RESUMO: Introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei n.º 8.952/94, a antecipação da tutela encontra-se elencada no art. 273 do Código de Processo Civil determinando que, convencido da verossimilhança da alegação da parte e munido de prova inequívoca, ao julgador cabe antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida. Dessa forma, a introdução desse dispositivo veio criar um mecanismo importante inserido no universo jurídico brasileiro na suplantação de risco de perecimento do direito, e mais, valorizando o princípio da efetividade da função jurisdicional. O presente trabalho tem como finalidade o estudo deste instituto jurídico disciplinado pelo art. 273 do Código de Processo Civil, visando elucidar este instrumento movido pelo interesse de efetivar a prestação jurisdicional.
Palavras-chave: Antecipação de tutela; efetividade e prestação jurisdicional.
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INTRODUÇÃO
De forma isolada, a tutela reflete o significado de proteção e, no momento em que se associa ao processo, a tutela jurisdicional, na sábia visão de Yarshell (2006), se presta a designar o resultado da atividade jurisdicional – assim considerados os efeitos substanciais (jurídicos e práticos) que o provimento final projeta ou produz sobre a relação material – em favor do vencedor.
Nessa medida, e pautada também sobre esse ponto de vista, acaba sendo inegável que a locução da tutela jurisdicional vem designar o resultado final do exercício da jurisdição estabelecido em favor de “quem tem razão” (de forma exclusiva, diga-se de passagem), ou seja, em favor de quem está respaldado no plano material do ordenamento.
Porém, ao se antepor a palavra antecipada à expressão tutela jurisdicional, significa dizer que essa proteção - processual e material - se dará antes, portanto, em momento anterior aquele que, normalmente, dita tutela seria concedida. Com isso, quer-se dizer antes de antecipar a tutela está relacionada com técnica processual de dar antes aquilo que só depois, em momento posterior, seria obtido.
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YARSHELL, F. L. Antecipação de tutela específica nas obrigações de declaração de vontade no sistema do Código de Processo Civil. Aspectos polêmicos da antecipação de tutela, 2006.
Assim, em sentido genérico, antecipar a tutela jurisdicional significa dar proteção judicial antes do momento em que o resultado final seria concedido. Ademais, e considerando os diversos tipos de tutela jurisdicional (cautelar, executória declaratória, constitutiva, etc.), então é certo dizer que a antecipação da tutela jurisdicional pode estar relacionada com diversos tipos de provimentos jurisdicionais existentes.
NATUREZA JURÍDICA E EFETIVAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA
A natureza jurídica da tutela antecipatória é de movimento judicial com eficácia mandamental ou executiva: lato sensu (ou executiva pura), isto porque permite a um só tempo não só a entrega antecipada e provisória do próprio mérito ou seus efeitos, como também permite a efetivação imediata desta tutela. Justamente porque é dada com base na urgência e na busca da efetividade. Dessa forma, torna-se imprescindível que exista, sempre que possível, a imediata satisfação do efeito fático de mérito antecipado.
Exatamente por isso, por via da tutela antecipada dos efeitos de mérito, defende Passos (2005), o juiz emite um provimento que deverá ser imediatamente cumprido pelo réu, ou, em contrapartida, que se não for cumprido por ele, admite que seja feito as suas expensas.
Sem sombra de dúvida, a finalidade da obtenção da tutela antecipada é a realização no mundo dos efeitos que seriam advindos com a própria tutela concedida ao final. Portanto, sua finalidade é justamente de antecipar, provisoriamente, a execução dos efeitos do provimento que seria concedido ao final. Execução aqui deve ser entendida em sentido amplo, compreendendo, não só a ideia de execução forçada, mas também, inclusive, os casos de execução imprópria dos provimentos declaratórios e constitutivos.
Logo, melhor que tornássemos a palavra execução no sentido de eficácia. Acolhendo a posição já existente, o legislador da Lei 10.444/02 modificou a redação do art. 273, § 3º trocando a palavra execução por efetivação, de âmbito mais largo, e justamente para englobar situações que não ensejam execução forçada, como nos casos de efetivação do provimento pela imposição de medidas coercitivas.
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PASSOS, C. Da antecipação da tutela, Reforma do Código de Processo Civil, Saraiva, 2005
Assim, em respeito à urgência e efetividade (inclusive no art. 273, II), sempre que possível, a efetivação do provimento antecipado deve ser feita nos próprios autos e na própria relação jurídica originária, sem a necessidade de um processo de execução a parte, que em nada se coadunaria (prazos, custas embargos, etc.) com os elementos que justificaram a medida concedida. Sobre isso se posiciona de forma impecável Bueno (1999):
As defesas que o executado pretende opor a atuação da decisão antecipatória deverão ser formuladas os mesmo autos em que se efetiva a antecipação da tutela, contrastando-se as respectivas decisões jurisdicionais por intermédio de recursos de agravo de instrumento. Esses recursos é que, consoante as características do caso concreto, darão ensejo a suspensão da eficácia da decisão antecipatória, ex vi do art. 558, caput, do CPC (BUENO, 1999; p.350).
Exatamente por isso entendemos que o seu cumprimento deve ser eito de modo mandamental ou executivo lato sensu (como nos caso de entrega da coisa). Foi exatamente pensando nesse aspecto que o legislador da Lei 10.444/2002, reconhecendo o sucesso das técnicas de coerção que vinham sendo adotadas no art. 461, §§ 4º e 5º, do CPC (tutela específica) que estendeu a possibilidade de o juiz usar não só do art. 588, mas também, e, principalmente, das técnicas previstas para a tutela específica do art. 461.
É bem verdade que há situações em que existe uma impossibilidade de se alcançar os efeitos pretendidos, como nos casos de pagamento de quantia contra a Fazenda Pública em razão de restrições constitucionais, e é justamente por isso que o art. 273, § 3º, aludiu, como nova redação dada pela Lei 10.444/2002, que para a efetivação da tutela antecipada poderá ser utilizada, conforme a sua natureza e no que couber, as técnicas da execução provisória previstas no art. 588 do CPC e as técnicas do art. 461, §§ 4º e 5º.
Segundo Bueno (1999), embora utilizável o art. 588 e SS., a execução provisória da tutela antecipada decorre de um provimento emitido com cognição sumária, ao passo que a execução provisória da sentença é fruto de provimento emitido com cognição exauriente. Há casos, entretanto, que, para a realização da execução provisória, será mister uma prévia liquidação do valor a ser executado.
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BUENO, C. S. Execução provisória e tutela antecipada. Saraiva, 1999.
Ainda, apenas excepcionalmente, é que poderá o magistrado, com base o poder geral de cautela, exigir a prestação de caução nos termos do que preleciona o art. 588, II do CPC. Concluindo, pois, não só será realizada a tutela antecipada nos próprios autos da ação de conhecimento, quando frustrada a sua tentativa de cumprimento por mandamento ou execução lato sensu, caso em que deverá seguir processo de execução autônoma com base no art. 587 e ss. do CPC. Com a clareza que lhe é peculiar Zavascki (1999) sustenta, diversamente do que se coloca aqui:
[...] a medida antecipatória será cumprida imediatamente, na própria ação de conhecimento, quando deferida com fundamento no inciso I do art. 273: porém, (a) em se tratando de antecipação com base no inciso II (abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório) ou ( b) quando concedida com fundamento no incido I, for incompatível ou frustrada a efetivação da medida antecipatória por simples mandado, na própria ação de conhecimento, caberá ao demandante promover ação autônoma de execução provisória, co fundamento no art. 588 do Código, antecedida, se for o caso, por ação de liquidação de sentença (ZAVASCKI, 1999; p.748).
Sabemos que o processo só termina por sentença. Assim, quando há o julgamento antecipado da lide (conflite de interesses qualificado por uma pretensão resistida deduzida em juízo), previsto no art. 330 do CPC, o que ocorre é nada mais nada menos do que o próprio julgamento do processo, de forma definitiva, com o intuito de extingui-lo.
Ao contrário, já com relação a tutela antecipada, temos que se trata de uma decisão interlocutória, que não tem por finalidade extinguir o processo. Por isso, enquanto no julgamento antecipado da lide há sentença definitiva, sujeita a formação da coisa julgada material, e, por tanto, aplicável na decisão que antecipa a tutela de mérito ou seus efeitos, há uma decisão interlocutória, provisória, e, portanto, impugnável pelo agravo de instrumento.
A EFETIVIDADE COMO REQUISITO PARA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA DE MÉRITO.
Contrário ao sistema italiano e alemão, Nery & Nery (1999) lembram que a previsão da tutela antecipada do direito no nosso ordenamento jurídico foi além, _________________________________________________________________________________
NERY J. N & NERY, R. M. A. Código de Processo Civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 4 ed. São Paulo: RT, 1999.
ZAVASCKI, T. A. Antecipação da tutela e obrigações de fazer e não fazer. Aspectos polêmicos da tutela antecipada. São Paulo: RT, 1997.
considerando como requisito autônomo e independente da concessão da medida, a alegação de abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.
Para Siqueira (1997), encontra similar no direito francês, no denominado refere provision, nas hipóteses em que a obrigação não seja seriamente contestável (arts. 771 e 809 do CPC francês). A concessão da tutela antecipada, na hipótese do art. 273, II, é como anunciado no título deste subtópico, modo de privilegiar a a efetividade do processo.
Portanto, é inteiramente possível que se pleiteie a concessão de tutela antecipatória do mérito (ou seus efeitos) fundamentando-se apenas desse requisito, ou seja, sem que haja o perigo da demora, já que os incisos I e II são independentes para fundamentação do requerimento da tutela antecipada.
Pensamos que nesta hipótese não pode ser concedida a tutela antecipada inaudita altera parte, já que o pressuposto da sua concessão é justamente a utilização da defesa de modo proletatório. Todavia, em sede de segundo grau de jurisdição, defende Siqueira (1997), é totalmente viável a concessão da tutela antecipada com base neste dispositivo, já que neste momento já se poderá antever com maior facilidade a utilização do processo pelo réu como meio protelatório.
Exemplo de manifesto protelatório do réu é a contestação desconsistente feita, única e exclusivamente com fins de protelar o feito, ou ainda os casos do art. 557 do CPC. É válido lembrar as palavras de Zavascki (1997) ao defender que o fato de se ter antecipado a tutela com base no art. 273, II do CPC não obriga magistrado a condenação do réu por litigância de má-fé, senão pelo fato de que a antecipação da tutela é proferida com base em juízo de probabilidade e visa favorecer o autor, enquanto que esta última deve ser dada com juízo de certeza, e configura sanção contra o dever de descumprimento de lealdade processual, que inegavelmente fere a dignidade da justiça.
MOMENTO DE CONCESSÃO DA MEDIDA
A concessão da tutela antecipada pode ser feita desde o ajuizamento da petição inicial, quando a relação processual é ainda linear (autor-juiz), portanto, inaudita altera parte. Quando a hipótese é a do art. 273, II, do CPC pensamos que
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SIQUEIRA, C. G. A defesa no processo civil. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.
não pode ser concedia sem ouvir o réu, já que para que se configure o abuso do direito de defesa, é mister que esta exista dentro do processo. Portanto, não seria possível a concessão da media in limine litis, tal qual seria permitido na hipótese de art. 273, I, do CPC.
Como o dispositivo alude a antecipação dos efeitos da tutela pretendida no pedido inicial tem-se que o termo final para concessão da antecipação da tutela seria, exatamente, o momento em que já não fosse mais possível conseguir essa efetivação. Assim, se a sentença é favorável ao autor, mas contra ela é cabível e utilizado recurso com efeito suspensivo, impedindo a sua imediata execução, pesa-se ser viável a concessão da antecipação da tutela que deverá ser requerida ao Tribunal competente para o julgamento do recurso, caso a apelação já tenha sido recebida no com o efeito suspensivo.
Ainda, pensa-se, que tal medida pode ser concedida pelo próprio relator, e não necessariamente pelo órgão em si mesmo. Claro que continua inafastável a necessidade da presença dos requisitos aludidos no art. 273 do CPC, mas o que deve ficar claro é que seria ilógico que se permitisse a exequibilidade imediata dos efitos da tutela antecipada com base num conhecimento sumário (probabilidade) e, em contrapartida, não se admite a mesma exequibilidade imediata da sentença que é fundada em cognição exauriente.
Regra geral, o recurso cabível é dotado de efeito suspensivo. Há incompatibilidade de lógica entre o art. 273 do CPC e o art. 520 do mesmo diploma. O anteprojeto de reforma do CPC procura consertar o equívoco dotando a apelação apenas de efeito devolutivo, permitindo a execução provisória imediata da sentença (CARNEIRO, 1999; p.381).
Foi pensando nisso que o legislador da Lei 10.352/2001 incluiu novo inciso ao art. 520, VII, ao dizer que a apelação não terá efeito suspensivo se a sentença confirmar a antecipação dos efeitos da tutela.
Não poderia ficar imune a críticas o dispositivo em questão, já que há acasos em que a tutela antecipada só é requerida na sentença, pois a situação de urgência não escolhe hora para ocorrer. Pelo critério teleológico, neste caso, também, a sentença deverá ser desafiada por apelação sem efeito suspensivo, ainda que não confirme tutela antecipada anteriormente concedida. O mesmo se diga quando a sentença dá a tutela antecipada antes negada no curso do processo (CARNEIRO, 1999; p.397).
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CARNEIRO, A. G. Antecipação e julgamento da tutela. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
Assim, seja pela hipótese do inciso I (urgência), seja pela hipótese do inciso II, abuso, do direito de defesa (efetividade do processo) é viável a concessão da antecipação dos efeitos da tutela pretendida no pedido inicial em segundo grau de jurisdição nos caso em que o tribunal tenha competência funcional derivada.
Estes efeitos, como se vê, podem não vir com a sentença de mérito, desde que contra ela seja interposto recursos dotado de efeito suspensivo. Portanto, enquanto a apelação com o efeito suspensivo for a regra do CPC, parece-nos que sempre será possível a antecipação dos efeitos da tutela em sede de segundo grau de jurisdição.
REQUISITO COMUM PARA A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPATÓRIA DO DIREITO: PROVA INEQUÍVOCA PARA CONVENCIMENTO DA VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO.
Isso significa que para a concessão da tutela antecipatória, seja pelo fundamento do inciso II seja pelo fundamento do inciso I, ou por ambos juntamente, é condição sine qua non a exigência da prova inequívoca para o convencimento do juiz da verossimilhança da alegação.
Assim, apesar da falta de técnica legislativa, os juristas devem encontrar um meio de permitir a aplicação não patológica deste requisito que, aprioristicamente, nas palavras de Marinoni (1998) leva a uma conclusão paradoxal, na media em que as expressões prova inequívoca e verossimilhança parecem ser repelentes.
Lembrando Nery &Nery (1999) devemos pois encontrar um ponto de equilíbrio neste conflito semântico, sem contudo nos esquecermos do fato de que estamos diante de uma tutela de cognição sumária, ou seja, em que não se pode exigir que o juiz possua os mesmos elementos de convicção de uma cognição exauriente.
Logo, repousa-se no conceito de probabilidade como sendo o elemento de equilíbrio. É, pois, algo mais que a simples fumaça do bom direito (processo cautelar) e algo menos que a exigência de liquidez e certeza do direito (mandado de segurança). Assim, trata-se sempre de um juízo de probabilidade. Por isso, a prova inequívoca de que trata o dispositivo não é outra senão aquela que seja viável e
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MARINORI, L. G. A consagração da tutela antecipatória na reforma do Código de Processo Civil. São Paulo. Saraiva, 2006.
NERY J. N & NERY, R. M. A. Código de Processo Civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 4 ed. São Paulo: RT, 1999.
suficiente pra convencer o magistrado da verossimilhança da alegação.
Neste ponto foi em boa hora a alteração do texto original do anteprojeto de lei que instituiu a tutela antecipada porque retirou a expressão prova documental (que constava do texto original) de interpretação muito mais estática, do que prova inequívoca (que consta da lei) na intenção de convencer o magistrado da probabilidade de alegação do requerente da medida.
LEGITIMIDADE
Entende-se que somente a parte pode pleitear a tutela antecipatória, e, ainda mais, somente o autor, já que vinculado ao pedido - que nem sempre precisaria estar colocado de forma pleonástica como pedido inicial. Assim, em reconvenção, o autor desta poderá requerer a antecipação da tutela ou dos seus efeitos. O mesmo se aplica as ações dúplices quando, em contestação o réu deduz pretensão contra o autor, já que neste caso réu e autor se confundem.
Os litisconsortes ativos podem, pelo exato sentido de que são autores e parte da demanda, pleitear a antecipação da tutela ou seus efeitos. Assim, o assistente litisconsorcial pode requerer a tutela antecipada porque, pela dicção do art. 54 do CPC, é litisconsorte da parte principal. Já o assistente simples só poderá requere a tutela antecipada de mérito para beneficiar o assistido, o que requere a sua anuência expressa ou tácita.
TUTELA ANTECIPADA EM AÇÕES CONDENATÓRIAS, CONSTITUTIVAS E DECLARATÓRIAS
Em toda e qualquer ação de conhecimento é possível a cocessão da antecipação da tutela de mérito, seja sob o procedimento sumário, sumaríssimo ou ordinário. Mesmo nas ações constitutivas positivas ou negativas, bem como nas declaratórias positivas ou negativas, a antecipação da tutela se mostra viável na medida em que imaginamos que o que será antecipado não seja o mérito stricto sensu, ou seja, o próprio efeito jurídico do pedido, mas sim os seus efeitos práticos.
Assim, numa ação declaratória de inexistência de título o que não poderia ser antecipado é “a certeza de inexistência ou existência da obrigação apresentada pelo título executivo” que se constitui no próprio pedido de ação declaratória, até porque quando concedida por via de liminar, fruto de cognição sumária, o que não se possui é justamente o juízo de certeza.
O mesmo se diga quanto à impossibilidade lógica de se antecipar o efeito jurídico constitutivo positivo ou negativo reclamado nas ações constitutivas. Todavia, isso não elide a possibilidade de obtenção por via de antecipação de tutela dos efeitos da tutela pretendida.
Assim, na ação declaratória acima citada, pode-se obter a sustação do título protestado por meio da decisão mandamental. O mesmo raciocínio se aplica as ações de natureza constitutiva, quando se antecipa a possibilidade de o autor participar do certame licitatório enquanto não anulado o edital.
São antecipados os efeitos práticos, não o efeito jurídico, este destinado a atuar a regra de direito material e restabelecer o ordenamento jurídico violado, eliminando o litígio e proporcionando a paz social. Verifica-se com a antecipação, fenômeno curioso, pois admite-se a eficácia fática e social antes mesmo que se produza a eficácia jurídico-formal do provimento, pois sua emissão ainda se encontra no campo da probabilidade. Temos, pois, efeitos de fato, sem o suporte jurídico que autorize sua produção definitiva. O fundamento dessa eficácia puramente fática está em perigo de dano para a efetividade da tutela final, o que impediria a eficácia definitiva (BEDAQUE, 2007; p.340).
Quanto à ação rescisória, Watanabe (1996) lembra que é possível a antecipação, mas se fundamentada no cínico I (periculum in mora) pelo simples motivo de “a decisão de mérito transitada em julgado tem, a seu favor, presunção juris tantum de certeza, de modo que é irrelevante a defesa do réu, bem como o seu conteúdo, para justificar o adiantamento da tutela que no caso é incabível”.
No que diz respeito às ações possessórias, o que irá determinar se há possibilidade de incidência do art. 273 do CPC é se tratar de posse de força velha. Assim sendo de força velha, sobre novel ou imóvel, há a possibilidade de antecipação de tutela e mérito.
Conclui-se, assim, que sempre haverá a possibilidade de antecipação de tutela de mérito em sede de ação possessória. Vale dizer ainda que não ficou prejudicada e nem se viu diminuída a liminar concedida nos casos de posse de força nova, pois é muito mais “fácil” conseguir-se a liminar pelo procedimento especial
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BEDAQUE, J. R. S. Antecipação de tutela jurisdicional. Aspectos polêmicos da antecipação da tutela. Coordenado por Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: RT, 1997.
WATANABE, K. Tutela antecipatória nas obrigações de fazer e de não fazer. Reforma do Código de Processo Civil. Coordenado por Sálvio de Figueiredo Teixeira. São Paulo: Saraiva, 1996.
(bastando provar a posse e a sua data) do que no caso do art. 273 do CPC que exigiria ainda a presença de alguns dos requisitos do inciso I ou II do referido artigo.
PREJUÍZO CAUSADO PELA TUTELA ANTECIPADA NÃO CONFIRMADA NA SENTENÇA
Como há a necessidade de prestação de caução para a concessão da antecipação da tutela, nem sendo lícito ao juiz exigi-la já que a lei não prevê essa possibilidade, e, ainda, sendo possível a execução provisória, no que couber, nos moldes de que prevê o próprio CPC (arts. 587 e 588), temos que, se por ventura, da concessão da tutela antecipatória ou da sua execução provisória resultar prejuízo para a parte contrária,esta tem o direito de indenização contra o requerente.
Aplica-se, por extensão analógica o disposto no art. 811 do CPC, que prevê a incidência da responsabilidade objetiva (dano+ nexo de causalidade).
SUSTAÇÃO DA EFICÁCIA DA TUTELA ANTECIPADA
Consoante a Lei 9.494/97, Marinoni (1998) ressalta que as regras da Lei 8.437/92 passam a ser estendidas à tutela antecipada dos arts. 273 e 461 do CPC. Isso significa dizer, entre outros aspectos, que passa a ser possível, no âmbito da antecipação da tutela, utilização por parte da pessoa jurídica de direito público interessada, do requerimento de suspensão de execução da medida antecipatória, sob alegação de que a efetivação da referida medida implicaria em potencial risco de grave lesão ao interesse público (saúde, economia, ordem e segurança públicas).
Marinoni (1998) destaca ainda que não tem parado por aí a fúria do legislador ou “pretenso” legislador. Há recentes e constantes modificações a Lei 8.437/92 por intermédio de uma sucessão interminável de medidas provisórias (a última, convalidada pela Emenda Constitucional n. 32, foi a de n. 2.180-35, de 26.08.2001), de modo a adotar a suspensão de segurança da tutela antecipada de uma forma descomunal.
Todavia, lembra Marinoni (1998), é uma força oriunda da arbitrariedade, vergonhosa, matreira, ardilosa, vil, pulha, que torna ilegítima a utilização do remédio
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MARINORI, L. G. A consagração da tutela antecipatória na reforma do Código de Processo Civil. São Paulo. Saraiva, 2006.
da suspensão de segurança, que no seu âmago tem finalidade tão nobre.
Tal requerimento é um incidente processual de competência originária do Presidente do Tribunal, qual seja, do mesmo tribunal que seria competente para apreciar recurso interposto contra tutela concedida. Não é recurso porque não visa corrigir a decisão a quo; não está sujeito a prazo e exige a formação de um procedimento próprio e a parte do processo que se desenvolve no próprio tribunal ao qual pertence o presidente competente.
Na visão de Doria (2000), a decisão do Presidente, suspendendo ou não a eficácia da antecipação da tutela pode ser desafiada pelo recurso de agravo inominado (comumente denominado de regimental) a ser interposto no prazo de cinco dias contado da publicação da decisão do presidente.
Concedida a suspensão, a penas a eficácia da tutela antecipada será neutralizada, não cabendo ao presidente do tribunal funcionar como órgão de competência derivada, porque não suprimiria o direito da parte de oferecer recurso destinado a um órgão colegiado com fundamento em errores in procedendo e in judicando do juiz que apreciou o pedido de tutela antecipada. Por se tratar de procedimento incidental no tribunal, e que visa o interesse público, deverá haver a necessária participação do parquet, salvo se o mesmo funcionar como parte no incidente (DORIA, 2000; p.238).
A duração da suspensão é relembrada por Doria (2000) como é condicionada a vigência da liminar (e não até o trânsito em julgado como pretende a MP 2.180-35) de modo que se a mesma for cassada pelo julgamento de agravo contra ela interposto ou se for substituída (ainda que para dar procedência ao pedido) pela sentença (ou acórdão), ipso facto cairá a sustação da eficácia da tutela antecipada, justamente porque dito provimento não mais existirá juridicamente.
Os eventuais efeitos que precisarão ser sustados serão os da sentença (ou acórdão). Não há prazo para requerer à medida que fica condicionada a demonstração (necessidade de comprovar a existência do risco de lesão ao interesse público).
ANTECIPAÇÃO DA PARTE INCONTROVERSA DA DEMANDA
Além do § 7º do art. 273 (já comentado anteriormente), outra novidade de
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DORIA, R. D. A tutela antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. RT, 2000.
enorme importância trazida pelo legislador da Lei 10.444/2002 foi a introdução do § 6º ao art. 273. Por intermédio desse dispositivo restou estabelecido que a “tutela
antecipada também poderá ser concedia quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso”. Com esta regra o legislador pretende, claramente, atender ao raciocínio da efetividade da atividade jurisdicional.
É bem verdade, destaca Doria (2000), que o passo poderia ter sido maior, já que poderia ter introduzido a regra dentro do art. 330 (julgamento antecipado da lide), e, não propriamente no art. 273. Explica-se. É que ao permitir que seja concedida de forma antecipada a tutela quando um dos pedidos ou parte deles seja incontroverso, deu sinais de que tal provimento é provisório, e, como tal, deverá ser substituído por um provimento definitivo (que em esse teria sido antecipado).
Quando se diz que a postura do legislador foi um tanto tímida é porque se desejava que tivesse introduzido a regra de antecipação de um dos pedidos ou parte deles como forma de julgamento antecipado parcial da lide, trocando o provimento de provisório para definitivo, ou melhor, trocando de antecipação de tutela para decisão interlocutória com força de sentença. Mas, não se deve criticar apenas, mas sim exaltar o enorme passo que foi dado na busca da efetividade do processo.
Marinoni (1998) lembra do cuidado tido ao dizer que o § 6º foi uma importante inovação preocupada com a efetividade do processo porque a rigor, não obstante esteja inserido dentro de um dispositivo dominado, mas não restrito, a tutela de urgência, em razão do caput do art. 273 e da redação do inciso I, a grande verdade é que o § 6º do art. 273 tem sua ratio essendi sedimentada no princípio de que as partes da demanda devem ser tratadas de forma isonômica dentro do processo.
Uma das faces dessa “isonomia” é conferir aos litigantes o direito a distribuir igualitariamente o ônus do tempo que assola o processo. Para Marinoni (1998):
É cediço que todo processo, por mais célere que pretenda ser, precisa de tempo para nascer, desenvolver-se e morrer. É o que se denomina de tempo fisiológico. Assim, durante esse período, pelo menos em tese o autor busca a modificação da situação jurídica, uma vez que espera que a tutela jurisdicional seja concedida a seu favor. Já o réu, durante esse período, resiste à pretensão do autor, pretendendo que quando o processo chegue ao fim, a situação jurídica seja exatamente a mesma que se tinha quando o processo havia se iniciado (MARINONI, 1998; p.73).
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DORIA, R. D. A tutela antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. RT, 2000.
MARINORI, L. G. A consagração da tutela antecipatória na reforma do Código de Processo Civil. Saraiva, 2006.
Logo, se a modificação da situação jurídica só operar no fim do processo, certamente que o tempo fisiológico do processo terá sido suportado pelo autor, e, especialmente, injustamente se no final a tutela jurisdicional lhe for concedida.
É com essa visão de isonomia na distribuição do tempo no processo que deve ser encarado, compreendido e aplicado o dispositivo. Ora, se o autor leva a juízo uma pretensão ou mais de uma cumulada, e o réu, depois de contestar não impugna a totalidade da pretensão veiculada ou apenas algumas delas, certamente que o seu comportamento é típico de alguém que reconhece, ao menos tacitamente, que os pontos de fato e de direito que embasam a tutela pretendida pelo autor, não estão de todo errados, e, por isso mesmo lhes falta argumento ou razão para contestar.
Se para o caso da revelia, justifica-se a utilização do julgamento antecipação da lide (de acordo com a combinação do art. 319 com o art. 330, II), com muito maior razão deveria ser aplicado no presente caso, tendo em vista que nessa hipótese, é certo que o réu teve ciência do processo com absoluta certeza, utilizou-se de uma defesa, mas mesmo assim, optou-se por contestar apenas parte do pedido apenas algum deles. Ora, não resta dúvida de que seria muito mais lógico que nesse caso se permitisse o julgamento antecipado parcial da lide e não simplesmente a antecipação provisória da tutela.
Outro importante argumento a ser lembrado, para os casos de cumulação de pedidos onde se contesta apenas alguns deles, é que não é nem justo e nem lógico que o Código de Processo Civil estimule o jurisdicionado, por razões de economia processual a propor uma demanda com várias pretensões cumuladas (basta verificar a leitura dos arts. 46, 286 e ss.), e, depois desse estímulo dê um tratamento diferente, caso as demandas tivessem sido propostas em separado.
Dinamarco (2002) lança luz sobre essa questão num exemplo claro ao dizer o seguinte: Se João propõe duas demandas em face de José e este oferece contestação de apenas uma delas, certamente que, afastando-se da regra do art. 320, tudo leva a crer que será aplicado o art. 330, II do CPC (julgamento antecipado da lide). Todavia, se João propõe uma só demanda com dois pedidos cumulados, por razões de economia processual, e José contesta apenas um deles, fica o questionamento: Porque não se admitir um julgamento antecipado parcial, ou seja, daquilo que não foi impugnado?
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DINAMARCO, C. R. A instrumentalidade do processo. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 1994.
Deixando as indagações de lado, sabe-se que, pelo menos, a partir de agora, numa hipótese como esta última, poderá João ser beneficiado com a antecipação da tutela, caso a requeira. Para Dinamarco (2002) a regra do art. 273 § 6º vem estabelecer uma relação com o art. 302 do CPC, ou seja, nos casos em que “não há confronto de afirmações em torno de um fato alegado pelo autor”. Portanto, defende o autor, é desnecessário o requisito da urgência para justificar a antecipação da tutela, bastando que esteja preenchida a incontrovérsia mencionada no dispositivo.
Se assim é, também parece óbvio que tal tutela só ocorrerá após a contestação, por depender de uma impugnação parcial do réu. Observa-se também que o legislador teve muita cautela ao dizer que o dispositivo não se aplica apenas aos casos de cumulação de pedidos e apenas um deles seja contestado, admitindo que seja aplicado o dispositivo também para os casos em que seja formulado um só pedido, que pela capacidade de ser decomponível (soma em dinheiro, por exemplo) apenas uma parte dele seja impugnada, deixando incontroversa a restante.
Não poderia deixar de ser feita uma análise do dispositivo sob o ângulo dos requisitos positivos (prova inequívoca para convencimento a verossimilhança do juiz) e negativos (não pode-se conceder a medida nos casos de risco de irreversibilidade do provimento antecipado) do art. 273, caput e § 2º, respectivamente.
[...] a conduta do réu de não impugnar algum(s) do(s) pedido(s) cumulado(s) ou parte do único pedido formulado supre a necessidade de prova inequívoca do autor, na medida em que os fatos por ele aduzidos passam a gozar da presunção júris tantum de verdade, como só dizer o art. 334, II e III. Além disso, o perigo da irreversibilidade do provimento antecipado se mostra muitíssimo diminuído nem tanto o provimento estar equivocado, afinal de contas foi opção do réu não contestar algum ou parte do pedido formulado pelo autor (DINAMARCO, 2202; p.95).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A antecipação de tutela que antes não passava de um instrumento restrito a alguns procedimentos específicos, depois da reforma processual de 1994, acabou tornando-se passível de utilização em qualquer rito do procedimento comum.
Com essa ferramenta jurídica, o juiz exerce o poder geral de antecipação (além do poder geral de cautela e o de efetivação) calcado nos artigos 273
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DINAMARCO, C. R. A instrumentalidade do processo. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 1994.
(tutela antecipada genérica) e no artigo 461, § 3º (tutela antecipada específica), ambos do Código de Processo Civil, guiado sempre pelo princípio da proporcionalidade, de forma que não cause prejuízos desnecessários a qualquer das partes. Assim, fica claro que a tutela antecipada é a melhor ferramenta, na esfera jurídica brasileira, para se chegar a um processo efetivo, célere, e até mesmo justo.
Se o autor for a juízo e apresentar provas robustas dos fatos constitutivos de seu direito e alegações verossímeis - e uma vez que seu direito corre risco de ser lesionado pela passagem do tempo de que o processo, ordinariamente, necessita, ou que o réu abuse de seu direito de defesa ou movimente suas armas com o intuito único de retardar a marcha processual, ou, ainda, em sendo os fatos incontroversos e a defesa do réu, aparentemente, infundada - nada mais razoável que o processo produza seus frutos, seja útil e realize o direito que deve realizar, desde logo.
Devido a justiça ser a finalidade de todo processo, concretizando-se diante do pronunciamento correto e adequado do Poder Judiciário, e colocando fim a uma controvérsia existente na lide a ela submetida, a tutela antecipada se transforma num bem perseguido no universo jurídico, por ser motivador da instauração do processo judicial.
O crescimento indiscriminado da sociedade brasileira trouxe junto um volume de ações judiciais carreada de números astronômicos. Esse fator acaba gerando uma preocupação sobre a necessidade de se manter a justiça célere e ao mesmo tempo ao alcance de todos para usufruírem do conceito de justiça e democracia. Diante deste cenário, o instituto da antecipação de tutela também pode ser visto como remédio para todos os males causados pela demora no processo judicial.
Sabe-se que os caminhos percorridos pelo processo são lentos por demais, muitas vezes se arrastando por anos e sem a produção de qualquer resultado. Nesse momento, além da não realização dos valores estatuídos pela Constituição e do não atendimento de seus próprios princípios, existe uma abalo na crença dos próprios jurisdicionados na eficácia do Poder Judiciário, atingindo, abalando, por conseguinte, os alicerces da própria democracia.
Acaba sendo inviável se pensar no processo civil moderno sem a antecipação da tutela. A dinâmica das relações sociais não mais autoriza a exigência de que se aguardem anos, por vezes décadas, a fim de o processo chegue a seu fim, para, somente após, produzir resultado prático.
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