Venda de bebidas alcoólicas a crianças e adolescentes.

1. INTRODUÇÃO

            O álcool etílico é a droga mais consumida no Brasil e no mundo, segundo a OMS - Organização Mundial da Saúde (apud Carvalho, 2008, p. 3). Vários estudos apontam que o álcool também é a substância psicotrópica mais utilizada por crianças e adolescentes[1] (apud Carvalho, 2008, p. 6) e que tal consumo vem crescendo, enquanto isso, o hábito vem se iniciando cada vez mais precocemente. Segundo Laranjeira e colaboradores (2007, p. 42/43), os adolescentes são o grupo populacional com maior risco em relação a ingerir álcool, visto que não existe um padrão de consumo de baixo risco nessa faixa etária, diante das evidências da correlação entre o beber e o alto risco de acidentes automobilísticos, complicações clínicas, situações de violência, vandalismo, prática de sexo sem proteção e/ou sem consentimento.

            A OMS enumera os fatores que propiciam o abuso de drogas. Dentre eles, está a facilidade de acesso à substância (apud Carvalho, 2008, p. 8). No mesmo sentido, apontou o levantamento publicado por Laranjeira e colaboradores (2007, p. 42), ao afirmar que “os empecilhos são pequenos para que os adolescentes comprem e consumam álcool”, embora a ingestão de bebidas alcoólicas no Brasil só seja legalmente permitida após os 18 anos de idade.

2. NATUREZA JURÍDICA DA CONDUTA DE VENDER BEBIDAS ALCOÓLICAS A PESSOAS MENORES DE 18 ANOS

            Sabe-se que alguns Estados da Federação editaram leis nos últimos anos, tipificando a venda de bebidas alcoólicas a pessoas menores de 18 anos como sendo infração administrativa[2]. Considerando a diversidade dessas leis estaduais, bem como o curto tempo de vigência da maioria delas, gerando pouca repercussão nos tribunais, o exame da natureza jurídica do comportamento em tela se restringirá à legislação federal.

2.1. Hipótese 1 - Crime previsto no ECA

            É de conhecimento geral a proibição da venda de bebidas alcoólicas a crianças e adolescentes. Entretanto, é controvertida a natureza jurídica dessa conduta. Trata-se de crime, contravenção penal ou simples infração administrativa? Numa pesquisa apressada, pode parecer que a venda – da mesma forma que a entrega – de bebida alcoólica a menor de 18 anos é um crime previsto no artigo 243 da Lei Federal 8069/1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), pois diz o referido artigo que:

Art. 243. Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida:

Pena - detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave. (BRASIL, Lei 8069 de 13 de julho de 1990, 1990)

            É notório que o álcool pode causar dependência física ou psíquica. Incontáveis estudos ratificam essa assertiva. Pelo que foi consultado até agora, tudo leva a crer que a natureza jurídica da conduta está desvendada. Muitos pesquisam somente até este ponto e concluem, salvo melhor juízo, equivocadamente, que a venda de bebidas alcoólicas a crianças e adolescentes é um crime previsto no ECA.

2.2. Hipótese 2 - Contravenção penal

            Entretanto, ao submeter o tema a uma interpretação sistemática, chega-se uma conclusão diferente. No Título III do ECA, que trata da prevenção, o artigo 81 enumera em seus incisos os produtos cuja venda é proibida à criança ou ao adolescente.

Art. 81. É proibida a venda à criança ou ao adolescente de:

I - armas, munições e explosivos;

II - bebidas alcoólicas;

III - produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica ainda que por utilização indevida;

IV - fogos de estampido e de artifício, exceto aqueles que pelo seu reduzido potencial sejam incapazes de provocar qualquer dano físico em caso de utilização indevida;

V - revistas e publicações a que alude o art. 78;

VI - bilhetes lotéricos e equivalentes. (BRASIL, 1990)

            Inicialmente, observa-se que a expressão “produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica” encontra-se no inciso III do artigo 81 e as bebidas alcoólicas têm um item próprio, o inciso II.

A pergunta é: o legislador, ao elaborar o texto do artigo 243, incluiu ou não as bebidas alcoólicas no conceito dos produtos que podem causar dependência? Essa última é uma expressão jurídica em branco, pois depende de outra que lhe complete o sentido.

O órgão público que dispõe sobre as substâncias e produtos que podem causar dependência é o Ministério da Saúde, por meio da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), em sua Resolução da Diretoria Colegiada - RDC nº 39/2012. Examinando a citada resolução, verifica-se que o álcool etílico não está relacionado na listagem de substâncias entorpecentes e nem dentre as substâncias psicotrópicas. Então, conforme o parecer técnico da ANVISA, as bebidas alcoólicas não podem ser incluídas no conceito contido no artigo 243 do ECA.

            Fazendo, também, uma correspondência entre as proibições do artigo 81 e os crimes e infrações administrativas previstos no ECA, temos:

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            Pela tabela acima, verifica-se que apenas a proibição da venda de bebidas alcoólicas e de bilhetes lotéricos e equivalentes não encontram sanções expressas no ECA.

É um princípio de hermenêutica jurídica a afirmação de que a lei não contém palavras inúteis. Os termos jurídicos devem ser compreendidos como tendo alguma eficácia. Não se presumem, na lei, palavras inúteis (apud Maximiliano, 1965, p. 262).

Ora, se o legislador não incluiu a expressão bebidas alcoólicas no artigo 243 ou em qualquer outro artigo do Estatuto que contenha a tipificação de uma infração administrativa ou criminosa, é porque já existe reprimenda para a referida conduta em norma diversa. Trata-se, pois, do artigo 63, I do Decreto-Lei 3688/1941 – Lei das Contravenções Penais, o qual dispõe in verbis:

Art. 63. Servir bebidas alcoólicas:

I – a menor de dezoito anos;

(...)

Pena – prisão simples, de dois meses a um ano, ou multa, de quinhentos mil réis a cinco contos de réis. (BRASIL, Decreto-Lei 3688, de 03 de outubro de 1941)

Mas a expressão servir é equivalente ou pelo menos se aproxima da noção de venda contida no artigo 81 do ECA? Em consulta ao Dicionário Aurélio (2004), o vocábulo servir, dentre as suas inúmeras acepções, possui as seguintes: “pôr na mesa ou oferecer individualmente comida ou bebida” e, também, “abastecer, prover, munir”. Assim sendo, o termo servir não apenas abrange o conceito de vender, como também o de entregar.

Portanto, conclui-se que a conduta proibida no artigo 81, II do ECA – vender bebidas alcoólicas a criança ou adolescente – não encontra sanção no próprio Estatuto, mas sim na Lei das Contravenções Penais, artigo 63, I. Tal entendimento é encontrado em várias decisões judiciais em grau de recurso, tanto de Tribunais de Justiça Estaduais quanto do Superior Tribunal de Justiça. Para enriquecer este trabalho, seguem extratos de dois acórdãos cujas considerações vêm ao encontro dessa conclusão. Há diversos acórdãos no mesmo sentido, mas para não tornar o presente artigo por demais extenso, apenas suas referências serão citadas nas notas finais. [3]

FORNECIMENTO DE BEBIDA ALCOOLICA A MENOR - ILICITO PENAL - CARACTERIZACAO - INFRACAO ADMINISTRATIVA - ATIPICIDADE DA CONDUTA - ANULACAO DE AUTO DE INFRACAO - AUTO DE INFRAÇÃO. VENDA DE BEBIDA ALCOÓLICA A MENOR. CONTRAVENÇÃO PENAL. Auto de infração lavrado pelo Comissário de Menores, por ter constatado a presença de adolescente em evento denominado "carnaval 2012". Conduta que não tipifica infração administrativa, mas ilícito penal. Provimento do recurso, para anular o auto de infração.[4]

A venda de bebidas alcoólicas a crianças e adolescentes é expressamente vedada pelo ECA. Resta saber se tal conduta caracteriza crime a ensejar a ação penal. A norma do art. 243 do ECA classifica-se como norma penal em branco, cujo preenchimento deve ser feito por norma infralegal oriunda do Ministério da Saúde, a quem compete dizer o que está contido no elemento normativo "produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica". As bebidas alcoólicas não estão compreendidas neste conceito, segundo regulamentação da ANVISA. Assim, não pode ser imputada ao paciente a conduta prevista no supramencionado artigo. A solução de conflitos aparentes de normas em matéria penal resolve-se pelos critérios da consunção, subsidiariedade e especialidade. No caso, há norma penal específica para a punição da venda de bebidas alcoólicas a menores, o art. 63 do DL 3.688/41 - Lei de Contravenções Penais.[5]

2.3. Hipótese 3 - infração administrativa prevista no ECA

            Mesmo diante de reiteradas decisões de tribunais, ainda persiste uma corrente de pensamento, composta majoritariamente por magistrados de infância e juventude, que enquadra a venda de bebidas alcoólicas a menores de 18 anos em uma infração administrativa prevista no ECA. Como já se viu anteriormente, a venda de álcool, apesar de vedada pelo Estatuto, não encontra no mesmo diploma legal uma sanção correspondente. Ainda assim, é comum encontrar referências a autos de infração lavrados por comissários da infância e juventude que flagram a venda de bebidas alcoólicas a crianças ou adolescentes. Tais autos se fundamentam no artigo 249 do ECA, que dispõe:

Art. 249. Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao poder familiar ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar: (grifo nosso)

Pena - multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência. (BRASIL, 1990)

            Já na primeira leitura, observa-se que a infração administrativa se direciona a pais, mães, tutores e guardiães. Como então é possível que a conduta do fornecedor de bebidas esteja tipificada no referido artigo? Aqueles que se filiam a esse entendimento defendem que, ao violar uma portaria ou alvará expedidos pela autoridade judiciária da infância e juventude, qualquer pessoa, seja ela pai, mãe, tutor, guardião, organizador de eventos, proprietário de estabelecimento de diversões, dentre outros, estaria descumprindo uma determinação judicial, logo, ficando sujeito às penalidades previstas no artigo 249 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

            Uma parte da doutrina{C}[6] e da jurisprudência concorda com a possibilidade de abranger como sujeito ativo da infração administrativa do artigo 249 do ECA “qualquer pessoa que descumpra determinação judicial ou do Conselho Tutelar”. (Ishida, 2004)

            No entanto, é importante frisar que o ECA tem como um dos seus objetivos restringir os excessivos poderes outrora concedidos ao Juiz da Infância e da Juventude pela legislação anterior[7], criando uma rede de proteção integral, com a inclusão de vários órgãos e da própria sociedade[8].

            Ademais, se o legislador quisesse inovar trazendo a lume uma infração administrativa pelo descumprimento de ordem judicial ou do conselho tutelar, certamente ele o faria em artigo próprio e não na parte final de um dispositivo evidentemente direcionado a questões relativas ao poder familiar. Admitir tal dualidade na redação do dispositivo é afirmar que o legislador menorista desconhecia os mais elementares ensinamentos da técnica legislativa[9].

            Enfim, é farta a jurisprudência no sentido de que a norma do artigo 249 dirige-se exclusivamente aos pais e responsáveis no exercício do poder familiar, tutela ou guarda, havendo julgados dos Tribunais de Justiça dos Estados do Rio de Janeiro[10], Santa Catarina[11] e Rio Grande do Sul[12] que consolidam esse entendimento.

2.4. Conclusão e crítica ao enquadramento da conduta na legislação federal brasileira

Pela pesquisa realizada, verificou-se que o comportamento descrito como proibido no artigo 81, II, do Estatuto da Criança e do Adolescente corresponde à sanção contida no artigo 63, I, da Lei das Contravenções Penais. Essa é a conclusão sob o ponto de vista estritamente jurídico. Não significa que se tenha que aquiescer com a maneira com que a legislação tratou o tema.

Muito pelo contrário, cabe aqui uma crítica ao legislador, que criminalizou até a venda de fogos de estampido para crianças e adolescentes, mas não cuidou de tipificar a venda de bebidas alcoólicas como crime, relegando-a a mera contravenção penal.

A propósito, para efeito de comparação, a venda de fogos de estampido pode gerar ao infrator, a título de pena privativa de liberdade, detenção de seis meses a dois anos. Já quem servir (incluindo aí a venda ou a entrega) bebidas alcoólicas a pessoas menores de 18 anos, fica sujeito tão somente à pena de prisão simples, de dois meses a um ano. Assim, pela ótica da legislação vigente, vender bombinhas e fogos de artifício a crianças e adolescentes é conduta passível de punição mais grave que servir a estes mesmos menores de 18 anos algumas doses de aguardente.

Também causa perplexidade a reprimenda menor àquele que vende, por exemplo, uma garrafa de vodka a um adolescente do que quem lhe fornece um único cigarro de maconha. Novamente comparando as penas, o fornecedor de uma pequena quantidade de cannabis sativa a um adolescente pode ser punido com reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos[13], pelo crime inafiançável de tráfico ilícito de entorpecentes, enquanto que o vendedor de uma garrafa de destilado estará sujeito - no máximo - a uma prisão simples de um ano de duração que, pelo sistema processual penal brasileiro, dificilmente será cumprida em regime fechado.

O consumo tanto de álcool quanto de maconha é prejudicial à saúde de crianças e adolescentes. A diferença está unicamente na ilicitude da substância ministrada, pois ambos são drogas, causam dependência e têm comprovado efeito psicoativo.

Indo mais além, vários trabalhos acadêmicos no Brasil e no exterior vêm afirmando categoricamente que o álcool é a verdadeira porta de entrada para as drogas ilícitas, tendo efeitos sociais mais graves do que se pensava anteriormente:

As drogas lícitas álcool e tabaco também são as primeiras drogas experimentadas pelos jovens, em geral muito precocemente e sem limite de doses. Ocorre que, geralmente, o usuário que se torna dependente do álcool passa a buscar efeitos mais intensos nas drogas ilícitas.[14]

O número de pessoas envolvidas e o custo econômico do álcool são infinitamente superiores aos do crack. O álcool é a porta para outras drogas. Enfrentar um sem enfrentar o outro não leva a lugar algum. (idem)

O psiquiatra Carlos Alberto Salgado, presidente da Associação Brasileira de Estudos do Álcool e Outras Drogas (Abead), acredita que o país é “negligente e condescendente” com as drogas lícitas. “Temos uma atitude ingenuamente licenciosa, graças à pressão da cultura, em que o álcool é tido como relevante, do ponto de vista cultural, para integração social”. (idem)

O Relatório Brasileiro sobre Drogas, elaborado pela Secretaria Nacional de Políticas sobre Drogas da Presidência da República expõe a magnitude do problema do consumo de álcool no Brasil, ao afirmar que tal substância é responsável pela grande maioria das mortes relacionadas ao uso de substâncias psicoativas:

Quando os problemas com as drogas eram discutidos, o debate se restringia às drogas ilícitas. O informe presente demonstra, mais uma vez, a relevância dos problemas associados ao uso do álcool, responsável por 90% das mortes relacionadas ao uso de substâncias psicoativas (...) (BRASIL, Presidência da República, 2009, p. 356)

Apesar dos dados alarmantes, observa-se que está culturalmente arraigada na sociedade brasileira a visão de que consumir álcool é aceitável, mesmo para quem tenha menos de 18 anos. Essa pode ser uma explicação para a reprimenda branda a quem serve bebidas alcoólicas a crianças e adolescentes. Se as pessoas veem com naturalidade um adolescente bebendo cerveja, como poderia o legislador – mandatário da vontade popular – ir de encontro à opinião do brasileiro médio?

Tornar a punição mais severa não parece ser medida suficiente para minimizar o consumo de bebidas alcoólicas por pessoas menores de 18 anos. É necessário também que a sociedade tome consciência dos malefícios do álcool às pessoas em desenvolvimento. Não é uma mudança fácil.

No entanto, tomem-se como exemplo as recentes campanhas contra o cigarro que, combinadas com uma legislação rígida, restringiram os locais nos quais é permitido fumar, transformando esse hábito, outrora símbolo de glamour e status, em um comportamento antissocial. Tais campanhas coincidem com uma acentuada queda no número de fumantes no Brasil, tanto adultos quanto adolescentes, em todas as regiões do País, conforme o Levantamento Nacional de Álcool e Drogas[15].

3. COMBATE À VENDA DE BEBIDAS ALCOÓLICAS A MENORES DE 18 ANOS

            Os argumentos aduzidos anteriormente nesse trabalho demonstram de forma inequívoca que a questão da repressão ao fornecimento de bebidas alcoólicas a pessoas menores de 18 anos tem sido tratada de forma negligente no Brasil, tanto pela sociedade quanto pelo Estado.

            Os brasileiros em geral toleram e alguns até estimulam o consumo de bebidas alcoólicas por parte de crianças e adolescentes. São comuns os relatos de adolescentes que experimentaram álcool em festas, por iniciativa de adultos da sua própria família (Carvalho, 2008, p.8).

            A legislação acompanha essa tendência, tratando a venda de bebidas alcoólicas a pessoas menores de 18 anos de forma branda, tipificando-a apenas como contravenção penal. Já vender explosivos e drogas ilícitas são atos previstos como crimes, com penas muito mais severas.

            Mesmo sendo apenas uma contravenção penal, a venda de bebidas alcoólicas a crianças e adolescentes, infração penal que é, deve ser combatida. E o questionamento que vem em seguida é: a quem cabe o papel de fiscalizar e reprimir essa conduta ilícita?

            Quanto à citada atribuição, constata-se que a população confunde dois aspectos distintos: a proteção aos direitos da criança e do adolescente e a repressão à prática de delitos que violem direitos de crianças e adolescentes. É grande o número de pessoas que atribuem ambos os papéis ao Poder Judiciário e ao Conselho Tutelar. Isso se deve, possivelmente, à imagem onipresente do antigo “Juiz de Menores”, previsto nos já revogados Códigos de Menores[16].

            Com relação à proteção aos direitos das pessoas menores de 18 anos, o senso comum está correto: tanto o Poder Judiciário quanto o Conselho Tutelar estão entre os órgãos de proteção e garantia dos direitos de crianças e adolescentes. Obviamente, os papéis dos dois órgãos públicos não se confundem, mas não é o objetivo do presente trabalho entrar em detalhes quanto ao tema.

            Entretanto, no que tange à repressão à venda de bebidas alcoólicas a pessoas menores de 18 anos, por ser infração penal (vide itens 2.2 e 2.4 supra), tal atividade é ônus das forças de segurança pública, que têm as “atuações predominantemente ostensivas, visando a prevenir, dissuadir, coibir ou reprimir eventos que violem a ordem pública.” [17]

            No mesmo sentido, conforme o Código de Processo Penal (CPP) [18], artigo 301:

Art. 301.  Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Logo, qualquer pessoa pode (mas não tem obrigação, segundo a lei) e as autoridades policiais têm como dever legal prender quem seja encontrado praticando um delito, seja ele crime ou contravenção penal.

Caso um Conselheiro Tutelar ou um Comissário da Infância e Juventude flagre a venda de bebidas alcoólicas a criança ou adolescente, pode efetuar a chamada “prisão de cidadão”, dando voz de prisão ao infrator, conforme prevê o caput do artigo 301 do CPP.

No entanto, tendo em vista que os agentes citados no parágrafo anterior não são treinados para efetuar prisões e nem mesmo detêm porte de arma, o mais prudente é convocar a força policial. Esta sim é composta por profissionais treinados e com o aparato necessário para efetuar a prisão em flagrante e conduzir as partes para o registro da ocorrência policial.

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