A delegabilidade do poder de polícia é tema objeto de controvérsia no ordenamento jurídico devido à característica atribuída a esse poder de emanar privativamente de autoridade pública, do que resulta a discussão acerca da possibilidade, ou não, de delegação do seu exercício pelo Estado aos particulares.
Em relação a essa característica, é cediço que todos os atos expressivos de poder público, dentre os quais se inserem os de polícia administrativa, devem ser praticados, em princípio, por autoridade pública. Todavia, a par do entendimento de que os atos de polícia seriam absolutamente indelegáveis e exercitáveis apenas pelas pessoas políticas da federação (quais sejam, União, Estados, Distrito Federal e Municípios) ou por pessoas administrativas vinculadas ao Estado (caso das autarquias e fundações públicas), há grande número de juristas que admite a possibilidade de delegação de certos atos no bojo dessa atividade em favor de particulares.
Na seara doutrinária, é reconhecida a distinção entre poder de polícia originário e delegado, consoante ilustra o trecho abaixo, extraído da obra de José dos Santos Carvalho Filho:
Ante o princípio de que quem pode o mais pode o menos, não é difícil atribuir às pessoas políticas da federação o exercício do poder de polícia. Afinal, se lhes incumbe editar as próprias leis limitativas, de todo coerente que se lhes confira, em decorrência, o poder de minudenciar as restrições. Trata-se aqui do poder de polícia originário, que alcança, em sentido amplo, as leis e os atos administrativos provenientes de tais pessoas.
O Estado, porém, não age somente por seus agentes e órgãos internos. Várias atividades administrativas e serviços públicos são executados por pessoas administrativas vinculadas ao Estado. A dúvida consiste em saber se tais pessoas têm idoneidade para exercer o poder de polícia.
E a resposta não pode deixar de ser positiva, conforme proclama a doutrina mais autorizada. Tais entidades, com efeito, são o prolongamento do Estado e recebem deste o suporte jurídico para o desempenho, por delegação, de funções públicas a ele cometidas.
Indispensável, todavia, para a validade dessa atuação é que a delegação seja feita por lei formal, originária da função regular do Legislativo. Observe-se que a existência da lei é o pressuposto de validade da polícia administrativa exercida pela própria Administração Direta e, desse modo, nada obstaria que servisse também como respaldo da atuação de entidades paraestatais, mesmo que sejam elas dotadas de personalidade jurídica de direito privado. O que importa, repita-se, é que haja expressa delegação na lei pertinente e que o delegatário seja entidade integrante da Administração Pública.
(...)
Quando a lei confere a uma entidade administrativa o poder acima referido, diz-se que há na hipótese poder de polícia delegado.[1] (grifos no original)
Hely Lopes Meirelles também esboça a distinção entre poder de polícia originário e delegado, segundo se verifica do excerto abaixo de sua autoria:
(...) deve-se distinguir o poder de polícia originário do poder de polícia delegado, pois que aquele nasce com a entidade que o exerce e este provém de outra, através de transferência legal. O poder de polícia originário é pleno no seu exercício e consectário, ao passo que o delegado é limitado aos termos da delegação e se caracteriza por atos de execução. Por isso mesmo, no poder de polícia delegado não se compreende a imposição de taxas, porque o poder de tributar é intransferível da entidade estatal que o recebeu constitucionalmente. Só esta pode taxar e transferir recursos para o delegado realizar o policiamento que lhe foi atribuído. Mas no poder de polícia delegado está implícita a faculdade de aplicar sanções aos infratores, na forma regulamentar, pois que isto é atributo de seu exercício.[2]
Infere-se que o poder de polícia originário corresponde àquele executado pela entidade para a qual foi criado, que será sempre uma pessoa política do Estado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), e provém diretamente da Constituição Federal. Já o poder de polícia delegado (ou outorgado) é aquele exercido pelas pessoas administrativas do Estado, integrantes da chamada Administração Indireta, sendo assim denominado por ser atribuído a estas mediante delegação legal (outorga) do ente estatal originário.
Nesse contexto, tem-se que o poder de polícia delegado, em princípio, é admitido somente mediante transferência expressa em lei, podendo envolver apenas o exercício administrativo do poder de polícia, sem abranger, contudo, a competência para legislar sobre a matéria.
A par disso, percebe-se que a doutrina, de forma praticamente unânime, não admite a delegação do poder de polícia a particulares, ainda que prestadores de serviço de titularidade do Estado, considerando o fato de o poder de império ser próprio e privativo do Poder Público. Conforme justifica José dos Santos Carvalho Filho, “a delegação não pode ser outorgada a pessoas da iniciativa privada, desprovidas de vinculação oficial com os entes públicos, visto que, por maior que seja a parceria que tenham com estes, jamais serão dotadas da potestade (ius imperii) necessária ao desempenho da atividade de polícia”[3].
A corroborar essa linha de entendimento, releva destacar o disposto na Lei nº 11.079/2004 – que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da Administração Pública –, notadamente no inciso III de seu art. 4º[4], que, ao estabelecer as diretrizes gerais para a espécie de contratação de que cuida, prevê expressamente a indelegabilidade do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado.
Embora assentindo com a tese da indelegabilidade do exercício do poder de polícia, Bruno Nubens Barbosa Miragem ressalva também a ocorrência de situações, no bojo dos serviços públicos delegados, em que a atividade de um particular pode, ainda que reflexamente, influir de modo decisivo quanto à definição do mérito do ato de polícia a ser exercido pela Administração. Veja-se o comentário do citado autor:
É o caso do médico – ou funcionário do serviço delegado do Departamento de Trânsito, ou seu prestador de serviço – que a partir da sua avaliação técnica pode definir o mérito do ato jurídico de polícia que concede a licença para dirigir. Não exerce em qualquer momento o poder de polícia administrativo, mas sua manifestação é decisiva em relação ao comportamento da Administração no exercício deste poder.
Assim, embora não se possa cogitar da delegação do exercício do poder de polícia administrativa pelo particular, uma vez que tal é prerrogativa específica e personalíssima da Administração porque inerente a sua autoritas, é possível identificar situações em que a atividade de um particular, na prestação de serviço delegado, pode decidir de modo reflexo quanto à produção e o sentido do ato jurídico da Administração, manifestante do exercício do seu poder de polícia administrativa, em relação aos administrados.
Tal procedimento, ao tempo em que se adequa aos critérios jurídicos próprios do poder de polícia administrativa – sua indelegabilidade – não deixa, contudo, de responder, em muitos casos, pela definição do mérito do ato administrativo expressivo da autoritas do Estado, pelo que, ainda que indelegável, assiste à interferência de um particular o condão de definir-lhe o conteúdo.[5]
Questão interessante que também surge diz respeito à possibilidade, ou não, de delegação do poder de polícia às empresas públicas e sociedades de economia mista, as quais, embora dotadas de personalidade jurídica de direito privado, não podem ser equiparadas a simples particulares, na medida em que integram a Administração Pública indireta. Nesse ponto, embora ainda dividida, nota-se que boa parte da doutrina tem admitido a transferência do poder de polícia a tais entidades, como ilustra Alexandre Santos de Aragão no exemplo abaixo:
A vedação da atribuição de poder de polícia a pessoas privadas tem sido atenuada quando essa pessoa privada é integrante da Administração Pública Indireta. O exemplo mais comum são as empresas públicas municipais às quais têm sido atribuídas competências de polícia administrativa de trânsito, a exemplo da guarda municipal do Município do Rio de Janeiro, que é uma empresa pública, considerada constitucional pelo Tribunal de Justiça sob o argumento da autonomia do Município de escolher os meios pelos quais exercerá as suas funções e pelo fato de essas pessoas privadas estarem de qualquer forma sujeitas à supervisão do ente público.[6]
Diógenes Gasparini comunga da mesma posição, como se observa do trecho a seguir:
A regra é a indelegabilidade da atribuição de polícia administrativa. Seu exercício sobre uma dada matéria, serviço de táxi, por exemplo, cabe ao Município que o realiza com seus recursos pessoais e materiais, pois é a pessoa competente para legislar. Embora essa seja a regra, admite-se a delegação desde que outorgada a uma pessoa pública administrativa, como é a autarquia, ou a uma pessoa governamental, como é a empresa pública. (...) Essa delegação, sempre por lei, é ampla (...). Para os particulares essa delegação só pode acontecer em situações muito específicas, como é o caso dos capitães de navio, assevera, com razão, Celso Antônio Bandeira de Mello, dado que se estaria outorgando a particular cometimentos tipicamente públicos ligados à liberdade e à propriedade.[7] (grifos nossos)
Rafael Maffini igualmente opina pela possibilidade de transferência do poder de polícia às entidades privadas integrantes da Administração Pública indireta, assim justificando seu posicionamento:
(...) a simples transferência a entidades de direito privado integrantes da Administração Pública não retira do Estado a ingerência sobre o poder de polícia. Por óbvio, se restar comprovado que empresas do Estado fazem mau uso do poder de polícia, por exemplo, visando, com ele, a majorar indevidamente sua receita, em tal hipótese deverão os atos de polícia administrativa ser invalidados por desvio de finalidade. Trata-se, inegavelmente, de posição minoritária, mas é importante salientar que não há pronunciamento claro a propósito do tema nos tribunais superiores brasileiros.[8]
De outro lado, sem prejuízo do entendimento predominante no sentido da indelegabilidade do poder de polícia a particulares, percebe-se que a doutrina brasileira, em sua maior parte, admite que certas atividades materiais tidas como acessórias ou instrumentais ao exercício desse poder sejam atribuídas a entes da iniciativa privada. Como exemplos dessa prática citam-se as empresas contratadas pelo Poder Público para operarem equipamentos medidores de velocidade de trânsito (os denominados “radares eletrônicos”), as quais estão autorizadas a constatar objetivamente atos e fatos e registrá-los de modo a permitir a aplicação subsequente, pela autoridade administrativa, das correspondentes sanções aos infratores. Também ilustram essa situação as empresas contratadas para executar a demolição de construções irregulares, após interditadas por ato da Administração Pública.
Tal teoria encontra sua matriz doutrinária na obra de Celso Antônio Bandeira de Mello[9], que, divergindo do entendimento de que os atos de polícia seriam absolutamente indelegáveis, assinala que algumas atividades que compõem o poder de polícia poderiam ser realizadas por particulares (atividades-meio), ao passo que outras não (atividades-fim). Para tanto, traça alguns limites à delegabilidade desse poder.
De acordo com o aludido autor[10], a polícia administrativa envolve a prática tanto de atos jurídicos quanto de atos materiais, que os executam ou os precedem. Os atos jurídicos expressivos de poder público não poderiam, salvo em circunstâncias excepcionais (caso, por exemplo, dos poderes outorgados aos comandantes de navio), ser delegados a particulares. Já os atos materiais que os precedem poderiam sê-lo, mediante delegação propriamente dita ou em decorrência de contrato de prestação de serviços, desde que a execução dessa atividade seja objetiva, caracterizando-se pela impessoalidade e igualdade no tratamento dos administrados. Haveria ainda a possibilidade de particulares serem encarregados de praticar ato material sucessivo a ato jurídico de polícia, isto é, de cumprimento deste, quando se trate de executar materialmente ato jurídico interferente apenas com a propriedade dos administrados, e nunca quando relativo à liberdade dos mesmos.
Conforme Celso Antônio Bandeira de Mello[11], nada impede, também, que a execução da atividade material seja efetuada por meio de equipamentos, seja de propriedade do Poder Público, seja de particulares. Ademais, reconhece ele ainda uma hipótese em que até mesmo a expedição de ato jurídico de polícia vinculado poderia ser realizada por máquina que sirva de veículo de formação e transmissão de decisão do próprio Poder Público, conquanto detida por particular: caso dos parquímetros, instalados por empresas privadas contratadas pela Administração. Nessa hipótese, a expedição de multa por tais máquinas não pressupõe delegação ao particular para a prática de ato de polícia, uma vez que o bem privado opera como mero veículo de expressão da Administração, que permanece como emissora da multa, restringindo-se a atividade do particular à guarda e conservação do equipamento.
Em suma, na esteira do entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello, não há possibilidade de delegação de ato jurídico de polícia a particular, salvo em hipóteses excepcionalíssimas. Porém, segundo ele, certos atos no bojo da atividade de polícia podem ser exercidos por particulares nas seguintes hipóteses: primeiramente, para atividades materiais que precedem a expedição de ato jurídico de polícia a ser emitido pelo Poder Público, quando se tratar de mera constatação instrumental à produção dele e efetuada por equipamento tecnológico que proporcione averiguação objetiva, precisa, independentemente de interferência de elemento volitivo para reconhecimento e identificação do que se tenha de apurar; e, em segundo lugar, para atividades sucessivas a ato jurídico de polícia expedido pelo Poder Público, consistentes em sua mera execução material, se não houver nisso interferência alguma na liberdade dos administrados, mas apenas na propriedade destes.
A mesma linha de entendimento é seguida por José dos Santos Carvalho Filho, conforme se vê a seguir:
Em determinadas situações em que se faz necessário o exercício do poder de polícia fiscalizatório (normalmente de caráter preventivo), o Poder Público atribui a pessoas privadas, por meio de contrato, a operacionalização material da fiscalização através de máquinas especiais, como ocorre, por exemplo, na triagem em aeroportos para detectar eventual porte de objetos ilícitos ou proibidos. Aqui o Estado não se despe do poder de polícia nem procede a qualquer delegação, mas apenas atribui ao executor a tarefa de operacionalizar máquinas e equipamentos, sendo-lhe incabível, por conseguinte, instituir qualquer tipo de restrição; sua atividade limita-se, com efeito, à constatação de fatos. O mesmo ocorre, aliás, com a fixação de equipamentos de fiscalização de restrições de polícia, como os aparelhos eletrônicos utilizados pelos órgãos de trânsito para a identificação de infrações por excesso de velocidade: ainda que a fixação e a manutenção de tais aparelhos possam ser atribuídos a pessoas privadas, o poder de polícia continua sendo da titularidade do ente federativo constitucionalmente competente. Nada há de ilícito em semelhante atribuição operacional.[12] (grifos no original)
Também convergindo com essa orientação, Diógenes Gasparini manifesta-se pela possibilidade de execução, por particulares, de atividades materiais prévias ou decorrentes do exercício do poder de polícia, entendendo que tal transferência não importa violação à indelegabilidade desse poder, cuja titularidade pertence sendo da Administração Pública. Confira-se o magistério do citado autor:
Não se imagine violada a indelegabilidade da atribuição de polícia com a execução de atividades materiais prévias e indispensáveis à formalização do ato de polícia por empresas particulares, que alugam e operam certos equipamentos destinados, por exemplo, à fiscalização de trânsito. Nesse caso, nem sequer se trata de delegação da atribuição de polícia, na medida em que a empresa é apenas, por contrato, prestadora de serviço à Administração Pública, fornecendo-lhe todos os dados e muitas vezes até o auto de infração, obtidos por meio de máquinas de modo preciso e impessoal, para o exercício do poder de polícia. Não há nessa atividade qualquer vontade do representante da empresa contratada, pois tudo é feito por máquina aferida pelos órgãos públicos de controle. Nada mudaria se essas atividades fossem feitas por agentes da Administração Pública. A execução do ato de polícia, que determina a destruição de armas, pode ser atribuída a particulares, mas não vai nessa medida qualquer delegação do poder de polícia. A destruição é apenas a atividade material, decorrente do ato de polícia, nada mais. Não implica delegação de atribuição própria do Estado. Assim, essas atividades materiais, executadas tanto antes como depois do ato de polícia, não levam à violação da indelegabilidade.[13]
Não destoa desse raciocínio a posição adotada por Rafael Maffini, que aborda a questão nos seguintes termos:
É necessário salientar que é possível a transferência a particulares, desde que se o faça com regularidade licitatória e contratual, de atos materiais de preparação do poder de polícia propriamente dito (ex.: expedição de tíquetes de parquímetros, o ato de fotografar veículos em controladores eletrônicos de velocidade, o ato material de vistoriar um veículo para fins de licenciamento etc.). O que não é possível é a transferência a particulares da prática de atos administrativos – dotados de cunho decisório, portanto – de polícia administrativa (ex.: o licenciamento de veículos automotores, a decisão quanto à autuação de trânsito, a decisão quanto à apreensão de veículo, a decisão quanto à demolição de obra irregular etc.). Trata-se, pois, de atividade estatal indelegável a particulares.[14]
Filiando-se também a essa doutrina, tem-se o escólio de Marçal Justen Filho:
Veda-se a delegação do poder de polícia a particulares não por alguma qualidade essencial ou peculiar à figura, mas porque o Estado Democrático de Direito importa o monopólio estatal da violência.
Não se admite que o Estado transfira, ainda que temporariamente, o poder de coerção jurídica ou física para a iniciativa privada.
Isso não significa vedação a que algumas atividades materiais acessórias ou conexas ao exercício do poder de polícia sejam transferidas ao exercício de particulares. O que não se admite é que a imposição coercitiva de deveres seja exercitada por terceiros, que não os agentes públicos. [15]
Márcio Pestana[16], a seu turno, perfilha o mesmo ponto de vista, aduzindo que a participação de empresas privadas em parte dos procedimentos adotados pela Administração Pública no exercício da polícia administrativa reveste-se de caráter instrumental, contribuindo para que sejam colhidos e preenchidos elementos materialmente imprescindíveis à formalização do ato de polícia. Contudo, para que tal participação seja possível, ressalta a necessidade de que sejam atendidas determinadas condições específicas, que, de certa forma, resumem a já citada teoria de Celso Antônio Bandeira de Mello.
A primeira delas, segundo Márcio Pestana, é a existência de nexo relacional unindo o ato da Administração e a atividade praticada pela empresa privada, que deverá representar parte daquela caracterizada como de polícia administrativa. A segunda condição, para ele, é a impessoalidade e igualdade na atuação das empresas privadas na prestação de serviço ou fornecimento de bem que seja elemento do ato de polícia administrativa, excluindo, assim, as atuações que dependam de análises de cunho subjetivo pelo agente privado. Já a terceira e última condição arrolada pelo referido autor consiste em que o ato praticado recaia sobre a propriedade, e não sobre a liberdade dos administrados, visto que, quanto a esta, compete somente ao Poder Público tomar medidas que possam restringi-la.
Desse modo, observa-se que, a par do entendimento firmado no sentido da indelegabilidade do poder de polícia a particulares, a doutrina majoritária admite a atribuição de certas atividades materiais a entes privados no bojo desse poder, desde que meramente instrumentais ou acessórias ao seu exercício e mediante a observância de determinadas condições específicas.
Bibliografia:
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PESTANA, Márcio. Direito administrativo brasileiro. 2ª ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.
Notas
[1] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 21ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, pp. 75-77.
[2] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 134.
[3] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 21ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 77.
[4] “Art. 4º Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes: (...) III - indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado; (...)”
[5] MIRAGEM, Bruno Nubens Barbosa. O poder de polícia da administração e sua delegação. (da impossibilidade do exercício do poder de polícia pelo ente privado). Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 47, 1 nov. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/455>. Acesso em 5 out. 2013.
[6] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 193.
[7] GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 187.
[8] MAFFINI, Rafael. Direito administrativo. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, pp. 75-76.
[9] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Serviço público e poder de polícia: concessão e delegação. Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, Malheiros, nº 20, pp. 21-28, 1997.
[10] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011, pp. 846-848.
[11] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 847.
[12] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 21ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 77.
[13] GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2012, pp. 187-188.
[14] MAFFINI, Rafael. Direito administrativo. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 75.
[15] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 7ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 580.
[16] PESTANA, Márcio. Direito administrativo brasileiro. 2ª ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, pp. 596-599.