5 Proteção jurídica
Ação confessória, que tem por fim afirmar a existência da servidão, quando negada ou contestada. Na maioria dos casos, a impugnação promana do dono do prédio gravado. Mas pode ela advir igualmente, em caráter excepcional, de simples possuidor, ou de terceiro, sem posse nem domínio. Ação negatória, que outorga ao dono de prédio serviente, para defender seus direitos contra aquele, que, sem título pretende ter servidão sobre o imóvel, ou, então, almeja ampliar direitos já existentes. Ação de manutenção de posse, concedida ao dono do prédio dominante, se molestada sua posse pelo proprietário do prédio serviente. Em geral, os atos lesivos circunscrevem-se a meras turbações no prédio dominante. A quase-posse da servidão pode, destarte, ser suficientemente defendida pela ação de manutenção. A reintegração não se presta à defesa dessa quase-posse. Mas há quem admita a possibilidade do esbulho. Assim, se o dono do prédio serviente se opõe, pratica esbulho, de que resulta a perda do jus in re aliena. A jurisprudência tem entendido, todavia, que a força nova turbativa, por si só, basta para a defesa completa e eficaz. Nunciação de obra nova, igualmente, já se julgou que a servidão tigni immtteendi comporta defesa pela nunciação de obra nova, consoante estatuído no art. 934, I, do Código de Processo Civil e, finalmente, ação de usucapião, nos casos expressos em lei.
6 Extinção
Extingue-se a servidão, em primeiro lugar, pelo cancelamento de sua transcrição no registro de imóveis. As servidões só podem ser estabelecidas por meio de registro29. De acordo com o sistema do Código Civil Brasileiro de 2002, enquanto permanecer registrada no Cartório de Registro de imóveis subsistirá a servidão em favor do dono do prédio dominante30 (MONTEIRO, 2003).
O cancelamento pode ser diferido judicialmente, a pedido do dono do prédio serviente, embora haja impugnação do dono do prédio dominante, nas hipóteses mencionadas no art. 1.388 do Código Civil de 2002: a) quanto o titular houver renunciado a sua servidão; b) quando tiver cessado para o prédio dominante a utilidade ou a comodidade que determinou a constituição da servidão; c) quando o dono do prédio serviente resgatar a servidão.
Por último, extinguem-se ainda as servidões, ficando ao dono do prédio serviente a faculdade de fazê-la cancelar, mediante a prova da extinção, nos termos do art. 1.379, do Código Civil de 2002: I – pela reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa; II – pela supressão das respectivas obras por efeito do contrato, ou de outro título expresso; III – pelo não-uso, durante dez anos contínuos.
Já se salientou que constitui condição precípua das servidões o pertencerem os dois prédios a proprietários diferentes. Se ambos passam para o mesmo dono se opera confusão, que faz extinguir o direito real.
Assim também extinguir-se-á o direito real pela supressão das obras31, bem como pelo não-uso, durante dez anos. Trata-se de regra universalmente aceita; só o prazo; só o prazo varia de uma para outra legislação.
Extinta a servidão, por qualquer das causas mencionadas, fica salvo ao dono do prédio serviente o direito de fazê-la cancelar, mediante a prova da extinção32. A Lei de Registros Públicos33, estatui que o dono do prédio serviente tem direito, nos termos da lei, de cancelar servidões34.
Se o prédio dominante estiver hipotecado, e a servidão se mencionar ao título hipotecário, será também preciso, para cancelar, o consentimento do credor.
Extingue-se ainda a servidão pelo desaparecimento do respectivo objeto, modo normal, de extinção dos direitos reais, inclusive d propriedade.
7 Direito a indenização
Não cabe direito à indenização, quando a servidão decorre diretamente da lei, porque o sacrifício é imposto a toda uma coletividade de imóveis que se encontram na mesma situação. Somente haverá direito a indenização se um prédio sofrer prejuízo maior35.
Entretanto, de acordo com Di Pietro (2005), quando a servidão decorre de contrato ou de decisão judicial, incidindo sobre imóveis determinados, a regra é a indenização, porque seus proprietários estão sofrendo prejuízo em benefício da sociedade. Nesses casos, a indenização terá que ser calculada em cada caso concreto, para que se demonstre o prejuízo efetivo; se este não existiu, não há o que indenizar. No caso da servidão de energia elétrica, que é a mais freqüente, a jurisprudência fixa a indenização em valor que varia entre 20% e 30% sobre o valor da terra nua36.
Tem-se entendido, na jurisprudência, que além dos juros legais37 a indenização, na servidão administrativa, inclui juros compensatórios, à semelhança da indenização, quando a Administração tome posse da área antes de pagar o preço justo. Albuquerque (1987) cita acórdãos proferidos em caso de servidão de energia elétrica, fixando em 12% ao ano os juros compensatórios com base na Súmula nº 164 do STF: Ac. Nº 71.527-SPOTFR; Ac. Nº 88.947-TRF; Ac. Nº 74.209-SP-TRF; Ac. Nº 43.988-TJSP. Em sentido contrário, Ac. Nº 36.869-RJ-TRF, Ac. Nº 22.273-TJ-SC e Ac. Nº 68.944-TRF.
De acordo com Di Pietro (2005), o STF, fazendo confusão entre desapropriação e servidão, fixou o entendimento de que “na desapropriação para instituir servidão administrativa são devidos juros compensatórios pela limitação de uso de propriedade”38. Ainda segundo este autor, a confusão não está no reconhecimento do direito à indenização, mas na identificação feita entre dois institutos diversos como a desapropriação e a servidão administrativa: não é necessário desapropriar para instituir servidão.
8 Espécies de servidão administrativa
8.1 Brasil
8.1.1 Servidão sobre terrenos marginais
Compreende uma faixa de sete braças craveiras (15,4 metros) paralela aos rios navegáveis, contada a partir do ponto médio das enchentes ordinárias39. Pelo Código das Águas40, a servidão destina-se, no caso, ao aproveitamento industrial das águas e da energia hidráulica, bem como à utilização da navegação do rio41. Além disso, nessa faixa é tolerado o uso desses terrenos pelos ribeirinhos, principalmente, os pequenos proprietários, que os cultivem, sempre que o mesmo não colidir por qualquer forma com o interesse público42.
Quando o rio não for navegável nem flutuável, a servidão incide sobre uma faixa de 10 metros e é instituída em benefício dos agentes da administração pública em execução de serviço43 (DI PIETRO, 2008).
8.1.2 Servidão a favor das fontes de água mineral, termal ou gasosa e dos recursos hídricos
O Código de Águas Minerais44 instituiu determinado tipo de servidão administrativa, estabelecendo no art. 12, que “as fontes de água mineral, termal ou gasosa, em exploração regular, poderá ser assinalado, por decreto, um perímetro de proteção, sujeito a modificações posteriores se novas circunstâncias o exigirem”.
Com base nesse Código o Decreto Federal nº 75.700/75, fixou uma área de 17,4721 há para proteção das fontes de água mineral situadas em São Lourenço, no estado de Minas Gerais.
No estado de São Paulo, a Lei nº 898/75, instituiu servidão semelhante para proteção dos mananciais, cursos e reservatórios de águas e demais recursos hídricos de interesse da Região Metropolitana da Grande São Paulo, como os reservatórios Billings, da Cantareira, de Guarapiranga e outros.
8.1.3 Servidão sobre prédios vizinhos de obras ou imóvel pertencente ao patrimônio histórico e artístico nacional
É prevista no art. 18 do Decreto-Lei nº 25/37, que proíbe, sem prévia autorização do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, que se faça, na vizinhança de coisa tombada, construção que lhe impeça ou reduza a visibilidade, bem como que se coloquem anúncios ou cartazes, sob pena de ser mandado destruir a obra ou retirado o objeto, impondo-se, neste caso, a multa de 50% do valor do mesmo objeto.
No estado de São Paulo, o art. 1º do Decreto-Lei Complementar nº 2/69, determina que, “para a preservação dos locais a que se refere o art. 127 da Constituição Estadual, os municípios não poderão aprovar construções e loteamentos ou a instalação de propaganda, painéis, dísticos, cartazes ou semelhantes, em zonas declaradas de interesse turístico estadual, ou na vizinhança de bens tombados, que contrariem padrões de ordem estética fixados pelo Governo do Estado”, Norma semelhante encontra-se no art. 16 de Decreto-Lei s/n/69, que regulamenta o Decreto-Lei nº 149/69, o qual, por sua vez, dispõe sobre tombamento de bens, para a proteção do patrimônio histórico e artístico estadual.
8.1.4 Servidão em torno de aeródromos e heliportos
O conteúdo da servidão diz respeito ao aproveitamento das propriedades quanto a edificações, instalações, culturas agrícolas e objetos de natureza permanente ou temporária, que possam embaraçar as manobras de aeronaves ou causar interferência nos sinais de auxílio à radionavegação ou dificultar a visibilidade de auxílios visuais.
Cabe indenização quando as restrições impuserem demolição ou impedirem construções de qualquer natureza.
8.1.5 Servidão militar
O Decreto-Lei nº 3.437/41, consolidando a legalização sobre servidão militar, fixou duas áreas de restrições em torno das fortificações. A primeira, na zona de 15 braças (33 metros), proibição de aforamento e de construção civil ou pública. A segunda, na zona de 600 braças (1.320 metros), proibição de novos aforamentos, sendo permitidas apenas as construções que obedecessem aos gabaritos determinados pelo Ministério da Guerra.
Além dessas servidões, outras podem ser instituídas por acordo ou sentença judicial, com base no art. 40 do Decreto-Lei nº 3.365/41 ou em leis esparsas, merecendo ser citadas, a de aqueduto e a de energia elétrica.
8.1.6 Servidão de aqueduto
É aquela que confere a seu titular o direito de canalizar água pelo prédio de outrem. É prevista no art. 1.293 do Código Civil de 2002, dentre as normas sobre direito de vizinhança.
No entanto, o Código de Águas45, previu expressamente a possibilidade de constituição de aqueduto para aproveitamento das águas, no interesse público, por meio de concessão por utilidade pública. Nesse caso, a servidão será decretada pelo Governo46 e será de direito público: o titular é empresa concessionária de serviço público; a finalidade é pública, a sua constituição depende de decreto governamental; o beneficiário é o público em geral.
Pelo art. 120, § 4º, a indenização, nesse caso, será devida se da servidão resultar diminuição do rendimento da propriedade ou redução da sua área.
Conquanto o Código de Águas se refira a “servidão legal de aqueduto”, na realidade, a sua constituição não decorre diretamente da lei, pois depende de decreto governamental, em cada caso.
8.1.7 Servidão de energia elétrica
A partir da Constituição de 1934 até a atual47, os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo para efeito de exploração ou aproveitamento e pertencem à União. Além disso, a Constituição Federal vigente48 contém o princípio da competência da União para explorar, diretamente ou mediante autorização, permissão ou concessão, os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos d’água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos.
Quanto ao regime jurídico de aproveitamento dos potenciais de energia elétrica, aplicam-se as normas contidas no Código de Águas, cujo art. 151 estabelece, para o concessionário de serviços de energia elétrica, determinados privilégios, dentre os quais, na alínea “c”, o de “estabelecer as servidões permanentes ou temporárias exigidas para as obras hidráulicas e para o transporte e distribuição de energia elétrica”.
Esse dispositivo foi regulamentado pelo Decreto nº 35.851/54, que estabelece, além do conteúdo da servidão, o processo de constituição.
De sorte, que em um primeiro momento ocorre a expedição de decreto do Poder Executivo reconhecendo a conveniência da servidão e declarando de utilidade pública as áreas destinadas à passagem da linha de transmissão e de distribuição de energia elétrica49.
Num segundo momento, uma vez expedido o decreto de utilidade pública, a constituição da servidão se realizará mediante escritura pública, em que o concessionário e os proprietários interessados estipulem, nos termos do mesmo decreto, a extensão e limites do ônus, e os direitos e obrigações de ambas as partes50.
Em caso de embaraço oposto pelo proprietário, medidas judiciais serão adotadas visando ao reconhecimento da servidão ou, ainda, utilização do processo de desapropriação previsto no art. 40 do Decreto-Lei nº 3.365/4151.
Quanto a conteúdo, a servidão compreende o exercício de alguns direitos por parte do concessionário.
Primeiro, o direito de praticar, na área abrangida pela servidão, todos os atos de construção, manutenção, conservação e inspeção das linhas de transmissão de energia elétrica e das linhas telegráficas e telefônicas auxiliares, além de acesso à área da servidão, através do prédio serviente, desde que não haja outra via praticável52.
Em segundo lugar, o direito de mandar podar ou cortar árvores que, dentro da área de servidão ou da faixa paralela a mesma, ameacem as linhas de transmissão ou distribuição53.
Quanto aos proprietários dos prédios servientes, a art. 5º assegura o direito à indenização correspondente à justa reparação dos prejuízos causados pelo uso público e pelas restrições estabelecidas ao seu gozo.
De acordo com Di Pietro (2008), embora a lei se refira a servidões permanentes ou temporárias, a designação é imprópria, neste segundo caso, pois o que ocorre é a ocupação temporária, que se caracteriza precisamente pela utilização do imóvel de propriedade particular, para fins de interesse público. É a transitoriedade que distingue os dois institutos.
8.2 Argentina
8.2.1 De sirga o camino ribereño
Entre as restrições e limites impostos ao domínio privado. Trata-se de um espaço reservado nas duas margens dos rios ou dos canais para ruas públicas, visando o apoio logístico, de embarque, desembarque de pessoas, cargas e animais, nas embarcações ancoradas naquelas margens. O Código Civil argentino estabeleceu o caminho de sirga no art. 2.369, que prescreve: “Los propietarios limítrofes con los ríos o con canales que sirven a la comunicación por agua están obligados a dejar una calle o camino publico de 35 metros hasta la orilla del río, o del canal, sin ninguna indemnización. Los propietarios ribereños no pueden hacer en ese espacio ninguna construcción ni reparar la antiguas que existen, ni deteriorar el terreno en manera alguna”; e o art. 2640: “Si el río o canal atravesare alguna ciudad o población, se podrá modificar por la respectiva municipalidad, el ancho de la calle publica, no pudiendo dejarla de menos de quince metros”.
8.2.2 Servidumbre54de acueducto
Consiste no direito real ao seu titular de canalizar água por propriedade alheia. Está prevista no art. 3082 do Código Civil argentino, que dispõe: “Toda heredad está sujeta a la servidumbre de acueducto en favor de otra heredad que carezca de las aguas necesarias para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, o en favor de un pueblo que las necesite para el servicio doméstico de sus habitantes, o en favor de un establecimiento industrial, con el cargo de una justa indemnización. Esta servidumbre consiste en el derecho real de hacer entrar las aguas en un inmueble propio, viniendo por heredades ajenas.” Prevê também o art. 3083 do mesmo Código: “La servidumbre de acueducto, en caso de duda, se reputa constituida como servidumbre real. Es siempre continua y aparente, y se aplica a las aguas de uso público, como a las aguas corrientes bajo la concesión de la autoridad competente; a las aguas traídas a la superficie del suelo por medios artificiales, como a las que naturalmente nacen; a las aguas de receptáculos o canales pertenecientes a particulares que hayan concedido el derecho de disponer de ellas.”
8.2.3 Servidumbre ferroviaria
Regida pela Ley nº 2.873/189155, outorga a favor da empresa construtora ou exploradora do serviço ferroviário uma série de prerrogativas para o uso exclusivo dos terrenos marginais das vias férreas, visando a segurança e a manutenção das operações da ferrovia.
8.2.4 Servidumbre de eletroducto
É a servidão de passagem de uma linha de transmissão ou de distribuição de eletricidade para uso público. A Ley nº 19.552/72, que estabelece a nível nacional o regime de servidão administrativa de electroductos, estabelece em seu art. 1º: “Toda heredad está sujeta a la servidumbre administrativa de electroducto que se crea por esta ley, la que se constituirá en favor del Estado nacional o de empresas concesionarias de servicios públicos de electricidad de jurisdicción nacional.” Já, no art. 2º conceitua como electroducto “todo sistema de instalaciones, aparatos o mecanismos destinados a trasmitir, transportar y trasformar energía eléctrica”. Por sua vez, dispõe o art. 3º: “la servidumbre administrativa de electroducto afecta el terreno y comprende las limitaciones y restricciones al dominio que sean necesarias para construir, conservar, mantener, reparar, vigilar y disponer todo sistema de instalaciones, cables, cámaras, torres, columnas, aparatos y demás mecanismos destinados a trasmitir, transportar, trasformar o distribuir energía eléctrica”.
8.2.5 Servidumbre de ruínas y yacimientos arqueológicos
Trata-se de uma servidão administrativa establecida por lei para proteger a conservação de ruína e depósitos arqueológicos, consistente em seu interesse público e científico, instituida mediante uma indenização ao proprietário.
8.2.6 Servidumbre de fronteras
Esta é uma modalidade de servidão administrativa prevista na Lei nº 14.027/51, que impõe diversas restrições e obrigações aos proprietários ocupantes das áreas de fronteiras da Nação Argentina, visando permitir o livre acesso a propriedade de agentes públicos nacionais para construção de edifícios para destacamentos, que a administração pública considere indispensáveis para a vigilância da fronteira.
8.2.7 Servidumbre de gasoducto
Trata-se de mais uma modalidade de servidão administrativa, com as características limitações ao domínio da propriedade privada, pela existência de um gasoduto ou da passagem de tipos de dutos para passagem de gás, por motivo de utilidade pública. Esta servidão está prevista nos arts. 66 e 67, da Ley nº 17.319/67.56