8.666/93:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
[...]
VI - condições para participação na licitação, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentação das propostas;
Hamilton Bonato4 elucida que:
[...] na elaboração do instrumento convocatório para a construção e reforma de obras públicas, bem como para os serviços de engenharia, deve ser exigido que estes sejam realizados sob a assistência de profissionais da engenharia e arquitetura, uma vez que estes detêm condições de fornecer os elementos técnicos suficientes e necessários para a determinação da qualificação técnica ideal para o objeto pretendido.
É necessário esclarecer que, mesmo que não seja hipótese de licitação, ou seja, dispensa ou inexigibilidade, tal circunstância não afasta a exigência da documentação exigida pelo art. 27 da Lei nº 8.666/93.
Como este artigo tem objeto delimitado, dispensa maior digressão acerca de cada um dos incisos do art. 27 da Lei nº 8.666/93, passando-se a abordar especificamente a qualificação técnica (inciso II do art. 27 da Lei nº 8.666/93).
2.1 Qualificação Técnica
Conforme orienta Marçal Justen Filho5, pode-se compreender a qualificação técnica como “a comprovação documental da idoneidade técnica para execução do objeto licitado, mediante a demonstração de experiência anterior na execução de contrato similar e da disponibilidade do pessoal e dos equipamentos indispensáveis”. No mesmo sentido é o entendimento de Luciano Dalvi6.
A qualificação técnica está limitada ao disposto no art. 30 da Lei nº 8.666/93, cujo teor dispõe que:
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;
II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;
IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.
Não é demais lembrar que, conforme o disposto no inciso XXI do art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil, as exigências de qualificação técnica somente deverão ser exigidas por lei quando indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Dentre as quatro hipóteses previstas no art. 30 da Lei nº 8.666/93 para comprovação documental da qualificação técnica, a que será objeto de estudo deste artigo é aquela referente à inscrição ou registro da empresa participante na entidade profissional competente, prevista no inciso I e que será abordada oportunamente em tópico posterior.
É bom destacar a distinção entre a capacitação técnico-profissional e a qualificação técnico-operacional, explicada de forma sucinta por Carlos Ari Sundfeld, Jacintho Arruda Câmara e Rodrigo Pagani de Souza7:
Vale notar que também os profissionais de engenharia, individualmente, têm registrados nos CREAs os atestados referentes às obras das quais foram os responsáveis técnicos. Assim, essas entidades profissionais mantêm, além dos acervos técnicos das firmas de engenharia, os acervos específicos de cada profissional que exerce a atividade - isto é, dos engenheiros (a par de arquitetos e engenheiro-agrônomos). Mas estes acervos individuais, relativos às obras de cada profissional, servem apenas para aferir as respectivas qualificações técnicas ou, o que é mais freqüente, servem para, considerado o rol dos acervos individuais dos quadros permanentes de uma empresa de engenharia, aferir, justamente, a respectiva capacitação técnico-profissional.
A qualificação técnico-operacional da empresa, todavia, só pode ser aferida por intermédio da verificação dos atestados que compõem o seu acervo técnico, isto é, o acervo da própria empresa, e não dos atestados atinentes aos acervos individuais dos engenheiros que integram o seu quadro de pessoal. Justamente porque é o acervo técnico da empresa - e não os dos respectivos profissionais - que permitirá comprovar, logicamente, aquela aptidão operacional que se revela pelo conjunto de qualidades empresariais, que extrapola em grande medida as aptidões profissionais isoladas de cada indivíduo da empresa.
O Superior Tribunal de Justiça tem decido em várias oportunidades no sentido de ser legítima a exigência prevista no inciso II do art. 30 da Lei nº 8.666/93, observado o princípio da razoabilidade, conforme se observa no teor destas ementas:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. EDITAL. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. PROVA DE EXPERIÊNCIA PRÉVIA NO DESEMPENHO DE ATIVIDADES SIMILARES OU CONGÊNERES AO OBJETO LICITADO.
[...]
2. A instância ordinária reconheceu a ilegalidade dessa cláusula por entender que havia significante abalo ao princípio da competitividade, com ofensa ao art. 30, inc. II, da Lei n. 8.666/93.
3. Nas razões recursais, sustenta a parte recorrida ter havido violação ao art. 30, inc. II, da Lei n. 8.666/93, ao argumento de que a exigência editalícia de prévia experiência no desempenho de atividades objeto da licitação não viola o princípio da igualdade entre os licitantes, na perspectiva de que a Lei de Licitações prevê que a qualificação técnica assim o permite. Aponta, ainda, divergência jurisprudencial a ser sanada.
4. Não fere a igualdade entre os licitantes, nem tampouco a ampla competitividade entre eles, o condicionamento editalício referente à experiência prévia dos concorrentes no âmbito do objeto licitado, a pretexto de demonstração de qualificação técnica, nos termos do art.
30, inc. II, da Lei n. 8.666/93.
5. Os princípios da igualdade entre os concorrentes e da ampla competitividade não são absolutos, devendo ser ponderados com outros princípios próprios do campo das licitações, entre eles o da garantia da seleção da melhor proposta e o da segurança do serviço/produto licitado.
6. Tem-se aí exigência plenamente proporcional pois (i) adequada (a prévia experiência em atividades congêneres ou similares ao objeto licitado é medida que faz presumir, como meio, a qualificação técnica - o fim visado), (ii) necessária (a prévia experiência em atividades congêneres ou similares ao objeto licitado é medida de fácil demonstração, autorizando a sumarização das exigências legais) e (iii) proporcional em sentido estrito (facilita a escolha da Administração Pública, porque nivela os competidores uma vez que parte de uma qualificação mínima, permitindo, inclusive, o destaque objetivo das melhores propostas com base no background dos licitantes).
7. Precedentes desta Corte Superior.
8. Recurso especial provido.8
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. AQUISIÇÃO DE PRODUTOS E CONSEQUENTE MANUTENÇÃO. EDITAL QUE PREVÊ A NECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE ATESTADOS DE PRÉVIO QUE COMPROVEM QUE AS EMPRESAS LICITANTES JÁ FORNECERAM PELO MENOS CEM PRODUTOS SIMILARES AO LICITADOS EM OUTRAS OPORTUNIDADES (CLÁUSULA DE FORNECIMENTO MÍNIMO). POSSIBILIDADE. CAPACIDADE TÉCNICO-OPERACIONAL. ART. 30, INC. II, DA LEI N. 8.666/93. RAZOABILIDADE.
1. A regra editalícia atacada possui a seguinte redação: "10.3. - Atestados de capacidade técnica: a) a licitante deverá apresentar 02 (dois) atestados de capacidade técnica, fornecidos por pessoa jurídica de Direito Público ou Privado de que a empresa forneceu equipamentos de mesma natureza e compatíveis em características, quantidades e prazos com o objeto desta licitação. Somente serão aceitos atestados em que a licitante forneceu, no mínimo, a quantidade abaixo definida de equipamentos do item a que está concorrendo. [...] b.1) para o subitem 1.1: 100 (cem) terminais de auto-atendimento".
2. O recorrente insurge-se alegando violação ao art. 30, § 1º, inc. I, da Lei n. 8.666/93, na medida em que, para fins de comprovação de capacidade técnica, não pode o ente licitante exigir atestado de quantidade mínimas de fornecimento prévio de produtos para outras entidades públicas ou privadas.
3. A pretensão do recorrente não encontra guarida no dispositivo citado, que trata apenas das licitações de obras e serviços - enquanto, na espécie, tem-se caso de licitação para aquisição e manutenção de produtos (terminais de auto-atendimento para Tribunal de Justiça).
4. Assim sendo, há atração da aplicação do art. 30, inc. II, da Lei n. 8.666/93 que, reportando-se à necessidade de comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em quantidades com o objeto licitado (capacidade técnico-operacional), implícita e logicamente permite que editais de licitação tragam a exigência de fornecimento mínimo de equipamentos similares em outras oportunidades, desde que tal cláusula atenda aos princípios da razoabilidade (como é o caso, pois a licitação tinha como objetivo a aquisição de 200 terminais e exigia-se dois atestados de fornecimento prévio de, no mínimo, 100 terminais).
5. Recurso ordinário não provido.9
Por fim, convém citar a pertinente manifestação do Joel de Menezes Niebuhr acerca da Resolução nº 114/10 do Conselho Nacional de Justiça, especialmente no tocante ao disposto no art. 18: “A declaração do licitante de que conhece as condições locais para a execução do objeto e entrega da obra supre a necessidade de visita técnica”.
De acordo com o Joel de Menezes Niebuhr10, “A medida do Conselho Nacional de Justiça de prescrever a visita técnica como facultativa é equivocada”, pois, “[...] a visita técnica realmente é necessária para que os licitantes possam compreender adequadamente o objeto da licitação e formularem as suas propostas”.
3 ENTIDADE PROFISSIONAL COMPETENTE PARA OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA E AGRONOMIA
O Estado descentralizou os serviços de fiscalização profissional e delegou às pessoas jurídicas, criadas por lei, tal atribuição eminentemente pública.
Isso porque, conforme bem destacado no endereço eletrônico do CREA/SC11:
O Estado ao regulamentar uma profissão objetiva a defesa dos interesses de toda a sociedade associados à preservação de sua segurança, saúde, liberdade e patrimônio. Essa defesa à sociedade é alcançada ao impedir a atuação de pessoa não habilitada no exercício de profissões que possam causar dano material, físico, moral ou ético as pessoas físicas e jurídicas que se utilizem de serviços profissionais especializados.
A fiscalização, quando exercida por meio de profissionais competentes em nome de pessoa jurídica, ocorre por meio do registro da pessoa jurídica na entidade profissional competente.
Esse entendimento decorre da literalidade do artigo 1º da Lei nº 6.839/80, cujo conteúdo dispõe que:
Art. 1º O registro de empresas e a anotação dos profissionais legalmente habilitados, delas encarregados, serão obrigatórios nas entidades competentes para a fiscalização do exercício das diversas profissões, em razão da atividade básica ou em relação àquela pela qual prestem serviços a terceiros.
No caso de obras e serviços de engenharia e agronomia, a Lei nº 5.194/66, que regulamenta o exercício profissional dos engenheiros e agrônomos, dispõe no art. 33 que “Os Conselhos Regionais de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (CREA) são órgãos de fiscalização do exercício das profissões de engenharia, arquitetura e agronomia, em suas regiões”, e têm como atribuições previstas nesta Lei “organizar, disciplinar e manter atualizado o registro dos profissionais e pessoas jurídicas que, nos termos desta lei, se inscrevam para exercer atividades de engenharia, arquitetura ou agronomia, na Região”, conforme dispõe a alínea o do art. 34.
Faz-se necessário destacar que os Conselhos são regionalizados e não nacional, motivo pelo qual cada Conselho tem competência delimitada no âmbito de sua jurisdição (art. 25, caput e § 2º, da Lei nº 5.194/66).
É exatamente por esse motivo que “o profissional, firma ou organização, registrado em qualquer Conselho Regional, exercer atividade em outra Região, ficará obrigado a visar, nela, o seu registro” (art. 58 da Lei nº 5.194/66), pois:
Art. 59. As firmas, sociedades, associações, companhias, cooperativas e empresas em geral, que se organizem para executar obras ou serviços relacionados na forma estabelecida nesta lei, só poderão iniciar suas atividades depois de promoverem o competente registro nos Conselhos Regionais, bem como o dos profissionais do seu quadro técnico.
A ausência de registro no Conselho Regional é considerado exercício ilegal da profissão, conforme dispõe o art. 6º, a, da Lei nº 5.194/66:
Art. 6º Exerce ilegalmente a profissão de engenheiro, arquiteto ou engenheiro-agrônomo:
a) a pessoa física ou jurídica que realizar atos ou prestar serviços público ou privado reservados aos profissionais de que trata esta lei e que não possua registro nos Conselhos Regionais;
A partir da leitura dos anteriores já é possível verificar que a entidade profissional competente a que se refere o disposto no inciso I do art. 30 da lei nº 8.666/93 é o CREA do Estado da Federação no qual a obra ou serviço de engenharia ou agronomia será executado, destacando-se que essa inscrição ou registro é documento para fins de habilitação (art. 27, II, da Lei nº 8.666/93) e não para fins de execução do contrato administrativo decorrente da licitação.
Não bastassem aquelas previsões legais, a Lei nº 5.194/66 dispôs no art. 69 que:
Art. 69. Só poderão ser admitidos nas concorrências públicas para obras ou serviços técnicos e para concursos de projetos, profissionais e pessoas jurídicas que apresentarem prova de quitação de débito ou visto do Conselho Regional da jurisdição onde a obra, o serviço técnico ou projeto deva ser executado.
Esse dispositivo deve ser interpretado com vistas ao disposto no art. 30 da Lei nº 8.666/93, afim de que seja exigido o visto no Conselho Regional em qualquer das modalidades licitatórias.
O visto, diferentemente do registro, é a inscrição da empresa no Conselho Regional em que será executada o obra ou o serviço de engenharia ou agronomia e é devido somente para execução de objeto que não ultrapasse o prazo de 180 dias e para participação em licitação, cujo prazo de validade fica adstrito à validade do registro da empresa no Conselho Regional originário, conforme previsto na Resolução nº 413/97 do Conselho Federal de Engenharia e Agronomia – CONFEA12.
Logo, o registro ou inscrição (visto) na entidade profissional competente para execução de obras ou serviços de engenharia ou agronomia é o CREA que possui jurisdição regional dispensando-se qualquer outro registro ou inscrição em outro CREA para fins de comprovação documental quanto a qualificação técnica (art. 30, I, da Lei nº 8.666/93) e consequente habilitação em licitação (art. 27, II, da Lei nº 8.666/93).