Resumo: A Servidão administrativa é tida como o direito real de gozo, de natureza pública, instituído sobre imóvel de propriedade alheia, com base em lei, por entidade pública ou por seus delegados, em face de um serviço público ou de um bem afetado a fim de utilidade pública. Tem caráter acessório, perpétuo, indivisível e inalienável, porquanto, seu titular está munido de ação real e de direito de sequela, podendo, ainda, exercer seu direito “erga omnes”, desde que a servidão esteja assentada no Registro Imobiliário. Deverá ser precedida de declaração de utilidade pública e pode ser instituída através de contrato ou por meio de sentença judicial e deverá ser precedida de declaração de utilidade pública. A regra é a indenização prévia e justa dos danos causados, pois os proprietários servientes sofrem prejuízo em benefício da sociedade. A instituição de Servidão Administrativa, como meio de intervenção do Estado na propriedade privada é uma ação possível e legítima, em um contexto no qual o caráter absoluto sai de cena e dá lugar a um caráter relativo, meramente individual, em favor do bem-estar social.
Palavras-chave: Direito real. Entidade pública. Utilidade pública. Indenização.
Sumário: 1 Conceito. 2 Princípios fundamentais. 2.1 Nulli res sua servit. 2.2 Servitus in faciendo consistere nequit. 2.3 Servitus servitutis esse non potest. 2.4 Praedia debent esse vicina. 2.5 A servidão não se presume. 2.6 Pro parte dimini servitutem adquiri non posse. 3 Características. 4 Modos de constituição. 5 Proteção jurídica. 6 Extinção. 7 Direito a indenização. 8 Espécies de servidão administrativa. 8.1 Brasil. 8.1.1 Servidão sobre terrenos marginais. 8.1.2 Servidão a favor das fontes de água mineral, termal ou gasosa e dos recursos hídricos. 8.1.3 Servidão sobre prédios vizinhos de obras ou imóvel pertencente ao patrimônio histórico e artístico nacional. 8.1.4 Servidão em torno de aeródromos e heliportos. 8.1.5 Servidão militar. 8.1.6 Servidão de aqueduto. 8.1.7 Servidão de energia elétrica. 8.2 Argentina. 8.2.1 De sirga o camino ribereño. 8.2.2 Servidumbre de acueducto. 8.2.3 Servidumbre ferroviaria. 8.2.4 Servidumbre de eletroducto. 8.2.5 Servidumbre de ruínas y yacimientos arqueológicos. 8.2.6 Servidumbre de fronteras. 8.2.7 Servidumbre de gasoducto. 9 Conclusões. Referências bibliográficas.
Introdução
A propriedade, como o mais amplo direito real, que congrega os poderes de usar, gozar e dispor da coisa, de forma absoluta, exclusiva e perpétua, bem como o de persegui-la das mãos de quem quer que injustamente a detenha, e cujo desmembramento implica a constituição de direitos reais parciais, evoluiu do sentido individual para o social.
Superada a fase que se seguiu à Revolução Francesa, na qual, como repúdio ao sistema feudal, reviveu, de forma exacerbada, a concepção puramente individualista do período romano, a propriedade foi sendo afetada, principalmente a partir da segunda metade do século XIX, por crescente número de restrições impostas pelo Estado.
Enquanto a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, proclamava ser a propriedade direito inviolável e sagrado, o Código de Napoleão, de 1804, pretendendo ser individualista, consagrou, como princípio, a legitimidade da limitação do Estado sobre a propriedade, ao definir esse instituto, no art. 544, como “o direito de gozar e de dispor das coisas de modo absoluto, conquanto que isso não se torne uso proibido pelas leis ou pelos regulamentos”.
Enquanto naquela época essas leis e regulamentos se limitavam, quase exclusivamente, aos direitos de vizinhança, aos poucos o seu campo foi se ampliando, com a tendência para condicionar, cada vez mais, o exercício do direito de propriedade ao bem-estar social. O princípio permanece, mas o seu alcance alterou-se profundamente, dando à propriedade sentido social então desconhecido. Atualmente, prevalece o princípio da função social da propriedade, que autoriza não apenas a imposição de obrigações de não fazer, como também as de deixar de fazer, e hoje, pela Constituição, a obrigação de fazer, expressa no art. 182, § 4º, consistente no adequado aproveitamento do solo urbano (DI PIETRO, 2008).
Neste contexto, a primeira constituição brasileira, a imperial, de 1824, no artigo 179, XXII, garantiu o direito de propriedade “em toda a sua plenitude”, aditando, porém, que “se o bem público, legalmente verificado, exigir o uso e emprego da propriedade do cidadão, ele será previamente indenizado do valor dela”. Antes disso, uma lei de 21/05/1851 prescreveu que a ninguém se tirasse a propriedade, quaisquer que fossem as necessidades do Estado, sem que previamente se ajustasse o preço a pagar ao interessado pelo erário, no momento da entrega.
Com o presente estudo se pretende estabelecer uma breve análise do instituto da Servidão Administrativa, sem dissociá-la das tradicionais servidões prediais em seu contexto comum e original, consistente numa pesquisa bibliográfica doutrinária e na legislação atinente ao tema, por meio de uma abordagem descritiva e qualificativa, visando resgatar o seu conceito, seus princípios fundamentais e suas características, bem como tentar compreender a sua importância no contexto jurídico atual.
1 Conceito
Para Meirelles (2005), servidão administrativa ou pública é o ônus real de uso imposto pela Administração à propriedade particular para assegurar a realização e conservação de obras e serviços públicos ou de utilidade pública, mediante indenização dos prejuízos efetivamente suportados pelo proprietário.
Nas palavras de Bielsa (1923) apud Meirelles (2005) servidão administrativa é un derecho público real, constituido por una entidad pública sobre un bien privado, con el objetivo de que éste sirva al uso público, como una extensión o dependencia del domínio publico.
No mesmo sentido Basavilbaso (1956) conceitua la servidumbre administrativa o servidumbre de derecho público como un derecho real, constituído sobre un inmueble privada, con el objeto de servir al uso público.
No entender de Mello (2002) “servidão administrativa é o direito real que assujeita um bem a suportar uma utilidade pública, por força da qual ficam afetados parcialmente os poderes do proprietário quanto ao seu uso ou gozo.”
Di Pietro (2008) conceitua servidão administrativa como “o direito real de gozo, de natureza pública, instituído sobre imóvel de propriedade alheia, com base em lei, por entidade pública ou por seus delegados, em face de um serviço público ou de um bem afetado a fim de utilidade pública”.
Para Gomes (2003), servidão administrativa é o direito real sobre coisa alheia, em que se observa a existência de traços semelhantes entre as servidões privadas. Contudo, foi assinalado que a servidão administrativa não se pauta bem em face da existência de um prédio dominante e outro serviente, mas, sim, de um interesse público dominante na presença de interesse privado pelo menos enfraquecido perante o ordenamento jurídico. Existe, pois, a restrição administrativa somente para satisfazer um determinado interesse público, de acordo com Alessi (1970) apud Fonseca (1990).
Portanto, sobrevindo a servidão administrativa cabe ao proprietário suportar os seus efeitos, compelido que estará a um comportamento in partiendo. Impõe-se anotar que o sacrifício sempre deverá recair sobre a propriedade alheia em homenagem ao princípio nemine res sua propria servire potest.
Dessarte, o ônus real que recai sobre bem alheio, submetendo o seu proprietário à satisfação de um interesse público dominante que, não suprimindo o domínio, tende a restringir o seu exercício, chama-se servidão administrativa, de acordo com Caetano (1977) e Elustia (1978).
2 Princípios fundamentais
Para Diniz (2004), com base na definição de servidão predial, pode-se extrair seus princípios fundamentais, que decorrem não só de seus caracteres como também das normas jurídicas que a regem São princípios que regem a servidão de direito privado e aplicáveis também à servidão administrativa:
2.1 Nulli res sua servit1
Efetivamente, servidão tem como pressuposto a existência de dois prédios distintos, o serviente e o dominante. O primeiro é aquele que sofre as restrições em beneficio do segundo2. Priva-se o proprietário daquele de certos poderes inerentes ao domínio, em proveito deste3 (MONTEIRO, 2003).
De acordo com Diniz (2004), a servidão não pode recair sobre o prédio do próprio titular. Logo não há servidão sobre a própria coisa, isto porque a existência da servidão implica a circunstância de que os imóveis4 pertençam a dono diverso, pois se o titular do dominante fosse o do serviente, ele não estaria no exercício de alguns dos poderes inerentes ao domínio, mas de todos eles, tornando, assim, inútil a servidão sobre a própria coisa, da qual ele poderia usufruir, de modo imediato, de todas as utilidades produzidas pelo prédio.
2.2 Servitus in faciendo consistere nequit5
O Segundo princípio prevê que “a servidão serve a coisa e não ao dono”. Esse princípio distingue servidão e obrigação, porquanto o dono do prédio serviente não se obriga à prestação de um fato positivo6, mas apenas assume o encargo de suportar certas limitações instituídas em favor do dominante. Como esclarece Savigny7, a obrigação restringe a liberdade natural da pessoa, a servidão restringe a liberdade natural da coisa (MONTEIRO, 2003).
Nesta linha, Diniz (2004) observa que o prédio serviente apenas assume o encargo de tolerar certas limitações de seus direitos dominiais em benefício do prédio dominante, tendo o dever de não se opor a este último desfrute das vantagens que lhe são outorgadas pela servidão. A servidão, portanto, não gera uma obrigação de fazer, mas sim uma omissão8 ou uma tolerância9. Daí a existência de um ônus que sempre acompanha o prédio serviente em proveito do dominante. Tem por escopo proporcionar ao prédio dominante alguma utilidade, melhorando sua situação. Denominam-se irregulares as servidões que consistem em limitações a prédio em favor de determinada pessoa e não de outro prédio.
2.3 Servitus Servitutis esse non potest10
Não se pode de uma servidão constituir outra. Logo, o titular do domínio do imóvel dominante não tem o direito de ampliar a servidão a outros prédios.
2.4 Praedia debent esse vicina11
Monteiro (2003) consigna que geralmente, os prédios serviente e dominante são vizinhos. Mas podem deixar de ser, havendo casos em que as restrições vão alcançar prédios separados ou remotos, como sucede com a servidão de aqueduto e com a servidão de passagem. Basta que da condição jurídica dos prédios intermediários não dependa, em cada vez, da tolerância de seus donos, o exercício da servidão.
2.5 A servidão não se presume
Em quinto lugar, a servidão não se presume. Na dúvida, reputa-se não existir. Desse princípio legal decorrem as conseqüências seguintes: a) a servidão deve ser comprovada de modo explicito, cabendo o ônus da prova a quem lhe afirme a existência. No conflito de provas, apresentadas pelo autor e réu, decide-se, na dúvida, contra a servidão; b) sua interpretação é sempre stricti juris, visto implicar, invariavelmente, limitação ao direito de propriedade; c) seu exercício deve ser sempre o menos oneroso possível para o prédio serviente.
Entretanto, Diniz (2004) adverte, que apesar de o novo Código Civil não conter disposição similar ao art. 696 do Código Civil de 1916, segundo o qual a servidão não se presume, mantido ficou este princípio, pois, pelo art. 1.378, 2ª parte, requer deva ser constituída de modo expresso pelos proprietários (...) e registrada no Cartório de Imóveis.
2.6 Pro parte dimini servitutem adquiri non posse12
Para Monteiro (2003), prevalece quanto às servidões o princípio de sua indivisibilidade, pois o Código Civil de 2002 preceitua no seu art. 1.386, que as servidões prediais são indivisíveis. Os romanos também entendiam assim, daí a própria denominação do princípio: pro parte diminii servitutem adquiri non posse.
Diniz (2004) ressalta que a servidão, uma vez constituída em benefício de um prédio, é inalienável, não podendo ser transferida total ou parcialmente, nem sequer cedida ou gravada com uma nova servidão. Embora o imóvel dominante e o serviente possam ser alienados, a servidão segue o prédio a que se liga desde o momento de sua constituição, logo, o dono do prédio dominante não pode cedê-la ou transferi-la a outrem. Se o dono do prédio consentir que se faça tal coisa, ter-se-ia a extinção da antiga e constituição de nova.
Além disso, são direitos reais que incidem sobre bens imóveis. Elas perduram indefinitivamente, enquanto subsistirem os prédios que jazem vinculados. Ainda que estes passem para outros proprietários, subsistem as servidões, gravando inalteravelmente os imóveis. Como direitos acessórios, acompanham os prédios quando alienados. Nesse sentido, diz-se que as servidões são perpétuas, ou melhor, de duração indefinida.
3 Características
É a natureza jurídica da servidão administrativa um direito real de gozo ou fruição sobre imóvel alheio, de caráter acessório, perpétuo, indivisível e inalienável.
Diniz (2004) observa que se é um direito real sobre coisa alheia seu titular está munido de ação real e de direito de seqüela, podendo, ainda, exercer seu direito erga omnes, desde que a servidão esteja assentada, de modo regular, no Registro Imobiliário.
Nesse sentido é a lição de Girard apud Diniz (2004), desde que, sendo as servidões direitos reais e não pessoais de crédito, recaem sobre coisas e, consequentemente, concedem ao seu titular uma ação real13 e não pessoal, mas por correlação forçada, não lhe conferem o direito de exigir coisa alguma a título pessoal do proprietário do imóvel serviente.
A servidão tem caráter acessório, uma vez que se liga a um direito principal, que é o direito de propriedade que lhe dá origem, pois contrariaria o conceito de servidão se admitisse sua constituição em proveito de quem não tivesse o domínio do prédio dominante. Prende-se a servidão ao bem imóvel e o acompanha, seguindo-o nas mãos dos sucessores do proprietário14.
É a servidão perpétua, no sentido de que tem duração indefinida, ou seja, por prazo indeterminado e nunca por termo verto, perdurando enquanto subsistirem os prédios a que se adere. Porém, nada impede que se constitua, por convenção, servidão ad tempus, subordinada a termo determinado ou a condição. Vencido o prazo estabelecido para sua duração ou ocorrido o implemento da condição ela se extingue.
Sua indivisibilidade15, conforme Diniz (2004) apud Digesto, Liv. 8º, tít. 1º, frag. 11, está contido no art. 1.386 do Código Civil brasileiro de 2002, que assim prescreve: “As servidões prediais são indivisíveis, e subsistem, no caso de divisão dos imóveis, em benefício de cada uma das porções do prédio dominante, e continuam a gravar cada uma das do prédio serviente, saldo se, por natureza, ou destino, só se aplicarem a certa parte de um ou de outro”.
Assim, a servidão estabelece-se por inteiro, gravando o prédio serviente no seu todo, sendo um ônus uno e indiviso, que não pode ser partilhado.
Lafayette apud Diniz (2008) poderá que qualquer litígio que tiver por objeto a servidão não comporta fracionamento, e a sentença proferida na ação respectiva é incidível objetiva e subjetivamente: abrange a servidão por inteiro e aproveita ou prejudica aos proprietários dos prédios serviente e dominante, sejam eles quantos forem.
4 Modos de constituição
A servidão administrativa, assim como desapropriação, pode ser instituída por acordo entre as partes ou através de sentença judicial. De acordo com Barroso (2010), a maior parte da doutrina entende16 que, uma vez que se haverá de aplicar o mesmo procedimento da desapropriação à servidão administrativa – a saber: aquele previsto no Decreto-Lei nº 3.365/41 -, também a servidão deverá ser precedida de declaração de utilidade pública, na prescrição do art. 2º do Decreto-Lei. O art. 5º do mesmo diploma, por sua vez, lista hipóteses nas quais se reputa haver utilidade pública.
Na mesma linha tem-se a doutrina de Meirelles (2009) ao aduzir que “A instituição da servidão administrativa ou pública faz-se por acordo administrativo ou por sentença judicial, precedida sempre de ato declaratório da servidão, à semelhança para desapropriação”.
Uma vez verificada a utilidade pública, todos os entes autorizados no Decreto-Lei nº 3.365/41 para promover a desapropriação, a saber: a União, Estados, Municípios e Distrito Federal, bem como seus delegados e concessionários de serviços públicos17, terão competência para instituir a servidão administrativa. Com efeito, o art. 2º prevê que “Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados pela União, Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios” e o art. 40 do Decreto-Lei dispõe que “o expropriante pode constituir servidões”. As únicas restrições previstas na Lei dizem respeito aos bens de domínio da União, que não poderão ser desapropriados pelos demais entes, e aos bens do domínio do Estado, que não poderão ser desapropriados pelos Municípios. Também os demais entes federativos não poderão desapropriar, salvo autorização do Presidente da República, as ações e cotas de empresas cujo funcionamento dependa de autorização do Governo Federal e que estejam sob sua fiscalização18.
Desta forma, o titular do direito real da servidão administrativa é o Poder Público, incluindo todos os entes federativos, bem como órgãos públicos ou entidades que exerçam funções delegadas de poder público19. O interesse público que justifica a servidão pode se manifestar em todos os níveis federativos, de modo que a competência poderá ser de qualquer dos entes políticos, conforme o caso e a preponderância do interesse em questão (BARROSO, 2010).
A Lei geral da desapropriação20 admite constituição de servidões “mediante indenização da forma desta lei21.” Claro está que esta só se aplica o processo expropriatório no que couber à servidão administrativa. Comungam com este entendimento Cretella Júnior (1995); Câmara Filho (1994); Medauar (2008); Carvalho Filho (2008) e Fagundes (1949).
“Demais disso, a indenização não será da propriedade, mas sim dos danos ou prejuízos que o uso dessa propriedade pelo Poder Público efetivamente causar ao imóvel serviente. Se desse uso público não resultar prejuízo ou dano à propriedade particular, a Administração nada terá que indenizar. Só o exame específico de cada caso particular poderá indicar se haverá ou não prejuízos a compor na servidão administrativa que vier a ser instituída” (MEIRELLES, 2005).
Nas hipóteses de declaração de utilidade, seguida de acordo ou sentença judicial, o procedimento é semelhante ao da desapropriação e encontra fundamento no artigo 40 do Decreto-Lei nº 3.365/41, segundo o qual “o expropriante poderá constituir servidões, mediante indenização na forma da lei”.
Ademais, o art. 29, IX da Lei nº 8.987/9522, atribui competência ao poder concedente para “declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis”.
Se a servidão administrativa for constituída por contrato, depende obrigatoriamente de escritura pública23. Como ato de alienação, só pode constituir servidão quem tiver poder de disposição, como o proprietário, o enfiteuta e o fiduciário. Consequentemente, não podem constituí-la o condômino24, o nu-proprietário, o senhorio direito, o locatário, o compromissário-comprador, o credor anti-crédito e o simples possuidor. Se casado o concedente, depende de outorga uxória25 (MONTEIRO, 2003).
As servidões administrativas que decorrem diretamente da lei dispensam o registro, porque o ônus real se constitui no momento em que a lei é promulgada ou, posteriormente, quando algum fato coloque o prédio na situação descrita na lei; esta confere à servidão a mesma publicidade e satisfaz os mesmos fins atribuídos ao Registro de Imóveis.
Nas demais hipóteses, a inscrição torna-se indispensável, uma vez que tanto o contrato, como a sentença fazem lei apenas entre as partes, além de não gozarem da mesma publicidade que tem a lei. Para que se tornem oponíveis erga omnes, precisam ser registrados. Além disso, a Lei nº 6.015/7226 exige, no seu art. 167, I, 6, a inscrição dos títulos das servidões em geral, para sua constituição.
Meirelles (2005) observa, que para as servidões administrativas de aqueduto bem como para a realização de obras hidráulicas, transporte e distribuição de energia elétrica, o Código das Águas27 disciplina o respectivo processo, criando uma ação especialíssima28, e o Decreto nº 35.851/54, regulamentou o art. 151, alínea c, do Código de Águas.